Sumário: Introdução: OS PRINCÍPIOS GERAIS DE LICITAÇÕES. 1. DIREITO ADMINISTRATIVO: CONSIDERAÇÕES. 1.1 Conceito de Direito Administrativo. 1.2 A Administração Pública. 1.3 Princípios Básicos da Administração Pública no Brasil. 1.4 Processo Administrativo. 2 LICITAÇAO: CONSIDERAÇÕES. 2.1 Histórico. 2.2 O Processo Licitatório. 3 OS PRINCÍPIOS GERAIS DAS LICITAÇÕES. 3.1 Princípio da Legalidade. 3.2. Princípio da Igualdade ou Isonomia. 3.3 Princípio da Publicidade. 3.4 Principio da Impessoalidade. 3.5 Princípio da Moralidade. 3.6 Princípio da Probidade Administrativa. 3.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório. 3.8 Adjudicação Compulsória. 4. CONCLUSÕES. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

Breve explanação sobre a Administração Pública. Abordagem sobre os Princípios Geras de Licitações, consoante conceito dos maiores doutrinadores brasileiros e legislação nacional.  Histórico do processo licitatório no Brasil. Jurisprudência sobre a matéria, resguardando a observância dos Princípios Gerais.

INTRODUÇÃO: OS PRINCÍPIOS GERAIS DE LICITAÇÕES

Hodiernamente, tem-se dado maior relevância aos princípios gerais de licitações, outrora não tão explorados, na aplicação de preceitos legais. No intuito de suprir as lacunas legais, existentes em qualquer ordenamento jurídico, inclusive no pátrio, almejando atingir o ideal de justiça e isonomia, torna-se deveras importante conhecer e saber empregar tais princípios. No âmbito das contratações realizadas pela Administração Pública estes preceitos são ainda mais necessários. Sua aplicabilidade em questões polêmicas, norteiam decisões das mais diversas instâncias jurídicas.

Carlos Ari Sundfeld define princípios como “idéias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se”[1]. A lei é uma garantidora da observância  destes princípios e são estes princípios que dão sentido à existência de uma lei.

A proposta deste trabalho é explanar os Princípios Gerais de Licitações, à luz dos maiores doutrinadores brasileiros, apresentando jurisprudência sobre a matéria.

1. DIREITO ADMINISTRATIVO: CONSIDERAÇÕES

Antes de abordar-se sobre os Princípios Gerais de Licitações, é indispensável comentar o Direito que rege a Administração Pública, o Administrativo, esmiuçando seu conceito, sua natureza e seu fim. Importante também fazer considerações sobre seus princípios básicos, consoante o art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998, comentando sobre a Administração Pública, o Processo Administrativo e o limite dos poderes e deveres do gestor público. Será comentado também o uso e o abuso do poder administrativo.

1.1 CONCEITO  DE DIREITO ADMINISTRATIVO

O moderno conceito de Direito Administrativo, entroncado no Direito Público, o permite reger toda a atividade administrativa, mesmo se proveniente do Executivo, Legislativo ou Judiciário.   Procura-se estudá-lo como um sistema coeso e conexo, explicitado em uma linha unitária e cuja composição denominamos de sistema.

Como parte do Direito Público Interno, o Direito Administrativo visa regular os interesses sociais e estatais, pouco zelando pela conduta individual. Interessa-se pelo Estado em seus aspectos dinâmicos funcionais, delegando ao Direito Constitucional a parte estática e estrutural.

Entende-se que é este ramo de direito que tem por escopo reger as relações jurídicas que nasçam da Administração, conforme definição da Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro:

O Direito Administrativo é o ramos do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes, e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins de natureza pública[2].

Conforme observação de Barros Jr.:

Abrangerá, pois, o Direito Administrativo, entre nós, todas as funções exercidas pela autoridade administrativa de qualquer natureza que sejam; e mais: as atividades que pela sua natureza e forma de efetivação possam ser consideradas como tipicamente administrativas[3].

Na  excelente definição de Celso Ribeiro de Bastos o Direito Administrativo é:

um ramo do Direito Público que regula, predominantemente, um dos poderes do Estado, qual seja , o Executivo. Cabe-lhe, fundamentalmente, disciplinar as atividades que regem a função administrativa. Atividade esta que se diferencia das demais por possuir um regime jurídico próprio, o que acaba por tornar o objeto desta seara do Direito também individualizado[4].

Considera-se que o conceito de Hely Lopes Meirelles, vazado no critério da Administração Pública, reflita mais precisamente o que seria Direito Administrativo:

Direito Administrativo é conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado[5].

Em congruência com os conceitos acima apresentados, pode-se concluir que Direitos Administrativo é uma sistematização de normas doutrinárias de Direito (conjunto harmônico de princípios jurídicos), destinadas a ordenar a estrutura do serviço público (órgãos e agentes), bem como os atos e atividades da Administração Pública quando praticados ou desempenhados neste escopo, interessando-se pela seriação dos atos da Administração Pública, quando praticados nesta qualidade. Não cabe ao Direito Administrativo dizer quais são os fins do Estado, limitando-se ao seu aspecto dinâmico e operacional e atribuindo ao Direito Constitucional sua composição e parte estática.

1.2 A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A Administração Pública tem natureza de múnus público para quem a exerce, ou seja, o administrador tem a seu cargo a defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. O Administrador deve cumprir estritamente os princípios da moral e das leis administrativas, que devem reger sua atuação, já que ao ser investido de tal poder assume junto à coletividade o dever de bem servi-la[6].

Há nele sempre uma vontade externa ao do administrador a impor-lhe a orientação subseqüente. Em sentido estrito, abrange os órgãos governamentais e os administrativos, compreendendo subjetivamente as pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos que exerçam função administrativa e objetivamente, toda a atividade administrativa exercida por aqueles entes, incumbidos de atender às necessidades coletivas[7].

O objetivo da Administração é o bem comum da coletividade administrada, devendo toda sua atividade estar orientada para a concretização este objetivo. Qualquer ato praticado pelo administrador que não seja de interesse coletivo, será ilícito e imoral. Isto posto, não há a liberdade de buscar um fim diverso, a não ser aquele prescrito em lei. O administrador não pode fugir, renunciar total ou parcialmente aos deveres que a lei o impõe. Caso o faça, isto culminará na renúncia da incumbência que aceitou ao empossar-se de um cargo público[8].

1.3 PRINCÍPIOS BÁSICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL

Para compreender como se dá o funcionamento da administração pública, é basilar comentar os princípios norteadores das regras que a regem, conforme o artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998. São eles: legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, razoabilidade, publicidade, eficiência, segurança jurídica  e motivação,

Notar-se-á mais adiante a relação entre estes princípios e o das licitações, especialmente porque o legislador mostrou–se atento à formulação das regras licitatórias pátrias, inclusive observando os preceitos constitucionais que vinculam a Administração.

Princípio da Legalidade – Prescrito no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, este artigo atrela o administrador, enquanto no exercício de sua atividade funcional, à lei e às exigências do bem comum, ficando assim sujeito a ato disciplinar, civil e criminal, conforme o caso, se deles se afastar.  Assim, a eficácia dos atos administrativos está vinculada ao atendimento da Lei e dos princípios administrativos. Não há na Administração Pública vontade pessoal, só sendo permitido fazer o que a lei autorizar expressamente . Este princípio é a completa submissão da Administração às leis. O Brasil, além do fato de ser um Estado de Direito, está inserido no sistema constitucional[9].

As leis administrativas têm caráter público, não podendo ser descumpridos os seus preceitos, ainda que seja pelo acordo de vontade entre as partes. Os poderes e deveres são irrelegáveis pelos agentes público.

Princípio da Moralidade – Este princípio constitui pressuposto de validade de todo o ato da Administração Pública, conforme o artigo 37 da Constituição Federal, não se dirigindo somente a distinguir o bem do mal ou o honesto do desonesto, mas, fundamentalmente, garantir o bem comum.  Trata-se de uma moral jurídica.

A moralidade administrativa ocorre quando há o atendimento à legalidade e finalidade em concorrência com os outros princípios da administração. Pode-se compará-la à boa-fé objetiva do Direito Privado, que é um modelo de conduta social e uma norma de comportamento leal, primando pela honestidade e probidade[10].

Princípio da impessoalidade ou finalidade – O princípio da impessoalidade, consoante artigo 37 da Constituição Federal de 1988, é a mesma coisa que a finalidade, que compele o administrador público a praticar atos somente para fim legal. Fim legal é aquele que o direto expressa como tal de forma impessoal.

Como característica inafastável, a impessoalidade remete ao interesse público, estando todo o ato administrativo apartado deste objetivo sujeito a invalidação. O desvio de finalidade, conforme preceitua o artigo 2o, parágrafo único, “e”, da lei 4717/65, “é todo aquele que tem fim diverso daquele previsto, implícita ou explicitamente, na regra de competência do agente”. Assim, é exigido que todo o ato administrativo seja praticado com finalidade pública[11].

É válido ressaltar que algumas vezes ocorre de o interesse público casar-se com o particular, como acontece nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos. É lícito, nestes casos, compatibilizar a aspiração particular com a pública.

Princípio da Razoabilidade – Este é um princípio implícito na Constituição Federal de 1988 e pela lei 9784/99, que vem ganhando força e relevância no estudo do Direito Administrativo e de seus atos.

Este é um preceito que veda excessos, visando garantir a compatibilidade entre os fins e os meios de forma a evitar restrições exageradas ou abusivas, vedando imposições que acarretem obrigações, ônus ou sanções superiores àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público e que possam ferir os direitos fundamentais. Assim, percebe-se a ligação entre a razoabilidade e a proporcionalidade[12].

É importante o respeito às prerrogativas da razoabilidade no Direito Administrativo. Consiste na exigência de que estes atos não sejam praticados apenas nos ditames legais, mas que guardem em seu conteúdo uma decisão razoável entre as razões que ditaram e os fins que se busca atingir[13]

Cada norma tem uma razão de ser[14]. Apreende-se desta informação que, ainda que apoiado pelo princípio da razoabilidade, o administrador não pode fazer prevalecer sua vontade, se ela confrontar-se com a prescrição legal, prevalecendo o princípio da legalidade. Isto posto, a razoabilidade funciona como um princípio vinculado no que concerne a valoração dos objetivos e da escolha do objeto.

Princípio da Publicidade – A Publicidade é o descerramento oficial do ato administrativo para o conhecimento público e início de seus efeitos externos. Esta é a razão do porquê da produção de efeitos jurídicos fora dos órgãos que os emitem. A publicidade é requisito para a validade universal perante as partes e a terceiros. Não é um dos elementos formativos do ato, mas requisito de eficácia e moralidade. Os atos irregulares não se convalidam com a publicação e nem os regulares são dispensáveis.

A publicidade dos atos tornou-se obrigatória desde o Decreto 572 de 12.07.1890. Atualmente ela é imposta pelo Decreto 84.555 de 12.03.1980.

Qualquer ato administrativo que deixe de atender à publicidade necessária, deixa de produzir seus efeitos regulares, ficando sujeitos à invalidação. Sem ela não dimanam os prazos para a impugnação administrativa ou anulação judicial, bem como para a impetração de mandato de segurança e prescrição de prazos cabíveis.

Princípio da Eficiência – A Eficiência da Administração exige que ela haja de forma célere e perfeita. A Emenda Constitucional 19/98 deu uma nova redação ao caput do artigo 37 da Constituição Federal de 1988, colocando este princípio no rol daqueles da Administração Pública direta e indireta.

Este é um princípio moderno que compele a Administração à não só realizar o procedimento administrativo observando o princípio da legalidade, mas também com resultados positivos e satisfatórios para o bem público.[15]

Princípio da Segurança Jurídica – A Segurança Jurídica é considerada um dos sustentáculos da ordem jurídica[16].

A lei 9784/99, em seu artigo 1o regula e determina a observância deste princípio. Ainda no artigo 1o desta lei, inciso XIII, fica vetada a aplicação retroativa de nova interpretação, o que seria, inclusive, contra a moralidade administrativa. Estudiosos sobre o assunto afirmam que alterar o andamento de um procedimento administrativo vazado no pretexto de restituir a legalidade, certamente causaria mal maior que conservar o status quo. Assim, pode-se perceber que confrontando o princípio da legalidade e o da segurança jurídica, este prevalece sobre aquele, estando esta proposição consagrada pela jurisprudência mundial.[17]

Princípio da Motivação – A Motivação é uma exigência do Direito Público Nacional, sendo inserida em nosso ordenamento jurídico com o advento da Constituição Federal de 1988 que em seu artigo 5o institui que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei [18]“.

O administrador público deverá justificar sua ação administrativa, indicando os fatos que o motivam e os preceitos jurídicos que o permitem, devendo apontar as causas e elementos determinantes para esta prática. Ressalta-se que certos atos originários de poder discricionários, tal justificação será dispensável, sendo suficiente à alegação da competência para a prática de tais atos e o interesse público envolvido.

1.4 PROCESSO ADMINISTRATIVO

Por muito tempo, quando se falava em processo administrativo, vinculava-se prontamente à função jurisdicional. Apenas modernamente está-se cogitando processo no âmbito da função administrativa. Até as primeiras décadas do século XX nota-se a ausência do tema nos manuais desta matéria, salvo raras exceções.

A partir da década de 50 os estudiosos da matéria começaram a cogitar a idéia de processo convergir ao exercício do poder estatal.

Após a aceitação do termo “processo” ligado ao âmbito administrativo, pairou a dúvida se seria mais correta a afirmação processo ou procedimento administrativo. Nos países onde vigora o sistema de jurisdição dupla, conhecido também como contencioso administrativo, vigora o termo procedimento, para designar a processualidade administrativa, reservando então o termo processo administrativo para o âmbito da jurisdição administrativa.

Conforme entendimento de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Procedimento Administrativo ou Processo Administrativo é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo[19].

Por este conceito entende-se que para que haja um procedimento administrativo é necessária uma sucessão de  atos conectados entre si, ou seja, ordenados em uma sucessão lógica. Fora deste parâmetro há uma sucessão de atos administrativos, mas não o procedimento em si.

Para que exista procedimento administrativo é necessário que se preencham os seguintes requisitos:

1 – É preciso que cada ato corresponda a uma seqüência lógica e que possua autonomia jurídica, de forma a conservar sua identidade própria. Esta autonomia é relativa em relação ao procedimento como um todo;

2- Esta seqüência de atos tem de estar interligados em face de um efeito jurídico com o escopo de um resultado final;

3-  Deve haver entre os atos uma relação de causalidade de forma que a sucessão dos atos seja lógica e que o ato final suponha todos eles;

4- É necessária uma motivação em torno dos atos, de forma que se possa prever o resultado final, como é de praxe em todo o processo.

2 LICITAÇAO: CONSIDERAÇÕES

O termo licitação se deriva da palavra latina  licitatio , que quer dizer venda por lances. Em português, este termo passou a ser utilizado no sentido de oferecimento de determinada quantia no ato da arrematação, adjudicação, hasta pública ou partilha judicial[20].

A licitação é comum ao direito Público e Privado. O instituto da licitação é estudado, in genere, pela teoria geral do direito, o que a permite adaptar-se aos seus dois campos. A licitação Privada, ao contrário da pública, pode ser dispensada. O primeiro é sujeito à vontade do  dominus e a segunda, às leis do Estado que a coloca fora da alçada do administrador, tornando-a imperativa, exceto em certos casos determinados por lei, que serão posteriormente explanadas[21].

Nesta publicação, estuda-se a Licitação Pública que é o procedimento concorrencial obrigatório precedente à celebração de contratos entre pessoas jurídicas públicas de um lado e privadas, sejam elas físicas ou jurídicas, de outro.

Conforme define Plácido e Silva :

Licitação é o ato pelo qual se lança ou se faz o preço, para a compra ou aquisição da coisa, em concorrência com outros interessados nesta aquisição[22].

Hely Lopes Meirelles a conceitua como:

Procedimento Administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de moralidade nos negócio administrativos”[23].

Ensina Maria Sylvia Zanella que se pode definir licitação como o procedimento administrativo  pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados que se sujeitem às condições estabelecidas pelo instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas, dentre as quais selecionará  e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato.[24]

Enfim, o objeto da licitação é aquilo sobre o que a Administração deseja contratar[25]

2.1 HISTÓRICO

O tema licitações já vinha sendo tratado incipientemente desde o Código de Contabilidade Pública da União, em 1922, que vigorou por mais de meio século. Posteriormente surgiram o Decreto-lei 200/67, que entrou em vigor em 1967, como fruto da reforma Administrativa, estabelecendo os princípios diretores das licitações públicas, a Lei 5.456/68, a Lei 6946/81 e o Decreto-lei 2.300/86. No entanto, estavam excluídas do requisito licitatório as entidades classificadas como de administração indireta, as empresas públicas, de sociedades de economia mista e as controladas que estavam dispensadas por lei de submeterem-se ao processo licitatório, podendo optar por ele ad cautelam como requisito pré-contratual. Nestes casos, as empresas públicas ficavam subordinadas ao princípio da escolha que fizessem[26].

Em 21 de Junho de 1993, foi sancionada a Lei nº 8.666, como lei integrativa a Lei Maior constante na Carta Magna. Em seu artigo 3º esta lei preceitua que a licitação visa a garantir a observância do princípio constitucional de isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, que será julgado à luz dos princípios básicos da impessoalidade, legalidade, moralidade administrativa, do julgamento objetivo, da vinculação aos termos do edital, adjudicação compulsória e, mais modernamente incluído nestes princípios, a probidade administrativa[27].

Com o advento da Lei 8.666/93, que revogou e substituiu a legislação precedente, inclusive os entes públicos que estavam dispensados de adotar as licitações, ficaram  obrigados a seguí-la a risca. A Doutrina trata  este tema pelo título de controle do Estado sobre a Administração Indireta. Administração Indireta é toda a entidade empresarial, autárquica ou não, que participa  do Estado na forma da lei.

2.2 O PROCESSO LICITATÓRIO

Embora o texto da lei 8.666/93 diga regulamentar o artigo 37, XXI, da CF, na verdade ela estabelece as regras gerais previstas no artigo 22,  XXVII, que são aplicados à Administração Direta, Indireta e fundacional da União, Estados e Municípios, estabelecendo as regras gerais para licitações.

Por normas gerais entende-se que sejam todas as disposições da lei que são aplicáveis indistintamente às licitações e contratos. Os Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios possuem a faculdade de editar normas peculiares para reger suas licitações e contratos administrativos de obras, serviços e alienações, mas sempre em consonância com a legislação federal .

O artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal promulgada em 1988, estão ressalvados os casos que deverão passar pelo processo de licitação para que seja efetuada sua contratação: as obras, os serviços, compras e alienações. Este procedimento visa assegurar, inclusive, a igualdade de condições entre todos os participantes.

É através do processo licitatório que a Administração propicia àqueles que desejam contratar com o Poder Público, na execução de obras e serviços, compras, alienações, concessões, permissões e  locações, que o processo será o mais transparente e isonômico possível, através das condições previamente estabelecidas no ato convocatório, atuando como um fator de moralidade nos atos administrativos.[28]

A licitação tem pressupostos de três ordens: 1) a Jurídica; 2) a Lógica e 3) a Fática. O pressuposto Jurídico é o que concerne ao fato concreto, que deve servir ao interesse público. A licitação não é um fim em si mesmo, mas um meio para chegar a um resultado através de uma relação jurídica por ela estabelecida, sem os quais seria descabido realizá-la. O pressuposto lógico refere-se a existência de uma pluralidade de ofertantes e objetos. O pressuposto fático relaciona-se com a existência de interessados em concorrê-la, sem o qual torna-se impossível sua realização. Por isso, em algumas situações tem de ser considerada sua dispensa ou inexigibilidade, conforme disposição legal.

A celebração de um contrato administrativo exige licitação prévia, só inexigível, dispensada ou dispensável nos casos previstos em lei. Ou seja, a licitação é um antecedente necessário ao contrato administrativo. Vale ressaltar que este é apenas um procedimento que não confere ao vencedor nenhum direito contratual, gerando tão somente uma expectativa de direito, não ficando a Administração obrigada a celebrar o contrato. Se o fizer, no entanto, terá de ser com o vencedor adjudicado do certame.

3.  OS PRINCÍPIOS GERAIS DAS LICITAÇÕES

Vários são os princípios que norteiam as Licitações em todas as suas fases. Assim, desde o recebimento das propostas até seu julgamento, a Comissão de Licitação procederá em estrita conformidade com as várias regras e princípios nos quais se baseiam as regras licitatórias.

O direito brasileiro é bem claro a respeito do acima mencionado. O artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988 ressalta que, in verbis:

Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e economia indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

A lei 8666/93 preceitua em seu artigo 32, caput, que o fim das licitações é garantir a observância da isonomia e selecionar a melhor proposta.

Na linguagem corrente, a palavra princípio tem o sentido “aquilo que vem antes de alguma coisa” ou “origem, começo”, contrapondo-se ao fim. Na linguagem técnica este vocábulo tem sentido vago e não oferece nenhuma indicação substancial sobre a que se destina. Na ciência jurídica a palavra princípio é um termo análogo, ou seja, suscetível de inúmeros sentidos sendo, antes de tudo, um ponto de partida. Neste sentido, princípio  são os alicerces, os fundamentos desta ciência[29].

Os princípios estão classificados em dois grupos principais: principia essendi, ou seja, algo de que derivam outras entidades, dando origem às filosofias denominadas realistas; e principia cognoscendi, que são as proposições que ao invés de apontarem a coisa e afirmarem que dela derivam todas as outras, buscam apontar ora um postulado ora um axioma, ora um teorema. Na filosofia por exemplo, princípio é o fundamento ou a razão para justificar porque as coisas são o que são, não indicando a coisa em si, mas a razão de ser coisa.

Se por um lado princípio é ponto de partida, nem sempre a recíproca é verdadeira, já que ponto de partida pode não ser princípio, sendo preciso levar em conta neste caso a redutibilidade ou irredutibilidade, ate chegar-se aos primeiros princípios que não se reduzam a outros mais simples. Esta tarefa cabe à principologia, sendo sua ocupação a exposição crítica dos princípios, definindo-os e classificando-os sob os vários ângulos cronológico ou topográfico, conforme seu sentido .

No campo das licitações, objeto desta publicação, interessa os agrupamentos que os reparte sob os nomes de onivalentes, plurivalentes e monovalentes, aos quais se acrescentam os princípios que denominamos de setoriais. Esta, segundo os doutrinadores, é a hierarquia necessária dos princípios. A principologia ou sistematização natural dos princípios é uma preliminar necessária.

Por princípios plurivalentes ou regionais, entende-se que “são aqueles que presidem as ciências científico-naturais de um lado; princípios plurivalentes são, igualmente, os que presidem as ciências científico-culturais, de outro lado[30]“.  Isto posto, várias proposições válidas são comuns às ciências do segundo grupo.  Vários são os princípios que valem igualmente para todas estas disciplinas.

Um exemplo de princípio plurivalente é o do  alterum non laedere ou não prejudicar a outrem, aplicável tanto nas ciências morais, quanto às jurídicas. Porquanto, ambas as ciências buscam não desfalcar a pessoas que vivem sob um mesmo sistema ético-jurídico de valores relevantes.

Se infringido este princípio, sanções ético-penais são aplicadas aos infratores destas normas inerentes a estes dois grupos, etnologicamente diferentes, mas que neste momento suas identidades de convergem.

Os princípios monovalentes são aquelas que servem de fundamento a um determinado a um conjunto de juízos relativos a um só campo do conhecimento. Um exemplo disto é encontrado no próprio Direito, que é regido por princípios gerais monovalentes, que valem somente para este campo do conhecimento humano.

O princípio da legalidade, que informa todos os sistemas jurídicos findados no Estado de Direito, é outro exemplo de princípio monovalente. Todos os ramos do direito, seja Público ou Privado, inscrevem-se neste princípio.

Os princípios setoriais são proposições básicas com o escopo de informar os diversos setores da ciência. Inclusive à jurisprudência se assentam os princípios, proposições regionais ou plurivalentes. Tudo isto à luz dos princípios onivalentes, que são a fonte diretriz dos demais ramos da ciência jurídica. Não seria possível compreender qualquer construção que contrariasse o princípios da identidade. Hierarquicamente, logo abaixo dos princípios onivalentes, estão os princípios plurivalentes.

Os princípios monovalentes do Direito Administrativo, informativos específicos a este setor, constituem as proposições básicas deste ramo do direito, garantindo-lhe autonomia e individualidade de seus institutos, estruturados sob a égide dos princípios gerais da ciência jurídica.

Os princípios gerais das Licitações, que serão abaixo explanados, são: 3.1) Legalidade; 3.2) Igualdade ou Isonomia; 3.3) Publicidade; 3.4) Impessoalidade; 3.5) Moralidade; 3.6) Probidade Administrativa; 3.7) Vinculação ao Instrumento Convocatório; 3.8)  Adjudicação Compulsória.

A não-observância aos princípios norteadores ser causa de nulidade de um procedimento ou de todo o processo. É válido mencionar decisão do Superior Tribunal de Justiça, STJ, ROMS 10123/RJ, 1a T., j. 15,06.1999, que nega recurso devido a desrespeito a três princípios norteadores: “ – Na espécie, em se tratando da prática de ato nulo, em razão de sua conhecida ilegalidade e por ferir os princípios da moralidade e impessoalidade, o ato poderá ser invalidade pela própria autoridade competente, independentemente de outros procedimentos, além daqueles exigidos em lei”

3.1 Princípio da Legalidade

Este princípio é igualmente norteador de todos os ramos do direito, seja Público ou Privado. Este é o grande princípio que denomina toda a atividade do Estado em seus três poderes, submetendo – o a ordem jurídica vigente.

Este é o ponto de partida que informa o procedimento licitatório, sendo uma regra tão relevante, que foi lançada a categoria de regra jurídica constitucional, expressamente mencionada no artigo 37 da CF/88, já mencionada anteriormente.

Isto posto, este princípio é também informador da Administração Pública, seja ela direta, indireta ou fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Pontes de Miranda afirma veementemente que esta é a “melhor”  proposição mandamental adotada em todo o mundo e pelo Direito Constitucional do Brasil [31].

Assim, entende-se que toda a autoridade esteja vinculada a seus próprios regulamentos, resguardando que decisões pessoais interfiram na observância da lei. Todo o ato jurídico válido deve observar a este princípio.

Nosso direito positivo expressa-o sob várias formas, exprimindo-o na consagrada proposição ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa a não ser em virtude da lei.

No Direito Administrativo, o princípio da legalidade expressa regra pela qual a Administração deve agir de acordo com o Direito e, neste caso, à licitação.

Vale ressaltar mais uma vez a importância e o valor deste princípio, haja vista que historicamente houve períodos em que o Estado estava acima do direito e os Governantes estavam desobrigados a obedecer às leis. O Estado de direito é caracterizado pela afirmação ao princípio da legalidade. Caso contrário prevaleceria, todavia, o Estado de Polícia.

Nas licitações, o princípio da legalidade incide diretamente sobre o edital, a lei interna do procedimento concorrencial, ditando a conduta da Administração e dos licitantes, do início ao fim do processo. Ele preside a elaboração do Edital que deverá estar absolutamente em concordância com as leis em vigor.

3.2. Princípio da Igualdade ou Isonomia

Consideramos o princípio da isonomia e da igualdade a mesma coisa. Seguindo a linha de pensamento de Pontes de Miranda, estas palavras são sinonímias e não encontramos razão para considerar os dois princípios de forma diferente.

Este é um princípio constitucional que se manifesta como garantia no artigo 5o, XXII da CF/88. Visa assegurar a igualdade entre os participantes, prevenindo cláusulas no Edital que privilegiem um ou outro licitante, seja para tornar desigual os iguais, ou iguais os desiguais, podendo propiciar julgamento faccioso.

A não observância deste princípio configura uma das formas mais capciosas de desvio de poder. O Poder Judiciário tem anulado diversas licitações por conta da não isonomia entre os licitantes sem que haja interesse público para tal.

A Licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Ainda assim o princípio da isonomia deve ser respeitado. Proposta mais vantajosa não significa somente a de menor preço ou de maior qualidade. Há uma série de fatores como a quantidade, o rendimento, o prazo etc, previstos no Edital.

Insculpido no preâmbulo da Constituição de 1998, este princípio visa assegurar a igualdade como um dos valores supremos da sociedade. Aplica-se às licitações com o escopo de prevenir discriminações e favoritismos. Todos são iguais perante as leis. Não só os administradores, mas também os legisladores, devem submeter-se a este princípio, ao elaborar uma lei.

Às licitações, a regra da igualdade tem por objetivo vetar tratamento desigual entre os licitantes, quer pelo aspecto positivo, favorecendo um conhecido, que pelo negativo, prejudicando desafetos. Os proponentes devem gozar de igual tratamento durante o processo licitatório.O edital deve ser elaborado vazado neste princípio, impedindo que um concorrente seja favorecido por uma cláusula no instrumento convocatório. Ademais, a observância deste princípio impede, inclusive, que se maximize ou minimize o número de participantes.

As condições impostas aos licitantes devem ser as mesmas, cabendo preferência somente à proposta que oferecer melhores condições. Para garantir a observância deste princípio, os interessados verificam o sigilo das propostas, que devem estar em envelopes lacrados, sendo abertos somente em seção pública por funcionários competentes. Toda a clausula de um edital que esteja “direcionada” a favorecer um determinado participante, é nula de pleno direito. É igualmente nulo todo o julgamento que infrinja o critério preestabelecido pelos critérios fixados no edital.

Isto não significa que o estabelecimento de requisitos mínimos para a participação fira a isonomia entre os participantes. Deve-se resguardar a administração de propostas que afetem o interesse público. A Administração pode e deve fixá-los sempre que for imprescindível a garantia da execução do contrato, garantindo assim a qualidade das obras e serviços a serem prestados. Não é por causa deste princípio que qualquer cidadão vá participar de uma concorrência. É necessário que se tenha, primeiramente, capacidade jurídica, bem como idoneidade comercial e financeira.

3.3 Princípio da Publicidade

Explicitado no artigo primeiro da lei 8666/93, o Princípio da Publicidade, assim como o princípio da legalidade , da impessoalidade e da moralidade,  é informador da Administração Pública direta, indireta ou fundacional, seja na esfera da União, dos Estados e dos Municípios . A Publicidade contrapõe-se ‘a clandestinidade, ao sigilo, ao secreto [32]. A regra da publicidade impõe-se nas licitações a partir do Edital.  Quando a Administração manifesta necessidade de contratar através do ato convocatório, O Edital, este deve ser anunciado de forma a que todos o possível licitante fique ciente das condições que cercar este procedimento. Isto não significa que a publicidade deva ser feita em todos os meios, mas naqueles que garantam o acesso dos licitantes à ciência de um procedimento licitatório, garantindo assim a ampla participação.

É um elemento integrante da própria validade da licitação, sendo nula aquela que não obedecer a este princípio. É por meio dela que a parte fica ciente de que a Administração deseja contratar, podendo, inclusive, interpor os recursos cabíveis.

A Publicidade abrange todo o período desde os avisos de sua abertura até o conhecimento do Edital e de seus anexos pelas partes. Isto inclui o exame de propostas e da documentação pelos interessados, bem como o fornecimento de certidões, pareceres ou decisões relacionadas, dentre elas a resposta recursos.

É também da publicação que depende a contagem de prescrição. Há casos em que ela é dispensada, quando envolvido interesse público ou segurança nacional. Exceto nestes casos, ela é um pressuposto da validade do processo licitatório evitando, inclusive, o prediletismo por um ou outro fornecedor. A omissão de publicidade é um ato defeituoso por vício extrínseco.

Há duas formas de publicidade do ato administrativo: a publicação e a notificação individual. É através da publicação que o ato administrativo  antes unilateral, se torna conhecido de todos. A notificação individual faz com que o administrador ou o funcionário, tome conhecimento do conteúdo do ato.

É válido comentar que o sigilo de informações não se contrapõe ao princípio da publicidade. Este sigilo é o colorário do princípio da igualdade. O licitante que porventura tivesse acesso ao conteúdo das propostas de um concorrente seria logicamente beneficiado já que esta situação certamente o forneceria elementos para orientar-se na formulação de sua proposta e tornar-se vencedor. Por este motivo, a regra do sigilo é deveras importante. As propostas deverão ser mantidas lacradas até o momento de sua aberturo. A partir do momento de sua abertura, é dada vistas a todas as propostas. Os licitantes poderão rubricá-las se desejar e examiná-las, fazendo observações lavradas em ata. A abertura antecipada da proposta comercial de um licitante habilitado, é crime punido pelo Código Penal artigo 326, que se configura como violação ou quebra de sigilo. Na esfera Administrativa a quebra de sigilo é ato ilícito, podendo culminar na anulação da licitação.

A abertura pública das propostas é fase de grande relevância. É neste momento que o licitante deverá apontar as falhas ou irregularidades no Edital. Se não o fizer a tempo, decairá do direito de impugnação, não tendo efeito o recurso interposto neste sentido, indicando a existência de qualquer vício procedimental. É a preclusão.

Não a de se confundir abertura com o julgamento, haja vista a abertura poder ser em ato público e o julgamento poder realizar-se em recinto fechado sem a presença dos interessados. Publico deve ser o anúncio do resultado do julgamento, de forma a permitir os recursos administrativos e as vias judiciais cabíveis, caso seja de interesse das partes.

3.4 Principio da Impessoalidade

O Princípio da Impessoalidade é outro princípio informador da Administração direta e indireta. Toda e qualquer atividade da administração é regida por esta regra constitucional, que está intimamente ligada ao princípio geral do Direito do Devido Processo Legal.

O procedimento licitatório também é informado por este princípio, devendo a comissão de licitação ser objetiva em seu julgamento, deixando de lado o renome de um fornecedor, restringindo-se somente às normas explicitadas no instrumento convocatório.

Enquanto nas relações particulares prepondera o à vontade, nas licitações deve preponderar a finalidade, obedecendo a um propósito que o obriga a ser impessoal em todo o procedimento  licitatório, deixando de lado impressões pessoais.

Cita-se Jurisprudência do STF, Repr 1201-DF de 10.04.1983, em decisão desfavorável ao Governo do Distrito Federal, com o escopo de reafirmar o supramencionado:

“Licitação. Dedução para efeito de classificação no julgamento, em favor apenas de fornecedores estabelecidos no Distrito Federal. – Ocorrência de discriminação pela parte inicial do inc. I do art. 9o da Constituição, o qual diz respeito tanto a pessoas fiscais quanto a pessoas jurídicas. Representação que se julga procedente, declarando-se a inconstitucionalidade do Decreto 6824, de 22.06.1982, do Exmo. Sr. Governador do Distrito Federal ”.

3.5 Princípio da Moralidade

Esta é um preceito a qual a doutrina francesa coloca como regra na orientação dos atos da comissão de licitação. O Poder Judiciário é dotado por poderes, pelo fato de poder criar regras legais. O fato é que ao julgar um caso concreto a Administração pode apoiar-se no princípio da legalidade para promover o desvio de poder.

Como o ser humano é dotado de sentimentos que oscilam entre a razão e as paixões, deve se ater às regras delimitadas pelo Edital, pelos princípios gerais das licitações e pelos princípios gerais do direito, resguardando assim a boa-fé da Administração e dos licitantes.

Este princípio está ligado ao Princípio da Probidade Administrativa, que será explanado no próximo tópico.

3.6 Princípio da Probidade Administrativa

O Princípio da Probidade Administrativa é uma proposição redundante, já que o próprio texto legal o remete ao Princípio da Moralidade.

A palavra probidade se deriva do Latim: probus, honesto e improbo, desonesto. Estes são atributos que classificam ou desclassificam o administrador para o cargo que ele exerce.

A Constituição Federal de 1988 se refere à improbidade administrativa em seu artigo 37, § 4o, referindo-se a perda ou suspensão de direitos políticos e em seu artigo 85, V, que configura crime de responsabilidade, fazendo referência à perda de função pública, indisponibilidade dos bens e respectivo ressarcimento do erário, sem prejuízo de ação penal cabível.

A Probidade Administrativa é obrigação de todo o administrador público, consagrada pela lei que a coloca na condição de princípio geral das licitações.  Seguramente, este princípio funciona como uma advertência às autoridades que promovam e as julguem.

3.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório

Este é o princípio básico de toda a licitação, funcionando como lei interna, vinculando aos seus termos tanto os licitantes como a Administração que o expediu.  A partir do momento que forem estabelecidas às regras para uma contratação, elas se tornam inalteráveis a partir daquele. Isto não significa que se verificada sua inadequabilidade a tempo, ela não possa ser corrigido a tempo através de aditamento ou expedição de um novo, sendo prorrogados os prazos, se isto afetar a elaboração de propostas.

O Instrumento Convocatório é o documento fundamental da licitação, que não somente assegura o requisito da publicidade, mas também vincula a Administração ao que nele se prescreve. O Edital é, portanto, o instrumento convocatório vinculatório, sendo peça básica e fundamental de concorrência, funcionando como lei interna, traçando as diretrizes para os interessados, em todos os momentos subseqüentes.

O Edital fixa as condições para a participação dos interessado no procedimento licitatório, convocando-os para a apresentação de propostas. É ele que determina o objeto do certame, dando-lhe publicidade, determinando os direitos e deveres das partes e estabelecendo qual será o procedimento para o recebimento, apreciação e julgamento das propostas.

Também é pelo Edital que se indicarão outras exigências, o dia, a hora e o local para o recebimento e abertura das propostas; quais as condições em que as propostas serão apresentadas, o critério de avaliação, prazo para questionamentos e respostas; fornecimento de plantas, especificações técnicas e termos de referência; objeto da licitação; as garantias, formas e quantias exigidas, se exigidas e o contrato a ser firmado posteriormente.

O Edital se assemelha ao um contrato de adesão, haja vista suas cláusulas serem formuladas unilateralmente pela administração e aceitas sem discussão pelos licitantes.

A natureza do Edital é de Ato Administrativo integrado por cinco elementos: sujeito, objeto, forma, motivo e fim, de acordo com a Lei de licitações 8666/93 artigo 4o parágrafo único. Este elemento anatômicos devem ser perfeitos sob pena da invalidação da licitação.

Para respaldar o acima, remetemos à seguinte decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, Ap. Cív. 89.165-5- São, 24.08.1999:

“ – A vencedora do certame dará apenas assessoria técnica à Municipalidade, compreendendo as atividades especificadas nos Edital e seus Anexos- A descrição do objeto do Edital é sucinta e clara, atendendo assim o artigo 30, §1º, da Lei n. 8.883/94.  Recurso não provido”.

Fica claro que nenhum dos pólos na licitação poderá exigir o cumprimento de algo não estipulado previamente pelo documento convocatório.

Jurisprudência do STJ, 5869/DF de 11.09.2002, ressalta, ainda, a importância da observância deste princípio:

“A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da menor proposta. Segurança concedida”.

3.8 Adjudicação Compulsória

O mestre Hely Lopes Meirelles acrescenta a Adjudicação compulsória como um dos princípios régios das licitações.

A adjudicação ao vencedor é obrigatória salvo se este desistir expressamente do contrato ou se não o firmar no prazo prefixado, a menos que comprove justo motivo[33].

Cretella Jr. informa discordância com esta proposição de Lopes Meirelles:

De modo algum terminado o certame, o primeiro colocado tem direito, mas apenas expectativa de direito[34].

O princípio da Adjudicação compulsória previne que o objeto licitado seja atribuído a outro que não o seu legitimo vencedor. Veda também que seja aberta nova licitação enquanto houver adjudicação anterior válida.

Este princípio igualmente não permite igualmente revogar o procedimento licitatório ou delongar a assinatura do contrato indefinidamente sem que haja justo motivo.

A adjudicação encerra o procedimento licitatório, que passa então a fase de contratação.

Não é feita menção direta de obrigatoriedade deste procedimento, mas uma vez adjudicada à empresa vencedora do certame, deverá ela ser a contratada. A Adjudicação, entretanto, gera uma expectativa de direito[35]. Não é obrigatória a contratação ainda que haja uma adjudicação válida.

Decisão do STF, Recurso Especial 0107552-DF, em 28.04.1987, acerca da matéria confirma esta proposição:

“Mandado de Segurança – Pressuposto – Direito Subjetivo – Licitação, direito à adjudicação – Adjudicar não é contratar – O vencedor da Concorrência, em hipótese onde sua proposta reponta, segundo os critérios do Edital, a um só tempo como a mais vantajosa e a mais satisfatória, tem direito à adjudicação e não apenas legítimo interesse – Recurso Extraordinário não conhecido“.

Enfim, após a adjudicação inicia-se a fase de contratação encerrando-se o processo licitatório.

4. CONCLUSÕES

Pelo presente trabalho conclui-se que:

O direito Administrativo, entroncado no Direito Público, rege a Atividade Pública, consoante o artigo 37, caput, da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04.06.1998.

Os doutrinadores mais importantes concordam que é este o ramo do direito que rege a atividade administrativa, possuindo regime jurídico próprio, destinado a ordenar a estrutura do serviço público (órgãos e agentes), bem como os atos e atividades da Administração Pública quando praticados ou desempenhados nessa qualidade, interessando-se pela seriação dos atos da Administração Pública, quando praticados nesta qualidade.

Cabe a Administração Pública defender o interesse público, tendo o dever de agir em prol da coletividade, seja na defesa de seus interesses, ou na conservação de bens e serviços dirigidos a ela. Dever-se-á observar os princípios gerais de legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, razoabilidade, publicidade, eficiência, segurança jurídica e motivação.

Modernamente ligou-se ao âmbito de função administrativa. Para que haja processo administrativo é necessário que os atos se sucedam de forma seriada e harmônica, de maneira lógica, sendo preciso haver motivação e causalidade entre si.

Comum ao Direito Público e Privado, a Licitação é o procedimento antecedente a celebração de contratos com a administração pública. O escopo de se realizar o procedimento licitatório  é selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, proporcionando igual condição de participação entre os interessados.

A Lei Federal 8.666/93, que regulamente o artigo 37, XXI da Constituição Federal, revogou e substituiu toda a legislação anterior pertinente ao tema, ficando os entes público obrigados a segui-la a risca como norma geral, quando desejarem contratar. Somente nos casos previstos em lei é possível dispensá-la.

As licitações também são norteadas por princípios gerais. São eles: Legalidade; Igualdade ou Isonomia; Publicidade; Impessoalidade; Moralidade; Probidade Administrativa; Vinculação ao Instrumento Convocatório; Adjudicação Compulsória. A adjudicação da proposta primeira colocada no certame, encerra o processo licitatório, dando início à contratação.

Jurisprudências consolidam a importância da aplicação dos Princípios Gerais em decisões acerca da matéria. A não observância de princípios gerais é causa de nulidade do processo.

 

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Notas: