Os preceitos fundamentais nas ADPF’s julgadas pelo Supremo Tribunal Federal

Resumo:O artigo procura através de uma análise da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) e da Doutrina, conceituar e identificar os preceitos fundamentais que é o objeto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), instrumento de fiscalização abstrata de constitucionalidade do sistema brasileiro de controle. Tal análise se justifica porque a Constituição da República não esclareceu de forma objetiva e didática, o que seria o conceito de preceito fundamental e a Lei nº. 9.882/99 pouco contribuiu. De modo que coube a doutrina e, em especial, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, definir tal conceito.

Palavras-chave: Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Controle de Constitucionalidade. Jurisprudência. Supremo Tribunal Federal.

 Sumário: 1. Introdução. 2. Controle de Constitucionalidade. 3. Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 4. Preceito Fundamental. 5. Preceitos Fundamentais na Jurisprudência do STF. 6. Considerações Finais. 7. Referências

 1. Introdução

 Antes da entrada em vigor da Lei 9.882/99, que dispõe sobre a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental, a única referência normativa, acerca da ADPF, era o parágrafo único do art. 102 da Constituição da República, in verbis: “A argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.”

Com pouca informação e na ausência de similares no direito comparado, a doutrina e o STF não dispunham de conceitos capazes de definir exatamente o preceito fundamental violado na ADPF. Somente com o advento da Lei nº. 9.882/99 foi possível formar idéia acerca do que seria a argüição de descumprimento de preceito fundamental. Como a Constituição da República não esclareceu o Instituto, muito menos a Lei 9.882/99, acabou sobrando para o STF a delimitação do conceito.

O artigo assumiu este tema por algumas razões. A primeira diz respeito ao interesse do pesquisador sobre o assunto. A segunda se justifica porque o assunto carrega em si, um elevado grau de indeterminação, ou seja, ainda não se tem tanto na Doutrina quanto na jurisprudência, uma definição exata do que seria preceito fundamental. E ainda, analisando cientificamente as jurisprudências do STF será possível oportunizar reflexões sobre o tema e de que forma o Tribunal tem se posicionado sobre o assunto.

O método de abordagem utilizado foi o dialético, uma vez que a pretensão era trazer à baila, uma discussão crítica em torno do tema. Foram realizadas pesquisas bibliográficas de autores que abordaram o tema e análises de Jurisprudências do STF. Após o levantamento bibliográfico, foi procedida uma leitura analítica do material, a qual compreendeu uma análise textual, temática e interpretativa.

A pesquisa bibliográfica foi dividida em duas etapas. Primeiramente foram analisadas Jurisprudências do STF que foram classificadas como fontes primárias. O objetivo de tal classificação era identificar qual posicionamento tem adotado o STF com relação aos preceitos fundamentais.

Posteriormente, foram analisados como fontes secundárias, os trabalhos desenvolvidos por outros autores sobre o tema proposto. O objetivo desta análise era abordar os principais pontos de vista envolvendo o tema, tendo como referências os principais teóricos do assunto.

O trabalho foi assim estruturado: Inicialmente, procura-se conceituar o quem vem a ser os Institutos denominados: Controle de Constitucionalidade e Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Em seguida, é feito uma análise doutrinal do conceito de Preceito Fundamental. Após o conceito e análise dos institutos citados, são analisados também, julgados do Supremo Tribunal Federal relativos à ADPFs, com o objetivo de identificar na Jurisprudência daquela Corte, o posicionamento adotado com relação à matéria.

 2. Controle de constitucionalidade[1]

 É um atributo do Estado Moderno, as Constituições escritas. A concepção de um documento escrito destinado a institucionalizar um sistema preconcebido é inovação que consolida na segunda metade do século XVIII, com a Revolução Francesa e a Independência americana[2].

Juntamente com a idéia de uma Constituição material, cogita-se igualmente, de uma Constituição formal, entendida como um conjunto de regras promulgadas com a observância de um procedimento especial e que está submetido a forma especial de revisão[3].

A Constituição da República, desde sua origem, tem sido uma norma jurídica de caráter supremo. Ou seja, todos os atos realizados dentro deste Estado Juridicamente organizado, que impliquem em uma relação jurídica, devem estar de acordo com a Constituição. Essa supremacia da Constituição dimana de um sistema lógico: o documento constitucional é o instrumento utilizado pela nação para organizar a estrutura estatal, que, depois de criada, erguerá um sistema de normas jurídicas subordinadas àquela primeira.

Sendo a Constituição a norma maior, existem mecanismos de averiguação da compatibilidade vertical do comportamento estatal e social com a Constituição, com destaque para os exercidos no âmbito do Poder Judiciário, de forma difusa[4] e concentrada[5].

Doutrinariamente destaca-se que o controle de Constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, em uma Constituição que não o previa expressamente. Foi no famoso caso Marbury x Madison, em 1803, quando o Juiz John Marshall, presidente da Suprema Corte norte-americana, ao decidir o caso, entendeu que o sistema de controle pertencia ao Judiciário[6].

Atualmente, existem países que, ao invés de adotarem o sistema da jurisdição difusa, adotam de modo explícito os procedimentos particulares para o controle de constitucionalidade. Na Europa inteira, há somente a Irlanda que confere o controle de constitucionalidade à magistratura e com reservas, pois atribui o controle apenas a duas Cortes Superiores. A partir da Primeira Guerra Mundial, uma série crescente de Constituições tem adotado um terceiro caminho, ou seja, não é atribuído nem ao próprio legislativo, nem ao Judiciário, o poder de decidir a constitucionalidade das leis e sim aos Tribunais Constitucionais[7].

O controle de constitucionalidade pode ser preventivo ou repressivo. Entende-se como preventivo, quando a prevenção for desempenhada durante o processo de elaboração do ato Legislativo, antes mesmo de sua finalização. Esse controle incide, portanto, sobre projetos e não sobre normas já formadas. Já o controle repressivo, incidirá sobre normas cujo processo de elaboração já tenha sido concluído[8].

No sistema brasileiro de controle, a prevenção é desempenhada pelos Poderes Legislativo e Executivo. A tarefa fica a cargo das Comissões de Constituição e Justiça e de Cidadania (CCJ’s) no âmbito das casas parlamentares ou pela atuação dos chefes de governo das respectivas unidades federativas, mediante o exercício do direito de veto dos projetos de lei aprovados pelo Parlamento e por ele considerados inconstitucionais[9].

As CCJ’s possuem a função de avaliar a compatibilidade dos projetos de lei a ela submetidos com a Constituição, seja do ponto de vista formal ou material. Não obstante, o pronunciamento das CCJ’s, que assume a forma de parecer, não tem força vinculante absoluta, podendo, assim, ser derrubado em certas situações. Por essa razão, há quem questione se essa função das CCJ’s realmente caracterizaria controle de constitucionalidade.

Quanto à atuação do presidente da República e demais chefes de governo de âmbito regional e local, essa se dá por meio do chamado veto jurídico, que é aquele baseado na compreensão de que o projeto de lei aprovado pelo Legislativo se incompatibiliza com a Constituição por algum motivo[10]. Esse veto pode vir a ser derrubado pela maioria absoluta das Casas do Congresso Nacional, em sessão conjunta, a teor do art. 67 da Constituição da República.

A regra para o Poder Judiciário é que este não possui competência para o exercício do controle preventivo de constitucionalidade. Ressalvada a seguinte exceção, na hipótese em que os projetos de emenda à Constituição vão de encontro às cláusulas pétreas. Isto porque o § 4.º do art. 60 da CRFB/88, é claro ao afirmar que as propostas de emenda tendentes a abolir as cláusulas pétreas não deverão sequer ser deliberadas. Sendo assim, correto é o entendimento do Supremo Tribunal Federal que assevera que os parlamentares estão legitimados a pleitear, mediante a impetração de mandado de segurança perante aquela corte, o trancamento do processo legislativo nas hipóteses citadas no § 4º da CRFB/88.

O Controle de Constitucionalidade também pode ser difuso, incidental e concreto e ainda, concentrado, principal e abstrato. Entende-se por difuso, incidental e concreto, aquele que se realiza pela atuação de qualquer órgão jurisdicional, no bojo de um processo judicial qualquer, sempre com o objetivo de, ao final, viabilizar a correta solução de uma determinada lide submetida à apreciação do Poder Judiciário.

Já no controle concentrado, principal e abstrato, provoca-se a atuação da Corte de cúpula do Judiciário para que, ao final, ela diga se existe compatibilidade ou não entre um dado comando estatal e a Constituição, independente de se considerar na espécie a aplicação da norma avaliada a uma lide específica[11].

O Controle concentrado de competência única e primeira do STF pode ser exercido por meio das seguintes ações: ação direta de inconstitucionalidade; ação direta de inconstitucionalidade por omissão; ação direta de inconstitucionalidade interventiva; ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental.

 3. Argüição de descumprimento de preceito fundamental[12]

 O Instituto da Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) foi previsto de forma originária na Constituição da República de 1988[13], mais precisamente em seu artigo 102. Posteriormente com o advento da Lei 9.882/99, de 03 de dezembro de 1999, a ADPF foi regulamentada.

 Uma ressalva é importante, antes da entrada em vigor da Lei 9.882/99, o Supremo Tribunal Federal (STF), havia decidido que o artigo 102 § 1º da Constituição da República, fazia referência à norma constitucional de eficácia limitada, não sendo possível apreciar tal instituto, enquanto não houvesse lei regulamentando o novo remédio constitucional[14].

O ex-ministro do STF, José Neri da Silveira, ao citar os comentários do § 1º do art 102 da CF/88 produzidos por José Afonso da Silva, assinala que o texto constitucional permitia relacionar a Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental com o recurso constitucional alemão (Verfassungsbeschwerde). Lembra o citado autor que

“ a Verfassungsbeschwerde não pode, porém, sem mais, ser transplantada para o Brasil. A imensa maioria dos recursos constitucionais propostos, perante a Corte Constitucional alemã, impugna decisões judiciais. Ora, no Brasil, o recurso extraordinário serve para a mesma finalidade. De modo que, entre nós, a lei deverá conferir à argüição uma funcionalidade muito menor que a alcançada pelo recurso constitucional alemão”[15]. 

O Legislador ordinário deveria adotar alguma cautela para evitar a duplicidade de propósitos em relação, de um lado, ao recurso extraordinário e, de outro, ao mandando de segurança.

 Para o professor Elival da Silva Ramos, diante do veto oposto pelo Presidente da República ao inciso II do art. 2.º do Projeto de Lei 17/99, que admitia a propositura da argüição por “qualquer pessoa lesada ou ameaçada por ato do Poder Público” e “remanescendo, em sede de legitimação para agir, apenas os legitimados para ação direta de inconstitucionalidade (inciso I)”, observa que “não há dúvida de que se confinou o instrumento ao âmbito de um contencioso objetivo, tendo por finalidade o controle da constitucionalidade de atos do Poder Público, em face de preceitos ditos fundamentais da Carta Magna”.[16]

 Para o aludido autor, não era possível visualizar de que modo, à luz das disposições da lei 9.882/99, a argüição poderia atuar como um recurso. No entanto, acreditava que a configuração atribuída ao instituto, permitia sim, sua utilização como ação autônoma, destinada à declaração de invalidade de atos do Poder Público atentatórios a preceitos fundamentais da Constituição. A novidade maior trazida pela lei nº 9.882/99, seria a utilização da argüição como incidente processual, em ações que tinham como escopo preceito fundamental violado.[17]

A competência para julgamento deste remédio Constitucional é do Supremo Tribunal Federal, já definido na Constituição da República, sendo que o legislador ordinário não pode acrescê-la ou reduzi-la. O Constituinte originário quis instituir ação autônoma de defesa da Constituição, haja vista a salvaguarda de preceito fundamental da Lei Maior.

O objeto da argüição é a defesa de preceito fundamental. Como resultado espera-se provimento jurisdicional declaratório, enquanto ação autônoma, em face de ato do Poder Executivo que ofenda à Constituição. Também será declaratória, a decisão do STF que, decidindo incidentalmente a argüição, no âmbito de determinada ação judicial, fixar a interpretação e as condições de aplicação do preceito fundamental.[18] De forma preventiva, a argüição dará ensejo a provimento condenatório ou mandamental, quando o objetivo for evitar que o Poder Executivo pratique determinado ato destoante de preceito fundamental.

4. Preceito fundamental

Como assinala Alexandre de Moraes, os preceitos fundamentais englobam os direitos e garantias fundamentais da Constituição, os fundamentos e objetivos fundamentais da República[19]. Já André Ramos, aponta que os preceitos fundamentais são os princípios elencados na Constituição.[20] Na mesma esteira, Celso Seixas, acredita que os preceitos fundamentais são valores constitucionais básicos, considerados fundamentais[21].

Entende o professor Daniel Sarmento, que os preceitos fundamentais são normas mais relevantes do que outras, desfrutando de primazia, na ordem de valores em que se esteia o direito positivo. Aponta que entre os preceitos fundamentais situam-se, os direitos fundamentais, as demais cláusulas pétreas inscritas no art 60, § 4º, da Constituição da República, bem como os princípios fundamentais da República, previstos nos artigos 1º ao 5º da Lex Mater[22].

Para o professor Cássio Juvenal Faria[23], “preceitos fundamentais seriam aquelas normas qualificadas, que veiculam princípios e servem de vetores de interpretação das demais normas constitucionais”[24]. Para Bulos[25], “qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária”.

Já, o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto na ADPF nº 33, p. 11, entende que “é muito difícil indicar, a priori, os preceitos fundamentais da Constituição passíveis de lesão…". No entanto, deixa claro que alguns desses preceitos estão enunciados, de forma explícita, no texto constitucional. De modo que, ninguém poderá negar a qualidade de preceito fundamental aos direitos e garantias individuais previstos no artigo 5º e aos demais princípios protegidos pela cláusula pétrea do artigo 60, § 4º da CRFB/88. O Ministro defendeu também, a fixação de um conceito extensivo de preceito fundamental, que abarcasse as normas básicas contidas no texto Constitucional.

Na mesma ADPF[26], o Ministro Carlos Britto, discordou do posicionamento do Ministro Gilmar Mendes, quanto à fixação de um conceito extensivo de preceito fundamental, considerando que preceitos fundamentais são apenas aqueles que a própria constituição denomina como tal, ou seja, os Títulos I e II[27].

A ministra Ellen Gracie, em seu voto na ADPF 54, enfatiza que a doutrina tem apontado tal controle de constitucionalidade como “misterioso e esotérico” e que a regulamentação pela lei 9.882/99[28], pouco contribuiu para clarear o assunto, tornando-o ainda, muito polêmico. Mas no entendimento da ministra, “isso é bom, porque deixa ao Tribunal ampla margem de discricionariedade na construção do instituto.”

O Ministro Gilmar Mendes[29] ensina que o preceito vem da Emenda IX da Constituição Americana, sendo introduzida na primeira Constituição Republicana, “com o receio de que a enumeração pudesse levar o intérprete a entender que por serem discriminadas essas garantias, quaisquer outras estariam excluídas.” O preceito é de maior alcance, porque atinge numerosos direitos não enumerados e que representam conquistas do progresso humano no domínio das liberdades.

Ainda, conforme o Ministro[30],

 “até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie acerca do efetivo alcance da expressão ‘preceitos fundamentais’, ter-se-á de assistir ao debate entre os cultores de uma interpretação ampla e aberta e os defensores de uma leitura restritiva do texto constitucional.”

Coaduna do mesmo entendimento de Gilmar Mendes, o professor Daniel Sarmento, ao apontar que o legislador agiu bem ao não arrolar taxativamente quais, entre os dispositivos constitucionais, devem ser considerados como preceitos fundamentais. Ao valer-se de um conceito jurídico indeterminado, a lei conferiu uma maleabilidade maior à jurisprudência, que poderá acomodar com mais facilidade mudanças no mundo dos fatos, bem como a interpretação evolutiva da Constituição. Caberá, portanto, ao STF, definir tal conceito, sempre baseando-se na consideração do dado axiológico subjacente ao ordenamento constitucional[31].

5. Preceitos fundamentais na jurisprudência do stf

Desde a aprovação da Lei 9.882/99 até novembro de 2014 foram ajuizadas 327 ADPFs perante o STF[32]. A primeira ADPF admitida pelo Tribunal foi a de nº. 4, na qual procurava evitar lesão a preceito fundamental e dirimir controvérsia sobre ato normativo efetivado pelo Presidente da República quando da fixação do salário mínimo por meio da MP nº.2.019[33].

Como bem observa o Ministro Gilmar Mendes, em 25.11.2002, por decisão monocrática, foi concedida liminar na ADPF 33. Analisava-se a vinculação do quadro de salários das autarquias ao salário mínimo. O Governador do Estado do Pará, com fundamento no art. 2º, I, da Lei n. 9.882, de 3.12.1999, e arts. 102, § 1º, e 103, V, da Constituição, apresentou argüição de descumprimento de preceito fundamental que tinha por objeto impugnar o art. 34 do Regulamento de Pessoal do Instituto de Desenvolvimento Econômico-Social do Pará, com o fim de fazer cessar lesão ao principio federativo e ao direito social ao salário mínimo[34].

Em sede de liminar, o Presidente da Corte na ADPF 79, em 29.07.2005, deferiu ad referendum no plenário, para, nos termos do § 3º do art. 5º da Lei 9.882/99, determinar a suspensão de todos os processos em curso, inclusive as eventuais execuções, e dos efeitos de decisões judiciais que tratassem da elevação dos vencimentos de professores do Estado de Pernambuco, com base no principio da isonomia.[35]

 Apesar do não prosseguimento da ADPF 45, em virtude de perda superveniente de objeto, em razão da edição da lei 10.777, o relator, ministro Celso de Mello, decidindo de forma monocrática, ensina ser cabível ADPF para viabilizar a concretização de políticas públicas[36].

Na ADPF 46, a ABRAED (Associação Brasileira das Empresas de Distribuição) questionou o privilégio nos serviços postais da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Segundo a ABRAED foram violados os princípios da livre iniciativa e a livre concorrência, dispostos nos artigos 1º, IV, 5º, XIII, 170, caput, IV e parágrafo único e 173 da CRFB. O relator, Ministro Marco Aurélio, entendeu que houve violação dos princípios apontados pela ABRAED “[…] os preceitos tidos por violados são essenciais à ordem constitucional vigente, configurando princípios e fundamentos da República Federativa do Brasil […]”, no entanto, o Tribunal, por maioria de votos, julgou o pedido improcedente, ao considerar que o serviço postal é serviço público, não havendo lesão aos preceitos invocados pela argüente. 

Em 2005 foi levado ao pleno a ADPF 54, que tratava acerca da interrupção da gravidez em caso de feto anencéfalo. Em 2012, o STF julgou a Argüição e entendeu como preceitos fundamentais violados, o principio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), a cláusula geral da liberdade, extraída do principio da legalidade (art. 5º, II) e no direito à saúde (art. 6º e 196º).

 Em 2006 na ADPF 76, em ação ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, o Estado do Tocantins argüiu violação, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins (TJTO), da previsão do "quinto constitucional" constante do art. 94 e parágrafo único, da Constituição Federal, e do art. 47, inciso II, da Constituição tocantinense. 

Apesar de indeferir liminarmente a inicial, o relator, Ministro Gilmar Mendes, não nega, nem afirma que o “quinto constitucional” seja um elemento ou principio básico da Constituição. Vejamos:

“Um juízo mais ou menos seguro sobre a lesão de preceito fundamental consistente no "quinto constitucional" exige, preliminarmente, a identificação da conformação dessa categoria na ordem constitucional e, especialmente, das suas relações de interdependência.”

No entanto, o ministro não deixa claro se o “quinto constitucional” é um preceito fundamental a ser protegido em sede de ADPF.

Em 2008, no julgamento da ADPF 144, entendeu-se que ofenderia o principio de presunção de não culpabilidade a aplicação de sanção de inelegibilidade, gravíssimo ônus político e civil, sem que houvesse contra o cidadão sentença condenatória transitada em julgado.

Em 2009, na ADPF 101, ajuizada pelo presidente da República, sobre a importação de pneus usados de países do Mercosul, o STF entendeu que o direito a saúde (art. 196) e o direito a um meio ambiente equilibrado (art. 225) são preceitos fundamentais que devem ser protegidos por meio de argüição de descumprimento de preceito fundamental.

Também em 2009, o Tribunal por maioria, julgou procedente a ADPF 130, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista – PDT, sobre a Lei de Imprensa. O STF declarou como não-recepcionado pela Constituição Federal todo o conjunto de dispositivos da lei 5.250/67. Declarando como violados os preceitos fundamentais decorrentes dos artigos 5° incisos IV, V, X, XIII, XIV e 220 da Constituição.

Em 2010, foi a vez da ADPF 153, referente à Lei da Anistia, ajuizada pelo Conselho Federal da OAB. Entendeu o STF que a lei 6.683/79 era compatível com a Constituição Federal. O Ministro Eros Grau, relator, apesar de reconhecer os preceitos citados pela argüente como fundamentais, como o da isonomia em matéria de segurança (artigo 5º, caput e inciso XXXIX), do dever de não ocultar a verdade (artigo 5º, XXXIII), dos princípios democrático e republicano (artigo 1º) e da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, e artigo 5º, XLIII), assim como os demais ministros, não os considerou violados.

Na ADPF 132, sobre a União homoafetiva, julgada em 2011, o STF entendeu como preceitos fundamentais violados, o principio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), o principio da igualdade (art. 5º, caput) e o principio da vedação a discriminação odiosa (art. 3º, IV).

Na ADPF 187, julgada em 15.06.2011, sobre liberdades fundamentais e marcha da maconha, o STF julgou procedente pedido formulado em ADPF para dar ao artigo 287 do CP, com efeito vinculante, interpretação conforme a Constituição, de forma a excluir qualquer exegese que possa ensejar a criminalização da defesa da legalização das drogas, ou de qualquer substância entorpecente específica, inclusive através de manifestações e eventos públicos.

Em 10.09.2013, em sede de Cautelar, na ADPF 275, o ministro do STF Teori Zavascki, entendeu como preceitos fundamentais violados, os art. 167, incisos VI e X (regras relativas ao modelo de execução orçamentária); e o art. 2º (princípio constitucional da independência funcional e harmonia entre os Poderes), todos da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB/1988).

6. Considerações finais

Constata-se que foi no julgamento da ADPF 33, que os Ministros do STF trouxeram debates mais conceituais e mais acalorados sobre o conceito de preceito fundamental. Foi possível constatar também, que o Tribunal tem admitido interpretações amplas do tema, não restringindo ou engessando o conceito. Não temos ainda, tendo como referências às ADPFs analisadas, um conceito mais delineado e concreto sobre o instituto denominado “preceito fundamental”. É possível que com a evolução jurídica do instituto, em um futuro não muito distante, tenhamos um conceito mais técnico.

Notas: