Este texto trata da transformação sofrida pela propriedade no direito brasileiro, após a promulgação da CF/1988. Tal transformação consistiu na quebra de seus caracteres absoluto, exclusivo e perpétuo, apontando para um novo modelo de propriedade, típico de direito público, quer pela exigência do cumprimento da função social, quer pela preponderância do interesse público sobre o particular.
Introdução
A propriedade, segundo Diniz (2002, p.100), hodiernamente, depende do regime político. Ou seja, o conteúdo do direito de propriedade e suas possíveis limitações derivam de uma decisão política preexistente e manifesta em constituição escrita.
No Brasil, e principalmente nos países ocidentais, os caracteres constituintes do direito de propriedade privada sofreram algumas mutações (2002, p.101) decorrentes da adoção do modelo de social-democracia. Este modelo consiste na adoção de medidas de proteção social que amenizem as desigualdades provenientes do processo de transformação estatal com base na planilha neoliberal. Nesse sentido, assim se manifesta José Afonso da Silva:
O regime jurídico da propriedade tem seu fundamento na Constituição. Esta garante o direito de propriedade, desde que este atenda sua função social. Se diz: é garantido o direito de propriedade (art. 5º, XXII), e a propriedade atenderá a sua função social (art. 5º, XIII), não há como escapar ao sentido de que só garante o direito da propriedade que atenda sua função social. A própria Constituição dá conseqüência a isso quando autoriza a desapropriação, com pagamento mediante título, de propriedade que não cumpra sua função social (arts. 182, §4º, e 184). Existem outras normas constitucionais que interferem com a propriedade mediante provisões especiais (arts. 5º, XXIV a XXX, 170, II e III, 176, 177 e 178, 182, 183, 184, 185, 186, 191 e 222). Esse conjunto de normas constitucionais sobre a propriedade denota que ela não pode mais ser considerada como um direito individual nem como instituição de Direito Privado (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001(p.273).
Sendo assim, foram limitados, no Brasil, os três caracteres constitutivos do direito de propriedade que antes faziam dele absoluto, exclusivo e perpétuo.
Absoluto, porque assegura ao proprietário a liberdade de dispor da coisa do modo que melhor lhe aprouver; exclusivo, porque imputado ao proprietário, e só a ele, em princípio, cabe; perpétuo, porque não desaparece com a vida do proprietário, porquanto passa a seus sucessores, significando que tem duração ilimitada (CC, art. 527), e não se perde pelo não uso simplesmente (SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.282).
E é justamente em função desses caracteres que são classificadas as limitações ao direito de propriedade. Quando, por exemplo, limitam o caráter absoluto chamam-se restrições; ao passo que, ao limitar o caráter exclusivo, ou seja, quando estiver presente uma forma de utilização da propriedade alheia, fala-se em servidões; e, finalmente, no que tange ao caráter perpétuo, tem-se a desapropriação.
1 Restrições: limite ao caráter absoluto da propriedade
As restrições, segundo Diniz (2002, p.218 e ss.), pressupõem a idéia de subordinação do direito de propriedade aos interesses públicos e às conveniências sociais, constituindo-se, pois, em meio hábil para consecução do bem-estar coletivo e da segurança da ordem econômica e jurídica do país.
As referidas restrições ao direito de propriedade podem referir-se à faculdade de fruição (pela qual o proprietário pode tirar da propriedade todas as vantagens que ela possa dar, abrangendo o uso da coisa como melhor lhe aprouver; e a ocupação da coisa em toda sua extensão, profundidade e altura – Art. 1.228 do Código Civil.); de modificação (que consiste na possibilidade de transformar ou alterar, no todo ou em parte, a coisa própria, inclusive destruir sua substância) ou de alienação (que diz respeito ao poder do proprietário de alienar sua propriedade, por qualquer dos meios por que possa ser adquirida). (SILVA, 2001, p.282-3).
Constituem restrições que afetam a faculdade de fruição, as seguintes restrições:
Com a finalidade de acelerar o desenvolvimento urbanístico (Art. 182, §4º, I e II, CF/88), o poder público, mediante lei, pode exigir do dono do solo urbano inutilizado que o aproveite sob pena de parcelamento ou edificação compulsórios e de imposto progressivo no tempo sobre a propriedade territorial e predial urbana;
Há, também, a restrição prevista no art. 176 da CF/88 que dispõe que as jazidas, minas e quaisquer recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica são propriedade distinta da do solo, no que tange à exploração e aproveitamento. São pertencentes à União e garantem ao concessionário a propriedade do produto da lavra (Dec. N. 227/67; Dec.-Lei n. 1.865/81; Lei n. 7.805/89; Dec. N. 98.812/90; Lei n. 7.886/89; Lei n. 8.901/94; Lei n. 9.314/96 e Lei n. 9.478/97.);
Logo, o dono do solo não será dono do subsolo, apenas no que atina as jazidas, recursos minerais, hidráulicos, que pertencem à União apenas, mas sua pesquisa e lavra poderão efetivar-se, com autorização ou concessão da União (CF, art. 23, XI), por brasileiro ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País (art. 176, §1º, com redação da EC n. 6/95, e art. 44, §§ 1º a 3º, das Disposições Transitórias), mas o aproveitamento de energia renovável de capacidade reduzida independerá de autorização ou concessão (art. 176, §4º). (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2002, p.222).
São restrições que afetam a faculdade de modificação:
Quando, em face do interesse da cultura e da proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, proíbem a demolição ou modificação de construções tidas como monumentos históricos (Ver Dec.-lei n. 25/37.).
O tombamento designa o ato administrativo pelo qual se declara o valor histórico, artístico, paisagístico, arqueológico, cultural, arquitetônico de bens, que por isso, devem ser preservados, conforme as características indicadas no livro próprio. O principal efeito do tombamento sobre o bem é sua imodificabilidade, podendo haver, ainda, restrições quanto à destinação e alienabilidade (MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p.402-3.);
Quando proíbe edificações aos proprietários em terrenos marginais das estradas de rodagem, em zona rural (Vide Súmula 142 do TFR.).
São restrições que afetam a faculdade de alienação:
O direito de preferência no direito de empresa, quando da venda de imóvel alugado para fim de estabelecimento comercial. O locatário tem direito de preferência na compra do imóvel onde estabeleceu a empresa, caso concorde em pagar o mesmo preço aferido pelo proprietário no referido negócio;
Os bens doados ou deixados por herança com cláusula de inalienabilidade.
2 Servidões: limite ao caráter exclusivo da propriedade
De acordo com a doutrina corrente qualquer forma de limitação ao caráter exclusivo da propriedade é tido como servidão (SILVA, 2001, p.282.), no sentido genérico do vocábulo. Nesse sentido, apresentam-se a requisição, a passagem forçada e a servidão administrativa.
A Requisição, conforme classificação de Silva, é uma servidão uma vez que impõe limite ao caráter exclusivo da propriedade (SILVA, 2001, p.282.). Apresenta-se de diferentes formas, podendo incidir sobre bens móveis ou imóveis, ou serviços, tendo traços semelhantes com a desapropriação e com a ocupação temporária (MEDAUAR, 2001, p. 406.). “Característica nuclear da requisição, ausente na ocupação temporária, encontra-se no iminente perigo público que a justifica, ou seja, uma situação de risco imediato à integridade e segurança de pessoas e bens, uma situação de urgência (MEDAUAR, 2001, p. 406.).” Segundo Di Pietro, a requisição é forma de limitação à propriedade privada e de intervenção estatal no domínio econômico.
Em qualquer das modalidades, a requisição caracteriza-se por ser procedimento unilateral e auto-executório, pois independe da aquiescência do particular e da prévia intervenção do Poder Judiciário; é também oneroso, porque dá direito à indenização a posteriori. Mesmo em tempo de paz, só se justifica em caso de perigo público iminente (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 129).
A referência maior a tal instituto é a requisição de que trata o art. 5º, XXV, CF/88, que prevê a utilização da propriedade privada pelo Estado, em caso de perigo iminente ou em circunstâncias excepcionais, assegurando ao proprietário o pagamento de indenização competente.
Já no que tange à passagem forçada, decorrente de lei, inserida nos direitos de vizinhança, Diniz assim se manifesta:
A passagem forçada é o direito do proprietário de prédio rústico ou urbano, que não tem acesso a via pública, nascente ou porto, de, mediante pagamento de cabal indenização, reclamar do vizinho que lhe deixe passagem, fixando-se a esta judicialmente o rumo, quando necessário (CC, art. 1.285, caput). Sofrerá o constrangimento o vizinho cujo imóvel mais natural e facilmente se prestar à passagem (CC, art. 1.285, §1º). (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 2002, p.239).
Ressalta, então, a ocorrência de quatro requisitos para que o proprietário do imóvel encravado exerça o referido direito: a) que o imóvel se ache, de fato, sem acesso a via pública, nascente ou porto; b) que o prédio esteja naturalmente encravado (não por culpa ou dolo); c) que o proprietário do imóvel que conceder passagem receba indenização cabal; d) que esse direito seja exercido por um titular legítimo (proprietário, usufrutuário, usuário, p.e.).
Dessa forma, haverá passagem forçada sempre que houver imóvel encravado, e seu encravamento tem que ser absoluto. Pois, havendo uma via de acesso ao imóvel, por mais incômoda que seja, não o qualifica como encravado. E assim sendo, fala-se em servidão de passagem e não passagem forçada (caso em que a servidão deriva de acordo entre os proprietários e não por uma função econômico-social da propriedade). (DINIZ, 2002, p.239-40).
E em relação à servidão administrativa, pode-se dizer que “é o direito real de gozo, de natureza pública, instituído sobre o imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados, em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública” (DI PIETRO, 2001, p. 143.).
Há que se falar, ainda, da exigência de autorização legal, já que a servidão, de modo geral, constitui-se por uma das seguintes formas: diretamente da lei, independendo de qualquer ato jurídico, unilateral ou bilateral (servidão ao redor dos aeroportos, p.e., que é uma limitação que incide sobre imóveis indeterminados, tendo sido o bem afetado à realização do serviço de navegação aérea.); mediante acordo, precedido de ato que declare a utilidade pública (servidão de energia elétrica que depende de decreto governamental e se efetivará por meio de acordo lavrado por escritura pública – vide Decreto n. 38.581, de 16 de julho de 1954.); por sentença judicial, quando não haja acordo ou quando sejam adquiridas por usucapião.
Problema interessante é o que diz respeito à necessidade ou não de registro da servidão administrativa. É preciso distinguir: as que decorrem diretamente da lei dispensam esse registro, porque o ônus real se constitui no momento em que a lei é promulgada ou, posteriormente, quando algum fato coloque o prédio na situação descrita na lei; esta confere à servidão a mesma publicidade e satisfaz os mesmos fins atribuídos ao Registro de Imóveis (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 144).
Não se tratando dessa hipótese, a inscrição no Registro de Imóveis é indispensável (servidão de direitos reais). Isso porque o contrato (acordo) e a sentença fazem lei apenas entre as partes, e também, pelo fato de não garantirem a mesma publicidade da lei. Para gerar efeito em relação a terceiros (erga omnes), é necessário o registro. Tal necessidade encontra respaldo no artigo 167, I, 6 da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, o qual exige a inscrição dos “títulos das servidões em geral, para sua constituição”.
3 Desapropriação e função social: limite ao caráter perpétuo da propriedade
A desapropriação implica a perda do direito de propriedade sobre dado imóvel. Dessa forma, afirma Celso Antônio Bandeira de Mello que:
À luz do Direito Positivo Brasileiro, desapropriação se define como o procedimento através do qual o Poder Público, fundado em necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, compulsoriamente despoja alguém de um bem certo, normalmente adquirindo-o para si, em caráter originário, mediante indenização prévia, justa e pagável em dinheiro, salvo no caso de certos imóveis urbanos ou rurais, em que, por estarem em desacordo com a função social legalmente caracterizada para eles, a indenização far-se-á em títulos da dívida pública, resgatáveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor real (MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.711-2).
Sendo assim, fica claro a existência de apenas duas modalidades de desapropriação: as indenizáveis previamente; e as indenizáveis por títulos da dívida pública. As primeiras encontram previsão no art. 5º, XXIV, da CF/88, exigindo a declaração da necessidade pública e aplicando-se procedimento próprio, sendo que a indenização deve ser justa e em dinheiro.
Já as indenizáveis por títulos da dívida pública, também exigem justa indenização mas em títulos, o que descaracteriza o pagamento como prévio. Resultam do fato de a propriedade não estar atendendo sua função social. Nesse caso, existem duas modalidades: por utilidade pública, ou por interesse social.
3.1 Utilidade pública
É a modalidade de desapropriação aplicável a imóvel urbano (art. 182, §4º, III, da CF/88). É efetuável em nome da política urbana e incide apenas sobre imóveis situados em área para a qual haja lei municipal específica autorizando exigir dos proprietários, nos termos da lei federal, que lhes promovam adequada utilização. “Se persistirem em não fazê-lo, é cabível tal desapropriação por títulos” (MELLO, 2001, p.712).
Mas apenas poderá ser efetuada após serem adotadas as seguintes medidas: imposição de parcelamento do solo ou edificação compulsória; tributação do imposto territorial ou predial progressiva no tempo. Em tal hipótese, a emissão dos títulos deve ser precedida de aprovação no Senado Federal e, devem fixar prazo mínimo de 10 anos para seu resgate, garantindo-se o valor real da indenização e o pagamento de juros.
Ressalta, ainda, Mello (2001, p.712) que tal desapropriação dificilmente ocorre uma vez que o proprietário é alertado pelas medidas prévias que devem antecedê-la.
3.2 Interesse social
A desapropriação por interesse social ocorre com a finalidade de promoção da reforma agrária (art. 184 da CF/88).
Somente a União é competente para realizá-la e só incidirá sobre imóveis que não estejam cumprindo sua função social. “Logo, o que importa é que no momento em que se faça tal inspeção estejam incursos em tal falha, nada interessando que em data anterior a isto não incorreram no indigitado vício” (MELLO, 2001, p.712). Ou seja, não serão atingidos aqueles imóveis que cumprirem com a função social por atenderem, simultaneamente, de acordo com os critérios estabelecidos em lei, quais sejam: aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores.
Há que se ressaltar, também, a proteção dada a pequena e média propriedade, uma vez que o art. 185 da CF/88 prevê que não são suscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária nem a pequena e a média propriedade rurais, assim definidas em lei e desde que seu proprietário não possua outra, nem a propriedade produtiva. “Por força disto, é forçoso concluir que poderá haver propriedade descumpridora de sua função social, mas livre desta modalidade expropriatória, por ser produtiva ou por se qualificar como média ou pequena propriedade, se seu proprietário não tiver outra” (MELLO, 2001, p.713).
Ou seja, são desapropriáveis, para fins de reforma agrária, mediante pagamento de títulos, apenas os latifúndios improdutivos, ressalvada a indenização às benfeitorias úteis e necessárias, as quais serão pagas em dinheiro.
3.3 Função social da propriedade
A função social, preconizada no art. 5º, XXIII, CF/88, e reafirmada no seu art. 170, II e III, é responsável pela transformação do regime de propriedade, o que não se confunde com sistemas de limitação da propriedade. “Estes dizem respeito ao exercício do direito do proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade” (SILVA, 2001, p.284-5.).
Assim sendo, José Afonso da Silva pontua que o
…princípio vai além do ensinamento da Igreja, segundo o qual “sobre toda propriedade particular pesa uma hipoteca social”, mas tendente a uma simples vinculação obrigacional. Ele transforma a propriedade capitalista, sem socializá-la. Condiciona-a como um todo, não apenas seu exercício, possibilitando ao legislador entender com os modos de aquisição em geral ou com certos tipos de propriedade, com seu uso, gozo e disposição. Constitui, como já se disse, o fundamento do regime jurídico da propriedade, não de limitações, obrigações e ônus que podem apoiar-se – e sempre se apoiaram – em outros títulos de intervenção, como a ordem pública ou a atividade de polícia. (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19.ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.286.).
Ou seja, o intérprete tem que compreender as normas da constituição que embasam o regime jurídico da propriedade: “sua garantia enquanto atende sua função social, ‘implicando uma transformação destinada a incidir, seja sobre o fundamento mesmo da atribuição dos poderes ao proprietário, seja, mais concretamente, sobre o modo em que o conteúdo do direito vem positivamente determinado’.” (SILVA, 2001, p.286-7.).
Enfim, a função social se manifesta no próprio estabelecimento da estrutura da do direito de propriedade, mostrando-se como elemento qualificante na predeterminação dos modos de aquisição, gozo e utilização dos bens.
Considerações finais
A grande alteração ocorrida no direito de propriedade no Brasil refere-se à mudança de seu status jurídico, antes direito privado, agora, com a (re)democratização efetivada pela Constituição de 1988, direito público. Isso porque a propriedade, com a adoção de medidas de proteção social, passa a ter como fundamento sua função social.
Dessa forma, há a criação de mecanismos que descaracterizam totalmente a propriedade privada tal como foi idealizada, no nascimento do direito privado. Ou seja, a propriedade no Brasil sofre, hoje, limitações em todos os seus caracteres: absoluto, exclusivo e perpétuo.
Tais restrições demonstram a presença de um princípio típico do direito público regendo a propriedade: o princípio da preponderância do interesse público sobre o privado.
Sendo assim, a propriedade visa o bem-estar da coletividade e a satisfação social, para depois servir de instrumento de satisfação individual, e esta dependendo sempre daquela.
Informações Sobre o Autor
Éder Ferreira
Conciliador no Juizado Especial de Uberaba/MG, membro suplente da COMOVEEC – Comissão de Monitoramento da Violência em Eventos Esportivos e Culturais, membro das Comissões de Implantação do Conselho Municipal de Direitos do Idoso e do Conselho Municipal de Segurança Alimentar e Nutricional de Uberaba/MG (2003/2005), Pós-Graduado em Direito Público pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia – FADIR/UFU e em Filosofia do Direito pelo Departamento de Filosofia da Universidade Federal de Uberlândia – DEFIL/UFU.
