Os benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte e a prescrição para concessão e pagamento a descendente menor posteriormente cientificado ao INSS – das consequências no rateio das prestações e na regularização administrativa

Resumo: O presente estudo tem como objetivo abordar a situação em que há a concessão de um benefício, no caso de auxílio-reclusão ou pensão por morte, aos beneficiários na oportunidade conhecidos pela Autarquia Federal e algum tempo depois se descobre haver outro descendente, menor, a fazer jus igualmente à prestação previdenciária. Com a ciência pelo INSS da existência de outro descendente, seja por ato extrajudicial entre os herdeiros ou por sentença em ação de investigação de paternidade, caberá ao ente público adotar medidas administrativas e eventualmente jurídicas voltadas, quanto ao dependente então descoberto, à regularização do ato concessório para todos dependentes, de forma isonômica e legal, e, em face dos demais dependentes, promover a cobrança de valores pagos indevidamente.

Palavras-chave: pensão. auxílio-reclusão. rateio. menor. prescrição.

Abstract: The present study aims to address the situation where there is a benefit granted in the case of aid for imprisonment or death pension, the beneficiaries known to the Federal Authority chance and some time later it is discovered that another descendant, minor, the also be entitled to pension provision. With science INSS the existence of another descendant, whether by extrajudicial act between the heirs or sentence in a paternity action, it will be the public entity to take any legal and administrative measures aimed, as the then discovered dependent for regularizing concession for all dependents act of isonomic and lawfully, and in the face of other dependents, promote recovery of unduly paid amounts.

Keywords: pensão. auxílio-reclusão. rateio. menor. prescrição.

Sumário: Introdução. 1. Análise geral dos benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte. 2. Dos beneficiários de auxílio-reclusão e pensão por morte. 3. Das consequências da ciência ao INSS sobre a existência de dependente menor posteriormente à concessão do benefício de auxílio-reclusão ou pensão por morte. Conclusão. Referências.

Introdução

 A análise a ser feita nos itens abaixo visa basicamente estudar a hipótese em que há a concessão de um benefício, de auxílio-reclusão ou pensão por morte, e algum tempo depois se descobre haver outro descendente, menor, a fazer jus igualmente à prestação previdenciária.

Para esse mister, inicialmente serão expostos brevemente as principais características dos 02 (dois) benefícios precitados, trabalhados conjuntamente neste artigo em virtude da similitude que apresentam em certos aspectos, como rol de beneficiários e regras sobre concessão e desdobramento do benefício.

Na sequência, o objetivo é mencionar, ainda em linhas gerais, os integrantes das 03 (três) classes de beneficiários, conforme rol trazido pela Lei de Benefícios, com destaque para as peculiaridades de cada grupo.

Por fim, precisamente quanto ao destino ora proposto, a análise se encerrará pela abordagem do caso de descoberta de novo descendente, menor, futura à concessão, e, ainda, pelo breve relato das medidas administrativas e eventualmente jurídicas a cargo do INSS, com o fim de regularizar o ato concessório para todos dependentes, de maneira isonômica e legal, e também de promover a cobrança de importâncias pagas indevidamente.

1. Análise geral dos benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte:

Primeiramente, faz-se importante conceituar os benefícios abordados neste estudo.

Os benefícios de auxílio-reclusão e pensão por morte se inserem no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) e são pagos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

Note-se, de início, que para ambas prestações previdenciárias são aplicadas as mesmas regras quanto à concessão, aos dependentes e desdobramento do benefício, bem como as duas são percebidas por beneficiários de instituidores ausentes provisória ou definitivamente, conforme o fato gerador de cada benefício. De fato, enquanto a pensão por morte é devida aos dependentes do segurado falecido, faz jus ao auxílio-reclusão aquele que dependa sua subsistência da ajuda advinda do segurado, que, agora, recolhido ao estabelecimento prisional, não possui mais condições de atender às necessidades da sua família.

Nesse contexto, segundo o Procurador Federal Gilvan Nogueira Carvalho[1] o benefício de auxílio-reclusão “(…) tem por finalidade amparar os dependentes do segurado que for recolhido à prisão e que não permaneça recebendo remuneração da empresa nem em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência ao serviço. O benefício será devido aos dependentes de qualquer segurado e não apenas aos dependentes do segurado empregado. É que uma leitura apressada do art. 80 da Lei 8.213/91, que prevê o aludido benefício, pode levar o intérprete à conclusão equivocada em razão da condição imposta pela lei de “não estar recebendo remuneração da empresa.”

Já a pensão por morte é devida aos dependentes do segurado que falecer, consoante o disposto no artigo 201, V, da Constituição Federal (CF), com o objetivo de manter a família no caso do óbito de um dos responsáveis por sua subsistência[2].

Os benefícios em tela são regidos pelos artigos 74 a 79 (pensão por morte) e 80 (auxílio-reclusão) da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, verbis:

“Art. 74. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso anterior; (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será:
a) constituído de uma parcela, relativa à família, de 80% (oitenta por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou a que teria direito, se estivesse aposentado na data do seu falecimento, mais tantas parcelas de 10% (dez por cento) do valor da mesma aposentadoria quantos forem os seus dependentes, até o máximo de 2 (duas).
b) 100% (cem por cento) do salário-de-benefício ou do salário-de-contribuição vigente no dia do acidente, o que for mais vantajoso, caso o falecimento seja conseqüência de acidente do trabalho.
Art. 75. O valor mensal da pensão por morte, inclusive a decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício, observado o disposto na Seção III, especialmente no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

Art. 75. O valor mensal da pensão por morte será de cem por cento do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquela a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta lei. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

Art. 76. A concessão da pensão por morte não será protelada pela falta de habilitação de outro possível dependente, e qualquer inscrição ou habilitação posterior que importe em exclusão ou inclusão de dependente só produzirá efeito a contar da data da inscrição ou habilitação.

§ 1º O cônjuge ausente não exclui do direito à pensão por morte o companheiro ou a companheira, que somente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação e mediante prova de dependência econômica.

§ 2º O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão de alimentos concorrerá em igualdade de condições com os dependentes referidos no inciso I do art. 16 desta Lei.

Art. 77 A pensão por morte, havendo mais de um pensionista:
I – será rateada entre todos, em partes iguais;
II – reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar.
1º O direito à parte da pensão por morte cessa:
a) pela morte do pensionista,
b) para o filho ou irmão ou dependente designado menor, de ambos os sexos, que completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido;
c) para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez,
2º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão se extinguirá.

Art. 77. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos em parte iguais. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º Reverterá em favor dos demais a parte daquele cujo direito à pensão cessar. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 2º A parte individual da pensão extingue-se: (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

I – pela morte do pensionista; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

II – para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido; (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

III – para o pensionista inválido, pela cessação da invalidez. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

II – para o filho, a pessoa a ele equiparada ou o irmão, de ambos os sexos, pela emancipação ou ao completar 21 (vinte e um) anos de idade, salvo se for inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;      (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

III – para o pensionista inválido pela cessação da invalidez e para o pensionista com deficiência intelectual ou mental, pelo levantamento da interdição.      (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

§ 3º Com a extinção da parte do último pensionista a pensão extinguir-se-á. (Incluído pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 4º  A parte individual da pensão do dependente com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente, que exerça atividade remunerada, será reduzida em 30% (trinta por cento), devendo ser integralmente restabelecida em face da extinção da relação de trabalho ou da atividade empreendedora.      (Incluído pela Lei nº 12.470, de 2011)

Art. 78. Por morte presumida do segurado, declarada pela autoridade judicial competente, depois de 6 (seis) meses de ausência, será concedida pensão provisória, na forma desta Subseção.

§ 1º Mediante prova do desaparecimento do segurado em conseqüência de acidente, desastre ou catástrofe, seus dependentes farão jus à pensão provisória independentemente da declaração e do prazo deste artigo.

§ 2º Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.

Art. 79. Não se aplica o disposto no art. 103 desta Lei ao pensionista menor, incapaz ou ausente, na forma da lei.

Art. 80. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

Parágrafo único. O requerimento do auxílio-reclusão deverá ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, sendo obrigatória, para a manutenção do benefício, a apresentação de declaração na condição de presidiário. (sem destaques no original)”

Para ter direito à prestação de auxílio-reclusão, o último salário-de-contribuição do segurado, tomado em seu valor mensal, deverá ser igual ou inferior ao valor de R$ 1.025,81 (mil e vinte e cinco reais e oitenta e um centavos), independentemente da quantidade de contratos e de atividades exercidas (segundo importância atualizada pela Portaria Interministerial n.º 19, de 10 de janeiro de 2014[3]).

Veja-se que o benefício será devido quando o segurado for recolhido à prisão somente no regime fechado ou semi-aberto, o que, portanto, exclui o direito caso o segurado cumpra pena em livramento condicional ou em regime aberto. Porém, bem observa Gilvan Nogueira Carvalho[4] que “(…) mesmo que não se tenha definição do regime de cumprimento de pena em razão da inexistência de sentença definitiva, o fato gerador do benefício é o efetivo recolhimento à prisão. Assim, os dependentes farão jus ao benefício quando o segurado for preso em razão de prisão provisória, preventiva ou prisão em flagrante. Outrossim, deve ser considerada apenas a prisão em razão de procedimento criminal (processo ou inquérito), o que exclui, por conseguinte, o direito ao benefício quando o segurado estiver preso em razão de prisão civil por inadimplemento de prestação alimentícia.”

Cabe registrar que é fundamental que a pessoa recolhida à prisão seja segurada nesta ocasião, mesmo que não haja salário de contribuição na data da prisão. Nesta última situação, deve-se aplicar o disposto no artigo 15 da Lei de Benefícios, que regulamenta os casos de manutenção e perda da qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social. Ensina o Procurador Federal supracitado[5] que “Segundo o dispositivo, mantém a qualidade de segurado: a) sem limite de prazo quem estiver recebendo benefício da previdência social; b) pelo prazo de até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração; c) até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória; d) até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso; e) até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar; f) até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo. No caso do segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração, o prazo da manutenção da qualidade de segurado, após a cessão das contribuições, poderá ser estendido para até 24 meses, caso tenha vertido para o sistema mais de 120 contribuições sem ter perdido essa qualidade. Ainda, esse prazo (de 12 meses, caso tenha menos de 120 contribuições, ou de 24 meses, caso tenha mais que esse montante de contribuições) poderá ser elastecido em mais 12 meses se o segurado estiver desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.”

Nessa linha, o artigo 116 do Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999 (Regulamento da Previdência Social), assim reza:

“Artigo 116. O auxílio-reclusão será devido, nas mesmas condições da pensão por morte, aos dependentes do segurado recolhido à prisão que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço, desde que o último salário-de-contribuição seja inferior ou igual a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais).

§ 1º. É devido auxílio-reclusão aos dependentes do segurado quando não houver salário-de-contribiução na data do seu efetivo recolhimento à prisão, desde que mantida a qualidade de segurado.

§ 2º. O pedido de auxílio-reclusão deve ser instruído com certidão do efetivo recolhimento à prisão, firmada pela autoridade competente.

§ 3º. Aplicam-se ao auxílio-reclusão as normas referentes à pensão por morte, sendo necessária, no caso de qualificação de dependentes após a reclusão ou detenção do segurado, a preexistência da dependência econômica.

§ 4º. A data de início do benefício será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta, ou na data do requerimento, se posterior.”

Nesses termos, para fazer jus ao benefício, é necessário que o cidadão, no dia do recolhimento à prisão, possua qualidade de segurado e que apresente o atestado de recolhimento do segurado à prisão.

Além disso, é imprescindível para a manutenção da prestação que, de 03 (três) em 03 (três) meses, seja oferecido novo atestado de recolhimento do segurado à prisão, firmado pela autoridade competente, como prova de que o segurado permanece recolhido à prisão. Por conseguinte, assim que o segurado for posto em liberdade, o dependente ou responsável deverá apresentar imediatamente o alvará de soltura.

Por outro lado, o auxílio deixará de ser pago se houver, entre outros motivos: 1) a liberdade do segurado; 2) a morte do segurado e, nesse caso, o auxílio-reclusão será convertido em pensão por morte; 3) em caso de fuga, liberdade condicional, transferência para prisão albergue ou cumprimento da pena em regime aberto, hipóteses nas quais o dependente deve procurar APS para solicitar cessação imediatamente do benefício; com a recaptura do segurado, o dependente deverá apresentar o atestado de recolhimento á prisão para que se verifique se o segurado ainda possui qualidade de segurado; 4) se o segurado passar a receber aposentadoria ou auxílio-doença (os dependentes e o segurado poderão optar pelo benefício mais vantajoso, mediante declaração escrita de ambas as partes); 5) ao dependente que perder a qualidade; 6) com o fim da invalidez ou morte do dependente.

No tocante à pensão por morte, são requisitos desse benefício: a) o óbito do segurado; b) a qualidade de segurado daquele que faleceu; c) qualidade de dependente em relação ao segurado falecido.

Quanto à carência, a pensão é isenta. Contudo, para concessão desse benefício é preciso que a morte tenha ocorrido enquanto presente a qualidade de segurado, exceto no caso de o falecido ter em vida adquirido o direito a uma das aposentadorias, se preenchidos os requisitos para tanto, ou se comprovado direito adquirido a outra espécie de benefício [6]. Nesse ponto, o jurista Horvath Júnior esclarece as hipóteses que excepcionam a regra do artigo 102 da Lei n.° 8.213/1991[7]: I – o instituidor do benefício tenha implementado todos os requisitos para obtenção de uma aposentadoria até a data do óbito; II – fique reconhecida a existência de incapacidade permanente ou temporária, dentro do período de graça, por meio de parecer médico-pericial do INSS, com base em atestados ou relatórios médicos, exames complementares, prontuários ou outros documentos equivalentes, referentes ao ex-segurado.

A Procuradora Federal Gabriela Koetz da Fonseca faz importante observação acerca dessa qualidade de segurado no momento do óbito, já que uma consequência muito discutida é a possibilidade ou não de recolhimento após o falecimento do segurado da Previdência Social, de modo a permitir o reingresso do falecido no RGPS e a concessão da prestação previdenciária. Sobre a questão, a servidora salienta que não é cabível tal pretensão, consoante o entendimento da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e da Turma Nacional de Uniformização (TNU).

Nesse diapasão, preconizam os artigos 105 e 106 do Regulamento:

“Art. 105. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, a contar da data:

I – do óbito, quando requerida até trinta dias depois deste;
I – do óbito, quando requerida: (Redação dada pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
a) pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias depois; e (Incluída pelo Decreto nº 4.032, de 2001)
b) pelo dependente menor até dezesseis anos de idade, até trinta dias após completar essa idade; (Incluída pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

I – do óbito, quando requerido até trinta dias depois deste; (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)

II – do requerimento, quando requerida após o prazo previsto no inciso I; ou

III – da decisão judicial, no caso de morte presumida.

Parágrafo único. No caso do disposto no inciso II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa a período anterior à data de entrada do requerimento.

§ 1º  No caso do disposto no inciso II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa ao período anterior à data de entrada do requerimento, salvo na hipótese de haver dependente menor, hipótese em que será observado o disposto no § 2º. (Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)

§ 1o  No caso do disposto no inciso II, a data de início do benefício será a data do óbito, aplicados os devidos reajustamentos até a data de início do pagamento, não sendo devida qualquer importância relativa ao período anterior à data de entrada do requerimento.  (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)

§ 2º  Na hipótese da alínea "b" do inciso I, será devida apenas a cota parte da pensão do dependente menor, desde que não se constitua habilitação de novo dependente a pensão anteriormente concedida, hipótese em que fará jus àquela, se for o caso, tão-somente em relação ao período anterior à concessão do benefício.(Incluído pelo Decreto nº 4.032, de 2001)   (Revogado pelo Decreto nº 5.545, de 2005)

Art. 106. A pensão por morte consiste numa renda mensal calculada na forma do § 3º do art. 39.

Parágrafo único.  O valor da pensão por morte devida aos dependentes do segurado recluso que, nessa condição, exercia atividade remunerada será obtido mediante a realização de cálculo com base no novo tempo de contribuição e salários-de-contribuição correspondentes, neles incluídas as contribuições recolhidas enquanto recluso, facultada a opção pela pensão com valor correspondente ao do auxílio-reclusão, na forma do disposto no § 3º do art. 39. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)”

2. Dos beneficiários de auxílio-reclusão e pensão por morte:

No que diz respeito às prestações em análise, o rol de beneficiários está expressamente elencado no artigo 16 da Lei de Benefícios, que tem a seguinte dicção:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

I – o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;   (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

II – os pais;

III – o irmão, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido;

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)

III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente;    (Redação dada pela Lei nº 12.470, de 2011)

IV – a pessoa designada, menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60(sessenta) anos ou inválida. (Revogada pela Lei nº 9.032, de 1995)

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º Equiparam-se a filho, nas condições do inciso I, mediante declaração do segurado: o enteado; o menor que, por determinação judicial, esteja sob a sua guarda; e o menor que esteja sob sua tutela e não possua condições suficientes para o próprio sustento e educação.

§ 2º .O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.”

Do exposto se infere que a dependência para o RGPS está classificada em 03 (três) classes. Na primeira classe, estão inseridos o cônjuge, o companheiro, o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos, ou mesmo maior de 21 (vinte e um) anos, desde que inválido ou com deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; na segunda, incluem-se os pais e, por fim, na última, encontram-se o irmão não emancipado, ou, assim como o filho, o irmão de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido, ou maior de 21 (vinte e um) anos, se inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, conforme declaração judicial. Ainda, equiparam-se aos filhos, mediante declaração escrita do segurado, comprovada a dependência econômica, o enteado e o menor que esteja sob sua tutela. Ademais, o parágrafo 1º do dispositivo não deixa dúvidas de uma regra importante: a existência de, ao menos, um dependente nos incisos iniciais exclui o direito dos dependentes das classes seguintes e, mais, se houver mais de um dependente em uma mesma classe, todos concorrem no valor do benefício.

Da leitura dos incisos do artigo 16 com o parágrafo 4º, conclui ser regra geral que os beneficiários da primeira classe possuem dependência presumida em relação ao de cujus ou instituidor do benefício. Por outro lado, os demais devem provar a dependência econômica para fazerem jus ao benefício.

 3. Das consequências da ciência ao INSS sobre a existência de dependente menor posteriormente à concessão do benefício de auxílio-reclusão ou pensão por morte:

No presente estudo, tem-se como objetivo analisar a situação de ciência posterior ao INSS da existência de dependente menor.

A respeito, preveem os artigos 16, caput, § 1º, 331 e 325 da Instrução Normativa (IN) INSS/PRES de n.º 45, de 06 de agosto de 2010, verbis:

“Art. 16. A pensão por morte concedida na vigência da Lei nº 8.213, de 1991, com base no art. 240 do Regulamento dos Benefícios da Previdência Social – RBPS, aprovado pelo Decreto nº 611, de 21 de julho de 1992, sem que tenha sido observada a qualidade de segurado, não está sujeita à revisão específica para a verificação desse requisito, sendo indispensável a sua observância, para os beneficios despachados a partir de 21 de dezembro 1995,  data da publicação da ON/INSS/SSBE nº 13, de 20 de dezembro de 1995.

Parágrafo único. Poderá ser concedida, a qualquer tempo, outra pensão com o mesmo instituidor em decorrência de desdobramento com a anteriormente concedida, e ainda ativa, na forma do caput, para inclusão de novos dependentes, sendo devidas as parcelas somente a partir da data da entrada do requerimento, conforme art. 76 da Lei nº 8.213, de 1991.(…)

Art. 325. A pensão por morte, havendo mais de um pensionista, será rateada entre todos, em partes iguais, sendo revertido em favor dos demais dependentes a parte daquele cujo direito à pensão cessar, atentando-se que o pagamento da cota individual da pensão por morte cessará quando da perda da qualidade de dependente, na forma prevista no art. 26.(…)

§ 1º Com a extinção da cota do último pensionista, a pensão por morte será encerrada.

§ 2º O dependente que recebe pensão por morte na condição de menor que se invalidar antes de completar vinte e um anos ou de eventual causa de emancipação deverá ser submetido a exame médico-pericial, não se extinguindo a respectiva cota se confirmada a invalidez, independentemente da invalidez ter ocorrido antes ou após o óbito do segurado.

§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º deste artigo àquele que possuía direito à pensão por morte na condição de menor e não a havia requerido antes de tornar-se inválido.

§ 4º A emancipação a que se refere o § 2º deste artigo não inclui a hipótese de colação de grau em ensino superior.

§ 5º A adoção produz efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença que a concede, data em que deverá ser cessado o benefício de pensão ou a cota que o filho adotado recebe no âmbito do INSS em virtude da morte dos pais biológicos.

§ 6º A pensão por morte concedida para filho adotado em razão da morte dos pais biológicos, e mantida mesmo após a alteração do regulamento, deverá ser cessada a partir de 23 de setembro de 2005, data de publicação do Decreto nº 5.545, de 22 de setembro de 2005, observando que não é devida a pensão por morte requerida por filho adotado em razão da morte dos pais biológicos após a alteração do respectivo decreto, independente da data da adoção.(…)

Art. 331. O auxílio-reclusão será devido nas mesmas condições da pensão por morte aos dependentes do segurado recolhido à prisão, que não receber remuneração da empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, aposentadoria ou abono de permanência ao serviço, observado o disposto no art. 334.

§ 1º Os dependentes do segurado detido em prisão provisória terão direito ao benefício desde que comprovem o efetivo recolhimento do segurado por meio de documento expedido pela autoridade responsável.

§ 2º Equipara-se à condição de recolhido à prisão, a situação do maior de  dezesseis e menor de dezoito anos de idade que se encontre internado em estabelecimento educacional ou congênere, sob custódia do Juizado da Infância e da Juventude, observado o disposto nos arts. 30 e 76.

§ 3º A DIB de auxílio-reclusão será fixada na data do efetivo recolhimento do segurado à prisão, se requerido até trinta dias depois desta ou na data do requerimento, se posterior, observado, no que couber, o disposto no art. 318. (sem destaques no original)”

Havendo o conhecimento autárquico, após o ato concessório, de um dependente menor que ainda não percebe a prestação, a consequência é que o benefício de pensão por morte ou auxílio-reclusão será desdobrado entre todos beneficiários, com Data de Início do Benefício (DIB) desde o óbito/recolhimento prisional do segurado. Isso ocorre porque não corre prescrição contra menor.

Aliás, a regra é expressa nos atos legais e infralegais, a saber:

“- IN n.º 45/2010:

“Art. 318. A pensão por morte será devida ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou não, observando que:

I – para óbitos ocorridos até o dia 10 de novembro de 1997, véspera da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, a contar da data:

a) do óbito, conforme o Parecer MPAS/CJ nº 2.630, publicado em 17 de dezembro de 2001, tratando-se de dependente capaz ou incapaz, observada a prescrição quinquenal de parcelas vencidas ou devidas, ressalvado o pagamento integral dessas parcelas aos dependentes menores de dezesseis anos e aos inválidos incapazes;

b) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

c) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre; e

II – para óbitos ocorridos a partir de 11 de novembro de 1997, data da publicação da Lei nº 9.528, de 1997, a contar da data:

a) do óbito, quando requerida:

1. pelo dependente maior de dezesseis anos de idade, até trinta dias da data do óbito; e

2. pelo dependente menor até dezesseis anos, até trinta dias após completar essa idade, devendo ser verificado se houve a ocorrência da emancipação, conforme disciplinado no art. 23;

b) do requerimento do benefício protocolizado após o prazo de trinta dias, ressalvada a habilitação para menor de dezesseis anos e trinta dias, relativamente à cota parte;

c) da decisão judicial, no caso de morte presumida; e

d) da data da ocorrência, no caso de catástrofe, acidente ou desastre, se requerida até trinta dias desta.

§ 1° Na contagem dos trinta dias de prazo para o requerimento previsto no inciso II do caput, não é computado o dia do óbito ou da ocorrência, conforme o caso.

§ 2º Para efeito do disposto no caput, equiparam-se ao menor de dezesseis anos os incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil na forma do art. 3º do Código Civil, assim declarados judicialmente. Os inválidos capazes equiparam-se aos maiores de dezesseis anos de idade.

§ 3º Independentemente da data do óbito do instituidor, tendo em vista o disposto no art. 79 e parágrafo único do art. 103 da Lei nº 8.213, de 1991, combinado com o inciso I do art. 198 do Código Civil Brasileiro, para o menor absolutamente incapaz, o termo inicial da prescrição, previsto nos incisos I e II do art. 74 da citada lei, é o dia seguinte àquele em que tenha alcançado dezesseis anos de idade ou àquele em que tenha se emancipado, o que ocorrer primeiro, somente se consumando a prescrição após o transcurso do prazo legalmente previsto.” (sem destaques no original)

Decreto n.º 3.048, de 06 de maio de 1999:

“Art. 347.  É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pelo Decreto nº 5.545, de 2005)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela previdência social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.

§ 1º  Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela previdência social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

§ 2º  Não é considerado pedido de revisão de decisão indeferitória definitiva, mas de novo pedido de benefício, o que vier acompanhado de outros documentos além dos já existentes no processo. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

§ 3º  Não terá seqüência eventual pedido de revisão de decisão indeferitória definitiva de benefício confirmada pela última instância do Conselho de Recursos da Previdência Social, aplicando-se, no caso de apresentação de outros documentos, além dos já existentes no processo, o disposto no § 2º. (Incluído pelo Decreto nº 4.729, de 2003)

§ 4o  No caso de revisão de benefício em manutenção com apresentação de novos elementos extemporaneamente ao ato concessório, os efeitos financeiros devem ser fixados na data do pedido de revisão. (Incluído pelo Decreto nº 6.722, de 2008).” (sem destaques no original)

 – Código Civil – Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002:

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I – os menores de dezesseis anos;

II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

(…)

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3o; (…)” (sem destaques no original)”

Sendo assim, é evidente que o dependente menor tem direito ao auxílio-reclusão ou pensão nos mesmos valor e termos dos que são percebidas pelos demais descendentes.

É crucial registrar que os valores integrais do benefício foram pagos pela Autarquia aos demais filhos do segurado/preso em decorrência de erro, ou seja, pagamento a credor putativo, pois, à época da concessão, havia conhecimento apenas da existência daqueles dependentes. O reconhecimento de outro menor como também descendente ocorreu muitos anos após, sem prévia ciência do INSS, pois, obviamente, caso assim soubesse desde o evento inicial, teria concedido a prestação aos beneficiários nas cotas-partes legais e devidas.

Consequentemente, é de hialina clareza que TODAS prestações do auxílio ou pensão devem ser rateadas entre os beneficiários e, consequentemente, quem recebeu a maior deverá devolver ao INSS, a fim de que este promova a destinação legal, qual seja, repassar a cota percebida a maior ao filho que tem direito a mesma.

Ora, tais benefícios foram concedidos, inicialmente, apenas aos dependentes conhecidos porque o menor não se habilitou oportunamente. Tanto assim o é que, tão logo reconhecido o caráter de sucessor do falecido/preso, o Instituto deverá pagar a prestação em rateio aos beneficiários.

Com a notícia tardia da paternidade, o que deve fazer o INSS é tão-somente regularizar uma situação para favorecer quem realmente tem direito e evitar qualquer pagamento em duplicidade, enriquecimento ilícito e, mais, sério e grave prejuízo ao erário e interesse públicos.

Frise-se que quando se reconhece que os dependentes favorecidos não devem devolver o que receberam indevidamente se está a prejudicar seriamente o INSS, com todo seu orçamento – limitado, frise-se – destinado a conceder benefícios previdenciários e assistenciais a quem faz jus. Isto é, o prejuízo não é só da Autarquia, o prejuízo é de toda coletividade, que se vê privada abruptamente de recursos públicos e diante de uma situação de benevolência desarrazoada com alguém que deve devolver o que recebeu a mais, para que esse dinheiro seja destinado àquele que deve ser realmente favorecido.

Afinal, não se está a discutir a boa-fé dos demais dependentes ou mesmo o caráter alimentar das prestações por eles recebidas. O elemento anímico parece provado na situação, eis que não se vê, a princípio, má-fé pelo período em que os outros as receberam sozinhos.

Nada obstante, se falta má-fé a esses é mais do que evidente que também não há qualquer intenção nesse sentido pelo INSS.

 Ainda, não se olvide que não pode a Administração fugir dos atos normativos aplicáveis à espécie, adstrita que está ao Princípio da Legalidade, erigido a mandamento constitucional no caput do art. 37 da Carta de 1988.

Logo, o recebimento indevido de benefício previdenciário deve ser ressarcido, independente de boa-fé no seu recebimento e de que a concessão seja proveniente de erro administrativo ou de decisão judicial posteriormente reformada. Esse é o ditame do art. 115 da Lei n.º 8.213/1991 e decorre, também, da conjugação dos princípios da indisponibilidade do patrimônio público, da legalidade administrativa, da contributividade e do equilíbrio financeiro da Previdência Social e do mandamento constitucional de reposição ao erário.

Também é relevante observar que para sanear essa percepção indevida pelos demais dependentes, o INSS, enquanto Fazenda Pública, tem o direito de promover o desconto administrativo de 30% (trinta por cento) na cota de cada um, no benefício ativo, o que, aliás, está consagrado em lei válida, recepcionada, constitucional, não revogada e vigente (artigo 115, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991 e artigo 154 e incisos do Decreto n.º 3.048/1999). E se a lei não foi declarada inconstitucional, está vigente e deve ser aplicada aos casos devidos.

Em sendo assim, o rateio posterior efetuado e a concessão da prestação ao descendente menor desde o falecimento ou o recolhimento prisional do segurado (DIB), já que a prescrição não corre contra menor, está de pleno acordo com o próprio texto de lei, no caso a Lei n.º 8.213/1991, e com o novo Código Civil, normas de Direito Público, cogentes e imperativas, que a todos obriga.

 Conclusão.

O estudo que ora se encerra abordou a situação da descoberta posterior à concessão dos benefícios de pensão por morte e auxílio-reclusão da existência de outro descendente, na condição de menor.

Em havendo essa ciência ao INSS, a lei determina o rateio de cotas entre os beneficiários, com fulcro no artigo 80 da Lei n.º 8.213/1991. Além disso, por ser absolutamente incapaz o filho então conhecido ou reconhecido, em ação de investigação de paternidade, não se aplica o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a obtenção do benefício, consoante a regra expressa trazida pelo artigo 103 da Lei n.º 8.213/1991 c/c artigos 3º, inciso I, e 208 do Código Civil, e, portanto, o novo dependente tem direito às prestações vencidas desde a data do fato gerador da prestação até a data em que passou a receber em rateio.

Por conseguinte, as quantias recebidas exclusivamente pelos demais beneficiários se tornaram indevidas, eis que o rateio era devido desde o início do deferimento da espécie previdenciária. Sendo assim, cabe ao INSS regularizar citada situação para favorecer quem realmente tem direito e evitar qualquer pagamento em duplicidade, enriquecimento ilícito e, mais, sério e grave prejuízo ao erário e interesse públicos.

Isso quer dizer que a Autarquia Previdenciária deve conceder o benefício pleiteado pelo menor e, por outro lado, face o pagamento irregular em relação aos demais dependentes, iniciará em desfavor desses um processo administrativo de cobrança, com observância do devido processo legal, e, ao fim, poderá consignar na cota do benefício ativo percentual fixo mensal a ser suficiente para a quitação do débito do segurado junto ao Instituto.

Essa atuação do INSS é plenamente legal, com respaldo no caput do artigo 37 da Carta de 1988, nos artigos 16 e 115, inciso II, da Lei n.º 8.213/1991, artigos 154 e incisos e 347 do Decreto n.º 3.048/1999, artigos 318 da IN n.º 45/2010, e, por derradeiro, nos artigos 3º, inciso I, e 198, inciso I, do Código Civil.

Referências.

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______. Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/d3048compilado.htm >. Acesso em 16 de novembro de 2014;

______. Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8213cons.htm >. Acesso em 16 de novembro de 2014;

CARVALHO, Gilvan Nogueira. O auxílio-reclusão. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 28 jun. 2012. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.37801&seo=1>. Acesso em: 16 nov. 2014;

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DIDIER JÚNIOR, Fredie, SARNO, Paula, OLIVEIRA, Rafael. Curso de direito processual civil. 2ª edição. Salvador: Juspodivm, v. 2, 2008;

FONSECA, Gabriela Koetz da. Requisitos para a concessão da pensão por morte. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 21 dez. 2013. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?Artigos&ver=2.46362&seo=1>. Acesso em: 16 nov. 2014;

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em 16 de novembro de 2014;

______. Supremo Tribunal Federal. Súmulas n. 346 e 473. < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula >. Acesso em 16 de novembro de 2014;

VIANNA, José Ernesto Aragonés. Curso de Direito Previdenciário. 3ª edição.  São Paulo: Atlas, 2010.

Notas: