É do conhecimento de todos, principalmente entre os profissionais da área da saúde, o enorme crescimento das ações judiciais decorrentes de erro médico (ou, como preferimos denominar, ações de acusação de má prática profissional).
Neste sentido, iremos tecer algumas considerações acerca de um tema muito importante e, ao nosso ver, imprescindível nas ações de acusação de má prática profissional, qual seja, a prova pericial.
A legislação processual brasileira estabelece que o juiz, ao estar diante de uma demanda onde não detenha conhecimento suficiente sobre o assunto que envolve o fato a ser provado, será assistido por perito (art. 145 do Código de Processo Civil).
Como bem ensina Coqueijo Costa, “a perícia pode ser obrigatória ou facultativa. Em princípio, é facultativa, mas, por exceção, há perícias indispensáveis. Em qualquer caso, versam sobre fatos – e fatos da causa que escapam ao conhecimento ordinário, pois dependem de `conhecimento especial’.” (1)
A prova pericial é o meio pelo qual se procura demonstrar que certos fatos, alegados no processo, ocorreram conforme o descrito.
Assim, ao julgar o mérito de determinada ação, o juiz examina o aspecto legal, ou seja, o direito e o aspecto fático. A interpretação do direito somente é possível mediante análise de uma situação fática trazida ao conhecimento do juiz, ficando as partes sujeitas a demonstrar que se encontram em uma posição que permite a aplicação de uma determinada norma, ou seja, autor e réu é que produzem as provas de suas alegações.
Segundo Cândido Rangel Dinamarco: “perícia é o exame feito em pessoas ou coisas, por profissional portador de conhecimentos técnicos e com a finalidade de obter informações capazes de esclarecer dúvidas quanto a fatos. Daí chamar-se perícia, em alusão à qualificação e aptidão do sujeito a quem tais exames são confiados. Tal é uma prova real, porque incide sobre fontes passivas, as quais figuram como mero objeto de exame sem participar das atividades de extração de informes.” (2)
Entendemos que nas ações judiciais onde o profissional da saúde é acusado de má prática profissional, seja ela qual for, o ideal é exigir do magistrado, sempre, a prova pericial, para que seja possível a este obter esclarecimentos que, de ordinário, não se comportam na esfera de seus conhecimentos e que se sujeitam a regras técnicas específicas e complexas de uma determinada área de atuação.
Entretanto, o juiz não é obrigado a ficar restrito ao laudo pericial. O Código de Processo Civil é claro ao estabelecer em seu art. 436 que “o Juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”.
Como se vê, a legislação brasileira adotou o “Sistema da Persuasão Racional” do juiz, sendo o seu convencimento livre. Porém, ainda que livre, deve ser racional conforme as provas trazidas nos autos do processo pelas partes. Ou seja, o juiz tem o dever de justificar sua decisão baseado nas provas contidas no processo.
Desta forma, sendo necessária a realização de perícia em uma determinada ação de acusação de má prática profissional, o juiz não pode manter postura que contrarie as conclusões constantes no laudo, posto que a determinação de realização de prova pericial demonstra a necessidade de conhecimentos pertencentes a outra área técnica ou científica.
Na realidade, entende-se que o art. 436 do Código de Processo Civil não libera o juiz da prova técnica produzida no processo. O que este dispositivo legal preceitua é, apenas, que o juiz não está adstrito a um laudo pericial específico, mas, em última análise, a outro (ou outros), que deverá ser produzido na hipótese de haver qualquer vício no anterior.
Isso quer dizer que o juiz, ao determinar a realização de prova pericial, não poderá desprezar o trabalho técnico ou científico ali desenvolvido – no caso feito por um profissional da saúde e, ainda, com especialização na área de atuação. A não ser que os fatos observados pelo profissional não sejam reais, devendo-se realizar nova diligência, observada a veracidade dos fatos do tema discutido.
Assim, cumpre à parte que se sentir prejudicada com o laudo pericial munir o juiz de material, também técnico, que lhe permita afastar do entendimento colocado pelo perito, ou convencer o juiz da fragilidade da prova para que determine sua repetição, conforme permite o art. 437 da Lei Processual.
Por outro lado, não é possível dizer que a perícia é uma prova que se coloca acima das demais e que não permita questionamento algum. Se assim o fosse, o técnico que produziu o laudo seria o verdadeiro juiz da causa, e não o magistrado condutor da ação, o que anularia a função jurisdicional deste.
O que deve ser destacado é que a força do laudo pericial não é mensurada pela autoridade técnica de quem o subscreve, mas pela força de convencimento dos dados que o perito conseguiu levantar, a partir do conhecimento técnico ou cientifico por ele dominado.
Finalizando, conclui-se que, havendo a determinação de produção de prova pericial nos autos das ações de acusação de má pratica profissional, somente se poderá julgar de forma contrária à conclusão do laudo formalmente válida, se o juiz fundamentar sua decisão, apresentando razões, também técnicas, que o levaram a não adotar o entendimento expedido pelo profissional designado.
Isso se deve ao fato de que, em tese, o juiz não detém conhecimentos técnicos ou científicos da área da saúde capazes de fundamentar sua sentença.
Informações Sobre os Autores
Luiz Carlos Nemetz
Advogado e sócio fundador da Nemetz Advocacia, especializada em Direito Médico e da Saúde. Graduado em Direito pela Universidade Regional de Blumenau. Pós-Graduado em Direito da Economia e da Empresa pela Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro. Foi professor titular concursado das cadeiras de Direito Processual Civil e Direito Econômico da Universidade Regional de Blumenau (SC).
Flávio Fraga
Graduado em Direito pela Universidade do Sul de Santa Catarina.Cursando pós-graduação em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – SP
