INTRODUÇÃO – TEMPOS DE MUDANÇA
Antes de adentrarmos no tema de fundo deste ensaio é fundamental que se explique a razão pela qual apontamos grave equívoco do legislador em relação à inserção de parte de matéria mercantil no Código Civil de 2002, como sói ocorrer, infelizmente, com a Teoria Geral dos Títulos de Crédito, no Direito Cambiário, bem assim o famigerado Direito da Empresa, no Direito Societário brasileiro, além dos institutos periféricos e conexos, a exemplo da escrituração contábil, dos prepostos, do nome empresarial, e, ainda, do estabelecimento comercial.
A justificativa de inclusão de parte de matéria mercantil no Código Civil – situação até então inédita no direito nacional, aliás, de péssima opção legislativa operada pelo Código Reale, deve-se exclusivamente a reprodução do modelo italiano, de 1942, nas terras de Cabral, na fracassada tentativa de engessamento do Direito Comercial, como forma de minimizar a crise do Direito Civil.
A crise do direito comum, em realidade, denomina-se mercantilização do Direito Civil, ocorrida ao longo do século XX, mais precisamente em meados da sua primeira metade, quando a Itália criou movimento liderado por Cesar Vivante visando à unificação das obrigações civis e mercantis, situação que, mais tarde, corporifica-se com a chegada do Código Civil, em 1942.
A unificação das obrigações e recepção de parte de matéria mercantil, no Código Civil brasileiro, de 2002, decorreu da opção equivocada e da postura política do legislador nacional de copiar o modelo italiano, o Código Civil de 1942.
A questão da unificação é assunto de longa data, cujos registros apontam mais de século e meio, de antiga discussão acadêmico-científica, cuja origem está no Esboço do Código Civil brasileiro, de autoria do grande jurista Augusto Teixeira de Freitas.
O modelo posto no Código Civil de 2002, com a devida venia aos doutos da Comissão de Reforma, especificamente na matéria mercantil, é cópia ruim do Código Civil italiano.
O Brasil, após 26 anos de tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional, ganhou o “Novo Código Civil”, que denominamos de bebê de Rosemary – o Código de 2002 – eis que se trata de codex mesclado de matéria civil e empresarial, sendo essa disforme, discrepante e desatualizada – fruto do grave equívoco cometido a partir da adoção da unificação das obrigações no direito privado.
O Código, de 2002, além de unificar as obrigações, avançou e fez incorporar na legislação civil institutos próprios do universal e internacional Direito Comercial. A inserção de matéria mercantil no Código Civil constitui equívoco legislativo e apresenta-se prejudicial ao Direito Mercantil. A inserção de matéria empresarial no Código merece crítica, de natureza científica.
Agora, decorridos 8 anos de sua vigência, luzes finalmente surgem ao final do túnel e sinalizam mudanças – fruto da recente e elogiável iniciativa do Conselho Seccional da OAB de São Paulo e da Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP). Notícias chegam pelo noticiário nacional de que teremos a REFORMA DO CÓDIGO COMERCIAL IMPERIAL, de 1850, esse já combalido por forças diversas e desgastado pelos efeitos do tempo. Ventos novos sopram em direção ao Congresso Nacional para o debate do Projeto de Lei –, de autoria do Deputado Vicente Cândido (PT/SP) – que institui o Novo Código Comercial Brasileiro.
São novos tempos! Tempos de esperança e de expectativa de mudanças! Tempos de correção de rumos visando o aperfeiçoamento e atualização do Direito dos Negócios e o crescimento da economia nacional e ainda o desenvolvimento do Brasil! É certo que o Direito Comercial é o direito dos negócios e sem o seu devido prestígio não há economia forte! O crescimento econômico depende basicamente de dois fatores: a) de políticas públicas de fomento à produção; e b) de segurança jurídica aos empreendedores para o exercício da empresa – desenvolvimento de atividade empresarial organizada.
O Brasil, ainda que tarde, acordou! Assim, temos de clamar: Brasil mostra a tua cara, como dizia o saudoso poeta na voz de Cazuza!
DIREITO COMERCIAL E A GLOBALIZAÇÃO ECONÔMICA
O início deste milênio constitui um desses momentos mágicos que nos fazem perscrutadores do tempo, pois ao olharmos o futuro, logo voltamos nosso pensamento para o passado. De fato, para fazer projeção quanto ao futuro é necessário realizar retrospectiva, buscando no passado a experiência e a história que embasam e justificam o presente e que servirão de apoio para melhor definição e planejamento no futuro!
Hoje, em tempos de globalização – fenômeno econômico real – que alcançou as economias dos continentes a partir da abertura econômica ao comércio internacional, cumprindo os ditames do Consenso de Washington, as nações passaram a intensificar as relações comerciais em acordos bilaterais e multilaterais ou mesmo com a criação e fortalecimento de blocos econômicos. A formação de blocos e a integração econômica fomentaram e vêm fomentando o comércio internacional, fortalecendo a internacionalização do Direito Comercial. Graças à globalização, o Direito Comercial ganhou e continuará ganhando feição universal – fruto de sua internacionalização.
Na sua longa caminhada histórica vislumbra-se com facilidade que o Direito Comercial sempre foi afeito à internacionalização, desde a sua origem, na forma mais rudimentar – a troca – até os atos complexos de compra e venda internacional.
Nesse particular, a globalização teve e continua tendo grande responsabilidade nesse direcionamento, porque legislativamente falando, em sede de Direito Mercantil, foi, sem dúvida, no Direito Cambiário (Direito dos Títulos de Crédito) que se teve a mais relevante experiência de internacionalização, de globalização, com a celebração do Tratado Internacional referente aos Títulos de Crédito, firmando-se a Convenção para a Adoção de Lei Uniforme sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias – uniformizando-se, assim, em 1930, as regras para a emissão e circulação das letras e notas promissórias, na cidade de Genebra. Esse foi o primeiro grande marco, na Idade Contemporânea, da influência da globalização no Direito Comercial.
A globalização, como fenômeno econômico, tem gerado em todos os continentes manifestas divergências, cujas políticas governamentais vêm sofrendo influências dos consumidores, dos trabalhadores, dos empresários, enfim de toda a sociedade civil organizada, tudo em decorrência dos seus efeitos.
Há quem odeie e também quem defenda a globalização econômica. Os que a recusam se valem da ideia de ser processo nefasto, de consequência social trágica, porque cria ambiente econômico de dependência ao crescimento da economia internacional, além de excluir empregos, causando, assim, tensão e desigualdade social. [1]
De outro lado, os que defendem a globalização, vislumbram a possibilidade de ganhos com tal fenômeno, porquanto propiciará maior competitividade entre os agentes produtores (empresas), com vantagens para os consumidores, trabalhadores e a sociedade em geral, inclusive com menor intervenção do Estado na economia.
O fato social é conclusivo: a globalização econômica está entre nós, entre todos os povos, em todos os continentes e, em quase todas as economias mundiais. Essa abordagem não tem a finalidade de avaliar a globalização como fenômeno econômico e seus efeitos, mas apenas indicar que os novos tempos exigem mudanças.
PAUTA PARA O PROJETO DE LEI DO NOVO CÓDIGO COMERCIAL
Com a chegada do Projeto de Lei nº 1.572/2011 à Câmara dos Deputados – que instituti o Novo Código Comercial Brasileiro luzes se acendem ao final do túnel. Novos tempos estão por chegar!
Nessa trilha, neste apertado espaço, na condição de estudioso, pesquisador e professor da disciplina – Direito Comercial & Empresarial – temos de apontar algumas orientações que, a nosso juízo, deverão nortear a construção do futuro código. Não podemos deixar de oferecer, em mínima contribuição acadêmica, o que nos parece fundamental, dentre outros, deva o futuro Código Comercial contemplar:
a) redefinição do clássico objeto de alcance, de estudo e de aplicação do Direito Mercantil a partir da correta verificação de sua conexão e interdisciplinaridade com institutos atualmente tratados nos ramos do Direito Financeiro, Direito Monetário e Direito Econômico, este último quanto aos atos de reengenharia corporativa e seus reais reflexos no mercado de influência e atuação dos agentes econômicos, inclusive a análise de atos de concentração de mercado relevante decorrentes de atos societários;
b) redefinição dos princípios mercantis a partir da nova estruturação do Direito Comercial, inclusive a análise da economicidade do direito diante da eficiência de exploração da atividade empresarial, com metodologia e técnicas próprias de maturação do negócio empreendido, do ponto de equilíbrio e apuração do lucro, evitando-se desvios de finalidade e abusos no exercício da empresa;
c) indicação dos princípios clássicos do Direito Comercial em relação ao seu real conteúdo e o seu realinhamento diante da modernidade;
d) prestígio ao instituto da arbitragem como meio próprio e adequado para solução de conflitos mercantis e empresariais, inclusive a indicação das regras básicas que deverão orientar esse método alternativo e extraordinário de solução extrajudicial de controvérsia;
e) deslocamento da matéria mercantil, hoje, indevidamente posta no Código Civil para o Código Comercial;
f) redefinição do Direito de Empresa, com a indicação dos institutos típicos orientadores dessa teoria e a eliminação de confusões instauradas com institutos próprios do Direito Societário;
g) redefinição do Direito Societário, com revisão geral e ampla dos tipos societários, eliminação de modelos em desuso e a inclusão de novos modos de desenvolvimento da atividade empresarial, com incorporação da sociedade unipessoal e respectiva delimitação da responsabilidade patrimonial;
h) redefinição de princípios e regras para a constituição e exercício da empresa, com prestígio à celeridade no exercício da empresa, com a eliminação da burocracia cartorial impeditiva ao exercício regular da empresa;
i) definição de princípios orientadores do desenvolvimento regular da atividade empresarial, inclusive de regras de investimento como forma de demonstração de mínima capacidade financeiro-econômica para o exercício da empresa;
j) redefinição de princípios e regras para os casos de dissolução parcial ou total das sociedades e o encerramento da atividade empresarial, inclusive a liquidação das obrigações, a forma de apuração e pagamento de haveres e as responsabilidades daí decorrentes, prestigiando-se, tanto quanto possível, a preservação da empresa, atividade geradora de riquezas, empregos, rendas e tributos;
k) redefinição de princípios e regras para os conflitos entre sócios ou acionistas, as responsabilidades e as demandas decorrentes dos litígios empresariais;
l) redefinição das responsabilidades dos sócios e acionistas nos variados modelos societários, inclusive as regras acerca da blindagem patrimonial no exercício da empresa e as responsabilidades decorrentes do rompimento dessa proteção legal;
m) indicação dos princípios contratuais mercantis e a orientação na formatação dos novos ajustes comerciais;
n) indicação dos princípios e regras atinentes aos marcos regulatórios das atividades empresariais dependentes de autorização estatal, com segurança jurídica aos agentes econômicos;
o) criação, definição de princípios e regras para a teoria geral dos valores mobiliários, inclusive permitindo-se a emissão e a negociação de papéis por meio
p) redefinição de princípos e regras para a teoria geral dos títulos de crédito e emissão e circulação de títulos no formato digital;
q) definição de critérios e revisão dos juros nos contratos de mútuo e outros instrumentos mercantis;
r) revisão do direito recuperatório, com o aperfeiçoamento do instituto em relação ao pedido de recuperação judicial, o seu processamento, os efeitos materiais decorrentes, o enquadramento dos prazos e recursos, os meios de recuperação etc, emprestando-se feição mais econômica à lei de recuperação da empresa, dentre outros;
s) reestruturar o instituto da recuperação extrajudicial, dando-lhe feição exclusivamente extrajudicial, sem necessidade de homologação judicial do plano;
t) revisão do direito concursal, com a unificação do sistema da insolvência – insolvência única para pessoas naturais e jurídicas, com princípios e regras comuns aplicáveis aos institutos da insolvência, da falência, da intervenção e da liquidação judicial e extrajudicial, inclusive com criação de mecanismos e procedimentos ágeis;
u) tratamento legal da falência internacional e seus desdobramentos no território nacional mediante harmonização com o sistema da insolvência local à luz da orientação da UNCITRAL; e
v) revisão do direito da propriedade industrial (material), com regras uniformes e harmônicas em relação aos tratados internacionais, evitando-se decisões díspares e insegurança jurídica aos inventores e investidores.
CONCLUSÃO
As indicações aqui apresentadas, a despeito de sua importância para a construção do novo cenário jurídico-mercantil, não excluem outras, não menos relevantes, a exemplo de denunciar que os conflitos empresariais merecerão juízos especializados e operadores qualificados no trato das complexas demandas que se travam no mundo corporativo.
Além disso, será necessário construir um código harmonioso, de efetivo resultado, cujos preceitos deverão ser estruturados com lógica e interpretados sistemicamente. Chega de entulho legislativo! Chega do jogo de erros e acertos! Chega de tentativas, na falsa ideia que amanhã faremos novas reformas, novo Código!
É hora de produzir olhando para o futuro, com a lanterna virada para a proa, na convicção do acerto e da correta aplicação da lei e dos resultados a serem alcançados.
Nota:
Informações Sobre o Autor
Luiz Antonio Guerra
Presidente do Instituto dos Advogados do Distrito Federal. Advogado no Direito Comercial & Empresarial. Consultor Jurídico de Companhias Nacionais e Transnacionais. Parecerista. Palestrante. Conferencista. Jurista. Articulista, com inúmeros artigos jurídicos publicados no Brasil e no exterior. Autor de vários livros jurídicos no Direito Comercial & Empresarial, Direito Contratual Civil & Comercial, Direito Econômico & Concorrencial, Direito Regulatório do Petróleo e Direito Processual Civil & Comercial. Sócio Fundador e CEO do escritório GUERRA ADVOGADOS – ADVOCACIA EMPRESARIAL. Professor de Direito Comercial & Empresarial do INSTITUTO GUERRA – PROF. LUIZ GUERRA – INSTITUTO GUERRA DE DIREITO COMERCIAL & EMPRESARIAL, Professor de Direito Comercial & Empresarial da Faculdade de Direito do UNICEUB, Professor de Direito Comercial & Empresarial do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP) e Professor de Direito Comercial & Empresarial da Escola Superior da Advocacia do Distrito Federal (OAB/DF)
