Resumo: Comparando a aplicação da pena privativa de liberdade com os preceitos constitucionais, pretendemos avaliar se nossa política penal tem sido fiel à Carta Maior. Para tanto faremos incursões em vários conceitos ressaltando a tendência moderna de valorar ao máximo os direitos fundamentais e o princípio da dignidade da pessoa humana. Conflitos de direitos fundamentais, sua solução pelos tribunais constitucionais, sempre buscando resguardar os direitos básicos do homem. E a pena privativa de liberdade, aplicada àquele que violou as leis penais, deve sim respeitar os direitos fundamentais, sob pena de, ao invés de reeducar, ser uma escola do crime. E qual o interesse da sociedade democrática em inserir no seu meio um mestre ou um doutor em práticas criminosas? Premente, assim, discutir a pena aplicada pelo Estado no seio de uma sociedade democrática, como o Brasil, e o respeito ou não aos direitos fundamentais do homem.
Palavras-chave: Pena- Constituição- Direitos Fundamentais- Ressocialização e reeducação- Democracia.
Abstract: Comparing the application of deprivation of liberty with the constitutional requirements, we assess whether our criminal policy has been faithful to the Charter Highest. Thus we incursions into various concepts emphasizing the modern trend to maximize the value of fundamental rights and the principle of human dignity. Conflicts of fundamental rights, its solution by constitutional courts, seeking always protect the basic rights of man. And the deprivation of freedom, applied to those who violate the criminal laws, but must respect fundamental rights, subject to re-educate rather than be a school of crime. What the interest of democratic society to put in his way a master or a doctorate in criminal practices? Pressing, and discuss the sentence imposed by the state within a democratic society, such as Brazil, and whether or not to respect fundamental human rights.
Keywords: Penalty-Constitution- Fundamental Rights-Rehabilitation-Democracy
Sumário: 1. Introdução. 2. O Direito como sanção. 3. Os Direitos Fundamentais e suas colisões. 4. O papel do Tribunal Constitucional na interpretação da constituição e na ponderação de interesses. A dignidade da pessoa humana. 5. Direitos Fundamentais restringíveis. Violações praticadas pelo Estado Brasiliero 6- Democracia. Referências bibliográficas
1. INTRODUÇÃO
Debateremos o tema pena, sob o prisma dos direitos fundamentais presentes na Constituição Federal da República Federativa do Brasil.
Não pretendemos defender a bandeira da descriminalização ou do abolicionismo penal, o que nos levaria a fortalecer o malfadado ícone imputado ao nosso País, o “País da impunidade”. Pretendemos, sim, analisar se a pena privativa de liberdade aplicada no Brasil obedece aos ditames constitucionais.
Analisaremos variados temas pertinentes ao Direito Penal e ao Direito Constitucional, para, ao final, proferir um diagnóstico.
Segundo nossa Carta Maior[1], em seu artigo 5º,caput ,“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade…”.
Em vários incisos do artigo 5º, temos direitos fundamentais que merecem ser analisados à luz daquele que teve sua liberdade cerceada pelo organismo estatal, a saber:
“III – ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;
XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer;
XLVII – não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado;
XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;”
Também o artigo 6º merece citação: são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), em seu artigo 5º[2], elenca incisos relacionados ao direito à integridade pessoal, os quais são citados abaixo porque conexos ao tema que ora se objetiva discutir:
“1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.
4. Os processados devem ficar separados dos condenados, salvo em circunstâncias excepcionais, e devem ser submetidos a tratamento adequado à sua condição de pessoas não condenadas.
6. As penas privativas de liberdade devem ter por finalidade essencial a reforma e a readaptação social dos condenados.”
2. O DIREITO COMO SANÇÃO
Do exposto até aqui, tem-se que se nosso escopo é escrever sobre pena e direitos fundamentais, tendo-se por lógico o nexo entre o Direito Constitucional e o Direito Penal. Notório é que o Direito Constitucional mantém vínculos com todos os ramos do Direito. Sua ligação com Direito Penal é assinalada por ZAFFARONI[3]:
A relação do direito penal com o direito constitucional deve ser sempre muito estreita, pois o estatuto político da Nação- que é a Constituição Federal- constitui a primeira manifestação legal da política penal, dentro de cujo âmbito deve enquadra-se a legislação penal propriamente dita, em face do princípio da supremacia constitucional.
Tem-se patente que a aplicação da sanção penal envolve restrições a direitos fundamentais do indivíduo, precipuamente a liberdade e a propriedade. Ocorre, por conseguinte, um choque de direitos fundamentais. Mas qual prevalecerá: o direito daquele que violou o preceito primário da norma penal ou o direito do corpo social de não ter aquela norma violada, e assim, sofrer danos em sua segurança (1)? Àquele a quem se imputou uma pena, sofre restrições em todos os direitos fundamentais ou somente em alguns (2)? O que seria Direito (3)? O que seria direito fundamental (4)? Restringir mais direitos fundamentais do que aqueles permitidos pela Constituição podem tornar a pena ilegítima, sob o prisma constitucional(5)? Quando a pena seria constitucional (6)?
Iniciamos nossa discussão debatendo o que seria Direito. Respondemos, assim, nossa arguição número 3. Direito é o mecanismo utilizado pelo homem para solucionar as lides, os conflitos de interesses. Para Luís Roberto Barroso[4], “o Direito é uma invenção humana, um fenômeno histórico e cultural, concebido como técnica de solução de conflitos e instrumento de pacificação social”.
Na solução dos conflitos de matéria penal, onde o Estado busca aplicar uma pena ao infrator, é marcante a coação, a obrigação de se sujeitar ao determinado pela lei, mesmo que seja contra a vontade do infrator. O modelo de estrita legalidade no direito penal, é citado por FERRAJOLI[5], como um significado inicial do que se entende por “garantismo”.
Esboçando o caráter coativo do Direito, o que o distingue das demais ciências, KELSEN[6], nos ensina que:
Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens sociais. O momento coação, isto é, a circunstância de que o ato estatuído pela ordem como conseqüência de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e-em caso de resistência- mediante o emprego da força física, é o critério decisivo.
O professor austríaco[7], entende ser necessário aplicar ao violador da norma uma punição, uma sanção: “…designa-se por sanção somente a pena, isto é, um mal- a privação de certos bens como a vida, a saúde, a liberdade, a honra, valores econômicos- a aplicar como conseqüência de uma determinada conduta”…
Entendimento semelhante ao manifestado por KELSEN, tem Rizzato Nunes[8], para quem “a sanção faz parte da estrutura da norma jurídica, imputando outra ação ou comportamento (em forma de pena, punição) àquele que descumpre o comando primário da norma jurídica”.
Se se despir o direito de sanção, ter-se-á uma obrigação moral. Aliás, esta, basicamente, a distinção entre o direito e a moral.
3. OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUAS COLISÕES. CONSTITUCIONALISMO.
Retornando ao alhures mencionado choque de direitos fundamentais, necessários se faz resolvê-lo. Antes, porém, necessário analisar tais direitos. Os direitos fundamentais estão inseridos nas Constituições para resguardar o cidadão contra investidas indevidas do Estado e de outros cidadãos. Direitos Fundamentais é a “denominação comumente empregada por constitucionalistas para designar o conjunto de direitos da pessoa humana expressa ou implicitamente reconhecidos por uma determinada ordem constitucional”[9]. Ingo Wolfgang Sarlet[10] aponta que a história dos direitos fundamentais tem relação umbilical com o moderno Estado constitucional, o qual só se justifica se proteger os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana. Respondemos, assim, nossa questão de número 4.
Quem,em regra, reconhece os direitos fundamentais é a Constituição. A Constituição é um mecanismo que delimita o poder estatal, estando totalmente relacionada com a noção de “poder”. Uma vez inseridos na Constituição de um Estado, cabe ao próprio Estado e a todos os cidadãos que o compõe, respeitar e garantir que tais direitos sejam observados.
Gisela Maria Bester[11] traz uma definição de Constituição. Segundo a professora, “Constituição é o documento político-jurídico por excelência de um Estado, que nos regimes democráticos é redigido, aprovado e publicado por Assembléia Constituinte eleita pelo povo”.
Vários autores defendem a existência dos direitos fundamentais no texto constitucional. Para Karl Loewenstein[12] a lei fundamental deve conter em seu texto todos os direitos individuais e as liberdades fundamentais. Assim também Oscar Vilhena Vieira[13], que falando sobre os preceitos de uma Constituição democrática justifica que nesta dever-se-ia inserir os direitos fundamentais como forma de assegurar a igualdade e a dignidade dos cidadãos.
Impossível não apontar a luta do constitucionalismo como mecanismo de óbice a governos violadores de direitos e garantias fundamentais. No passado é notória a aplicação de penas absolutamente cruéis, penas estas que violavam vários dos direitos fundamentais hoje reconhecidos. Veja-se a sentença de condenação de Robert-François Damiens proferida na França em 1757, extraída da obra de FOUCAULT[14]:
“…a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmembrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento”.
O constitucionalismo, em todas as suas fases, sempre implicou uma limitação jurídica ao governo, sendo contrário ao governo arbitrário, no entendimento de Charles Howard McIlwain[15].
A idéia de direitos fundamentais há muito tempo ultrapassou as fronteiras nacionais, para ganhar um viés internacional. Ressalte-se, contudo, que o apogeu desta internacionalização dos direitos fundamentais, concebidos como Direitos Humanos, se deu após o final da Segunda Guerra Mundial, como forma de resposta às barbáries cometidas pelos nazistas.
Em síntese apertada, direitos fundamentais são aqueles vigentes em um universo jurídico, enquanto direitos humanos são direitos dos povos, mesmo que não estejam inserido em uma ordem jurídica específica.
CADEMARTORI[16] defende que o Estado deve garantir os direitos fundamentais, utilizando-se para tanto da teoria garantista.
Nélson de Sousa Sampaio, argumenta a favor da internacionalização dos direitos fundamentais, direitos estes imanentes ao homem onde quer que viva.[17]
4. O PAPEL DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NA INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO E NA PONDERAÇÃO DE INTERESSES. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA.
No conflito de direitos fundamentais, hoje internacionalmente reconhecidos, têm especial participação os chamados tribunais constitucionais, que interpretam a Constituição e quem deve resolvê-los. Outro não é o entendimento de Konrad Hesse[18], para quem interpretar o Direito Constitucional é fundamental, pois as normas constitucionais são abertas e amplas, o que não ocorre com as demais normas, que são mais detalhadas.
A tarefa de interpretar a Constituição no Brasil de maneira decisiva, cabe ao Supremo Tribunal Federal. Para Oscar Vilhena Vieira, “ao assegurar a vontade da Constituição, o Supremo Tribunal Federal realiza o ideal governo das leis”[19]. O professor continua sua lição lembrando que “o Supremo é hoje, mais do que nunca, um órgão inelutavelmente político, pois suas decisões têm um profundo e determinante impacto sobre a conduta dos demais Poderes e da população em geral”[20]. Outra não é a opinião de Eduardo Garcia de Enterria[21], para quem as decisões do tribunal constitucional tem caráter eminentemente político.
Interpretando a Constituição, os tribunais constitucionais devem resolver as colisões de direitos fundamentais, como no caso da aplicação da sanção penal, onde direitos fundamentais se chocam frontalmente.
Robert Alexy[22] entende que “o “conflito”deve ser resolvido “por meio de um sopesamento entre os interesses conflitantes”. O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses- que abstratamente estão no mesmo nível- tem maior peso no caso concreto…”
Elival da Silva Ramos[23], entende que por mais antagônicas que sejam duas normas constitucionais, deve-se compatibilizá-las. Somente se tal convergência não for possível é que um dos preceitos será eliminado, o que o autor chama de interpretação revogatória.
Pensamos que os tribunais constitucionais devem empreender o máximo esforço na solução dos conflitos entre direitos fundamentais, evitando, assim, a anulação cabal de um direito fundamental em detrimento de outro. No plano ideal, adequado seria restringir, mas não suprimir.
Sobre o tema se manifesta também o direito português, através do renomado jurista J.J. Gomes Canotilho[24]
“as idéias de ponderação (Abwägung) ou de balanceamento surge em todo o lado onde haja necessidade de “encontrar o direito”para resolver “casos de tensão”(Ossenbühl) entre bens juridicamente protegidos. O método da ponderação de interesses é conhecido há muito tempo pela ciência jurídica. Nos últimos tempos, porém, a sua relevância tem sido sobretudo reconhecida no direito constitucional.”
Também para Norberto Bobbio[25], “…são bem poucos os direitos considerados fundamentais que não entram em concorrência com outros direitos, também considerados fundamentais, e que, portanto, não imponham, em certas situações e em relação a determinadas categorias de sujeitos, uma opção”. Continua BOBBIO[26], afirmando que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político”.
Segundo Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins[27], a gênese dos conflitos entre direitos fundamentais é o seu exercício. Quando se exercita um direito fundamental este se choca com outro, ou com outros preceitos constitucionais.
Antes da prática do delito não há a aplicação de pena. O direito fundamental à segurança da sociedade ainda não foi exercitado. Com o cometimento do crime, a sociedade através dos órgãos legalmente constituídos, procura exercer seu direito fundamental. Tem-se, então, a origem do choque entre o direito fundamental da sociedade e o direito fundamental à liberdade do réu.
Na ponderação de bens jurídicos constitucionais, se sobreleva com capital importância a dignidade da pessoa humana, que deverá nortear as interpretações. Para Ingo Wolfgang Sarlet[28]:
“…não se poderá olvidar que a dignidade- ao menos de acordo com o que parece ser a opinião largamente majoritária- independe das circunstâncias concretas, já que inerente a toda e qualquer pessoa humana, visto que, em princípio, todos- mesmo o maior dos criminosos- são iguais em dignidade, no sentido de serem reconhecidos como pessoas- ainda que não se portem de forma igualmente digna nas suas relações com seus semelhantes, inclusive consigo mesmos…”
Não se concebe eliminar a dignidade de nenhum ser humano, quer tenha cometido um delito ou não. Inadmissível, a classe dos Bhangi, citada por Oscar Vilhena Vieira, em sua obra, Direitos Fundamentais[29]. Segundo Vilhena, “aos Bhangi- casta mais baixa do mundo hindu- por exemplo, cabe limpar esgotos e lidar com o lixo, sendo negado qualquer direito de exercer outro papel na sociedade”.
Alice Bianchini, citada por JUNQUEIRA[30],disserta sobre o princípio da dignidade relacionando-o diretamente à prisão:
“…o princípio da dignidade da pessoa exige que todos os esforços sejam empreendidos no sentido de se evitar os efeitos deletérios da prisionalização, e que não se abandonem, mas, até mesmo se intensifiquem, também, as preocupações no âmbito da reinserção social do condenado, criando, por exemplo, programas de auxílio ao egresso, a fim de reduzir a reincidência e, então, proteger, de forma mais eficaz, a sociedade se- e quando- forem mais bem qualificados os indivíduos que a integram (e, bem visto, sociedade que inclui necessariamente o ex-presidiário).”
Resguardada a dignidade de todos os seres humanos, resta definir a situação daquele que cometeu uma infração penal. Como justificar sua privação de liberdade? No choque de direitos fundamentais analisados, ou seja, o direito à liberdade do infrator e o direito à segurança da coletividade, grande parte dos Estados modernos, decidiu por restringir o primeiro. Digo grande parte, porque em alguns Estados o direito cerceado não é a liberdade, mas sim a vida. Temos com isso que respondida está nossa indagação de número 1.
São várias as questões trazidas à baila que demandam solução pelo Supremo Tribunal Constitucional. Exemplificando temos o direito fundamental à ampla defesa e ao devido processo legal do réu, em conflito com eventual direito à segurança da coletividade, conflitos entre a aplicação penal e os princípios da dignidade da pessoa humana, da humanidade, entre outros.
Vejamos as decisões do Supremo Tribunal Federal[31], envolvendo conflitos entre direitos fundamentais, pena e prisão.
“HC 94408 / MG – MINAS GERAIS – HABEAS CORPUS – Relator(a): Min. EROS GRAU- Julgamento: 10/02/2009 Órgão Julgador: Segunda Turma – Ementa – HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA “EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA”. ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.”
Neste julgado do Supremo, tem-se o conflito entre o interesse punitivo do Estado, representando os cidadãos e seu direito à segurança, contra o direito à liberdade do infrator. Prevaleceu este último, tendo a decisão sido baseada na dignidade da pessoa humana.
“HC 95685 / SP – SÃO PAULO – HABEAS CORPUS – Relator(a): Min. ELLEN GRACIE – Julgamento: 16/12/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma – Ementa – PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BENEFÍCIO DE APELAR EM LIBERDADE NEGADO. ART. 44 DA LEI 11.343/06. NECESIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DA DECISÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 93, IX DA CF. PERICULOSIDADE DO RÉU. PACIENTE PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. ORDEM DENEGADA.”
Na decisão supra colacionada, prevaleceu o direito à segurança da coletividade em detrimento do direito de liberdade do infrator. Foi-lhe negado o direito de apelar em liberdade, sob o argumento de significar perigo à sociedade.
Citando KANT, SARLET[32], responde bem os questionamentos acima elencados: “todos os direitos estão abrangidos pelo direito de liberdade, direito natural por excelência, que cabe a todo homem em virtude de sua própria humanidade, encontrando-se limitado apenas pela liberdade coexistente dos demais homens”.
Donde se vê que se o indivíduo enquanto membro de uma coletividade não se comportar como deve, cumprindo a risca o que determina a lei, sua liberdade poderá ser sacrificada para garantir a dos demais.
SARMENTO[33], elucida o debate: “é inevitável que o Estado intervenha em certos casos, restringindo a autonomia individual, seja para proteger a liberdade dos outros, de acordo com uma “lei geral de liberdade”- como diria Kant-, seja para favorecer o bem comum e proteger a paz jurídica de toda sociedade”.
Se o Estado, legitimado pelos demais cidadãos que o compõe, resolve restringir a liberdade de um cidadão, tendo este violado alguma norma penal está dizendo que no caso em análise, o direito fundamental do corpo social à segurança deve se sobrepor ao direito fundamental à liberdade. Esta liberdade, no entanto, somente poderá ser restringida, nos casos expressamente autorizados pela Constituição e seguirá todas as determinações desta quanto ao “modus operandi”do cerceamento.
Na Declaração Universal dos Direitos Humanos[34], artigo XXIX-2, tem-se que:
“no exercício de seus direitos e liberdades, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática.”
5. DIREITOS FUNDAMENTAIS RESTRINGÍVEIS. VIOLAÇÕES PRATICADAS PELO ESTADO BRASILEIRO.
Pacificado o assunto supra, cabe avançar e responder ao questionamento 2. Não se censuram todos os direitos fundamentais do infrator, mas somente os autorizados pela Constituição e pelas leis. Roberta Rodrigues Camilo[35], assim se manifesta:
“Aliás, ao preso não se limita o Estado a assegurar apenas a integridade, mas também outros direitos fundamentais, tais como o direito à vida, os concernentes à saúde, à higiene, à alimentação sadia e suficiente, ao trabalho, à livre convicção religiosa, à comunicação com o mundo exterior, à informação em geral, e outros, correlatos.”
A violação de mais direitos fundamentais do que aqueles estritamente permitidos pela Constituição pode gerar dúvidas quanto à constitucionalidade da pena privativa de liberdade aplicada, o que nos remete à questão 5.
FARIA[36], citando Sidnei Agostinho Beneti, que por sua vez cita JESCHEK, ensina sobre os direitos humanos do preso, reconhecendo este como sujeito de direitos. A passagem do preso pelo cárcere deve prepará-lo, para quando sair deste, levar uma vida social responsável, sem praticar delitos. Continua o mesmo autor, deste vez citando Miguel Reale Júnior[37]:
Sob a tônica dos direitos humanos, a pena passa a ser focalizada de outros ângulos, sob novas perspectivas: vista não apenas como conseqüência obrigatória e culminante do Direito Penal, como meio para se restabelecer a ordem jurídica violada. Hoje indaga-se a ciência, dos reais e concretos resultados da pena, da sua viabilidade de assumir novas formas, mais positiva, outras que não a prisão, mais benéficas para o condenado e para o próprio Estado.
Dada a condição dos estabelecimentos penais existentes no Brasil (artigo 5º,III,CF), o tratamento que é oferecido ao preso em celas superlotadas é tanto desumano como degradante. Em visita a uma penitenciária localizada no interior do Estado de São Paulo, pudemos constatar que presos dormiam sobre papelão, dada que a quantia de “camas”disponíveis era a metade da necessária para acomodar a todos. Isto seria, inclusive, uma forma de tortura. Na cela citada existe um banheiro para mais de vinte pessoas.
JUNQUEIRA[38], narra relatos quando da visita da II Caravana Nacional de Direitos Humanos a uma delegacia do Estado do Ceará
“…as celas são imundas, de tal forma que o odor fétido que exalam pode ser sentido ainda no pátio interno do distrito policial. Todas elas são escuras e sem ventilação. Ao alto, em uma das paredes, há uma pequena abertura gradeada com não mais que quinze centímetros de largura. No chão, em meio a sujeira e lixo, transitavam com desenvoltura dezena de baratas. Nas paredes laterais das celas, inscrições firmadas com sangue dos seus autores nos oferece a sugestão de sofrimentos passados. Também nas paredes, outras mensagens gravadas com o auxílio de cascas de banana complementam a sujeira toda. Ao alto, no teto desses cárceres, centenas de pequenos aviõezinhos de papel, confeccionados pelos internos, encontram-se grudados pelo ´bico´, como se ali se depositasse simbolicamente uma compreensível vontade de ´voar´. A visão geral é deprimente. Todos esses presos estão obrigados a dormir no chão, sobre a laje, sem que lhes seja oferecido sequer um colchão ou uma manta. Disputam, assim, espaço com os insetos. A nenhum deles é permitido que tenha acesso, mesmo que restrito, a qualquer área aberta. Não tomam sol, não caminham nem se exercitam. A longa permanência naquele lugar nojento lhes provoca crises nervosas, acessos de choro e doenças, as mais variadas, destacadamente as doenças de pele e as bronco-pulmonares. Assegura-lhes também, uma coloração especial, algo assim como um tom esmaecido entre o branco e o amarelo, pelo que é possível lembrar, alternadamente, as imagens de hepáticos que perambulassem ou de cadáveres que insistissem em viver.”
O relato da Caravana continua[39]:
“Um dos piores presídios do País, atualmente, o Aníbal Bruno, de Recife, talvez seja um dos recordistas mundiais em superlotação. Para uma capacidade de 524 presos, o estabelecimento contava com 2988 internos no dia 30 de agosto quando de nossa visita, ou seja quase seis vezes a sua lotação máxima…”
Passando a enfocar o trabalho, seu exercício é livre, reza o inciso XIII do artigo 5º. O trabalho é uma forma eficaz de ocupar o tempo do enclausurado. Remunerado, alimenta sua dignidade, engrandece. O trabalho é dever e direito do preso. Mas o Estado não proporciona trabalho à maioria dos presos brasileiros, o que gera ociosidade. Poderia o preso que trabalha, inclusive, pagar sua estada no estabelecimento prisional, deixando o Estado livre de gastos com alimentação, vestuário, entre outros. Anabela Miranda Rodrigues, citada por JUNQUEIRA[40], assim se manifesta sobre o trabalho do preso:
“…é perfeitamente coerente com o modo como se encara a principal finalidade da execução da pena de prisão. Se a socialização do recluso é essencialmente prevenção da reincidência, há fundadas esperanças de que aquela capacidade contribua decisivamente para que o recluso consiga conduzir a sua vida futura sem praticar crimes. Não está apenas em causa proporcionar ao recluso a aquisição ou a manutenção das aptidões necessárias para o exercício de determinada profissão. Tão ou mais importante são as chamadas competências sociais (conjugação de esforços numa colectividade produtiva, divisão de tarefas e de responsabilidades, contribuição pessoal-reconhecida através da remuneração- para o aumento da riqueza geral e conseqüente promoção da auto-estima) que o exercício do trabalho possibilita como talvez nenhuma outra actividade.”
Sobre o inciso XLVII do artigo 5º, observamos que a Constituição veda penas cruéis. Dada a situação absolutamente precária das penitenciárias brasileiras, ficar preso nelas não seria uma pena cruel? E quando rebeliões geram mortos, facções criminosas matam rivais, colocar alguém nesse sistema prisional não seria uma pena de morte?
Nosso Código Penal limita em trinta anos o tempo máximo de cárcere. Autores existem que criticam este tempo, como Roberto Lyra, citado por José Augusto Delgado[41]. Para Lyra:
“Prisão é ruptura, de ofício, do chamado contrato social. O preso passa, compulsoriamente, a vegetar, noutra sociedade. Prisão e morte moral , morte cívica, morte civil, morte mesmo pela consumação da vida. RUI BARBOSA considerou a prisão por 30 anos eufemismo da pena de morte. É pior do que a pena de morte. Eliminação lenta. “Mofando”, “apodrecendo”, dizem as vítimas. É “pena perpétua”-inconstitucional- prisão do velho e do doente que vai morrer preso. As mulheres morrem mais depressa. Toda pena encurta a vida. A pena é sempre longa, por mais curta, pela memória, pela imaginação, pelo desgaste, pelo estigma. Todos reconhecem a nocividade de prisões curtas ou longas, recorrendo, aliás inutilmente, para umas a suspensão da execução, para outras, ao livramento condicional e vários expedientes inoperantes contra umas e outras.”
Talvez o problema mais significativo não seja tanto o tempo despendido no cárcere, mas antes a forma como se despende tal tempo.
Quanto ao inciso XLVIII, este é parcialmente observado. Digo parcialmente, porque recentemente uma menor de idade foi inserida em uma cela com vários homens no Estado do Pará, fato que ganhou notoriedade na imprensa nacional. Divulgou-se até, que a jovem foi constrangida a manter relações sexuais com os presos.
O inciso XLIX assegura aos presos respeito a sua integridade física e moral. Em virtude das rebeliões, superlotação, promiscuidade, doenças transmissíveis, violências e ameaças, conclui-se que a integridade física e moral dos presos não somente não é respeitada como é severamente ameaçada.
Relativamente aos direitos assegurados pelo artigo 6º, saúde, educação, previdência social, sua aplicação aos privados de liberdade é escassa. Se a população em geral já sofre com as mazelas de uma saúde pública ineficaz e de uma educação debilitada, muito mais a população carcerária.
Quanto ao descrito pela Convenção Americana de Direitos Humanos, os itens 1, 2 e 4 do artigo 5º, foram praticamente reproduzidos pela Constituição brasileira. Quanto ao item 6, a pena privativa de liberdade deve garantir ao condenado a reforma e a readaptação social. Não cumprindo essa exigência, o Brasil estará violando a Convenção.
Sobre a ressocialização, assim se manifesta DELGADO[42]: “já se tornou unânime o entendimento que os princípios de ressocialização e reeducação até então aplicados não vêm alcançando objetivos humanísticos que assegurem o respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais do indivíduo”. Veja que DELGADO escreveu seu texto há 31 anos, mas ele parece bastante atualizado. O mesmo autor[43], elenca os resultados do XI Congresso Internacional de Direito Penal, realizado em Budapeste, em 1974. Apesar de passados 35 anos, denota-se que os objetivos de política criminal ainda não foram atingidos, quais sejam: a)mínimo de repressão e máximo de eficiência e ação reeducativa; b)política criminal humanista assegurando o respeito à dignidade da pessoa humana e aos direitos essenciais do indivíduo e, c) consagrar a regra da legalidade, com todas as suas conseqüências, no plano processual e judiciário.
O Estado não cumpre sua função de ressocializar, de reeducar. A sociedade praticamente não participa do processo, e a conseqüência é catastrófica. Em regra, o preso tem tudo para praticar delitos novamente e voltar ao sistema prisional.
A Lei de Execução Penal (7.210/94) elenca[44] em seu artigo 41 os direitos do preso. Pelo que se depreende da leitura dos relatos encontrados nas prisões brasileiras, nota-se que tais direitos são reiteradamente violados, podendo ser citados entre outros:alimentação suficiente e vestuário, atribuição de trabalho e sua remuneração, exercício das atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas anteriores, entre outros.
Todas estas violações existentes no cumprimento da pena privativa de liberdade, nos fazem pensar se a pena aplicada é constitucional ou não. A ira popular se inflama quando um crime é noticiado, e a população em geral tende a imaginar que quanto piores as condições carcerárias, tanto melhor. Aliás, muitos pensam que a solução é a morte do criminoso. Trata-se, enfim, de um engano, pois quanto pior a situação do encarcerado, tanto pior ele retorna ao convívio social. Dizem outros que existem indivíduos irrecuperáveis, impossíveis de se ressocializar e reeducar, merecedores de todo tipo de insalubridade no cárcere. Nosso desiderato, ressaltamos, não é combater a aplicação da pena privativa de liberdade, mas sim defender que sua aplicação siga todos os ditames exigidos pela Constituição Federal.
Chegamos assim a nossa questão 6: quando a pena seria constitucional?
A pena é constitucional, se busca ressocializar, reeducar, enaltecendo assim, a dignidade da pessoa humana. Se limita apenas os direitos fundamentais expressamente autorizados pela Constituição e necessários para aplicar a execução penal, respeitando todos os demais, como alojamento, vestuário, alimentação, trabalho, educação, saúde, segurança, e todos os necessários a uma vida carcerária digna, a pena converge com o texto da Lei Maior.
Dada a situação atual de nossos cárceres, notamos que a pena aplicada necessita ser constitucionalizada, porque a realidade caminha em sentido diametralmente oposto ao exigido pela Constituição. Em suma, a pena privativa de liberdade hoje aplicada, é inconstitucional! Temos assim por resolvido o quesito 2.
6. DEMOCRACIA?
A democracia surgiu em Atenas, na Grécia antiga. Não era, contudo, estendida a todos os cidadãos da sociedade ateniense, não participando das decisões políticas as mulheres, os estrangeiros, os escravos e as crianças.
Os Estados Unidos da América[45] trazem interessante conceito a respeito do tema, narrando que a democracia baseia-se nos princípios do governo da maioria associados aos direitos individuais e das minorias. Todas as democracias, embora respeitem a vontade da maioria, protegem escrupulosamente os direitos fundamentais dos indivíduos e das minorias.
Tratar com menoscabo os direitos fundamentais do preso é macular nossa democracia. Em assim sendo, em nada contribuiremos para um ambiente saudável no pós- cárcere.
Conclui-se com SARLET[46];
“O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física e moral do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde não houver limitação do poder, enfim, onde a liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos fundamentais não forem reconhecidos e minimamente assegurados, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa), por sua vez, poderá não passar de mero objeto de arbítrio e injustiças…”
E como colhe-se o que se planta, a colheita, nos moldes atuais, será amarga:a pena privativa de liberdade hoje aplicada no Brasil, viola a Constituição, afronta os direitos fundamentais e macula uma sociedade que se reputa democrática.
Informações Sobre o Autor
André Ricardo Dias da Silva
Delegado de Polícia Federal, Especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal, Especialista em Dieito Público, Mestrando em Direito
