Resumo: O objetivo do presente estudo é analisar os aspectos gerais, bem como algumas questões controvertidas a respeito da cautelar de arresto, o que será feito através de citações doutrinárias e de exemplos concretos. A pesquisa é, portanto, teórica, bibliográfica e documental.
Palavras-chave: Cautelar – Arresto – Peculiaridades.
Abstract: The purpose of this study is to analyze the general aspects as well as some controversial issues concerning the seizure of precaution, what will be done through citations doctrinal and concrete examples. The research is, therefore, theoretical literature and public documents.
Keywords: Referee – Arrest – Peculiarities.
Sumário: 1. Introdução – 2. Tutela Jurisdicional – 3. Tutela Cautelar – 4. Distinções Importantes – 5. Cautelar de Arresto: 5.1. Finalidade e Natureza Jurídica – 5.2. Condições da Ação – 5.3. Requisitos de “Mérito” – 5.4. Procedimento – 5.5. Suspensão e Perda de Eficácia – 6. Poder Geral de Cautela – 7. Conclusão
1. INTRODUÇÃO
A cautelar de arresto está prevista nos artigos 813 a 821 do Código de Processo Civil. Porém, antes de se analisar seus aspectos mais importantes, para uma melhor compreensão do tema, algumas considerações iniciais são necessárias acerca da expressão “tutela jurisdicional”.
2. TUTELA JURISDICIONAL
Quando se fala em tutela jurisdicional, deve-se ter em mente as medidas que o Estado pode adotar com o objetivo de compor os litígios. A jurisdição é o poder de solucionar tais litígios, através da aplicação da lei ao caso concreto. O escopo fundamental da tutela jurisdicional, portanto, é por fim à lide, que nada mais é do que um conflito de interesses que chegou a ser manifestado em juízo. É exatamente isso que se chama “pacificação dos litígios”.
A doutrina, ao tratar da tutela jurisdicional, ensina que “o Estado desempenha diversas atividades, dentre elas a de garantir à sociedade, através do Poder Judiciário, o acesso a uma ordem legal, justa e correta, procurando dar a cada um o que efetivamente lhe assiste. (…) A jurisdição é uma das funções da soberania do Estado e, como tal, tem papel relevante na sociedade, uma vez que faz atuar a norma jurídica ao caso concreto, objetivando compor os conflitos de interesse. Assim, o Estado chamou para si a outorga da prestação jurisdicional através do Poder Judiciário. Este é convocado para dizer o direito, ou para afastar dúvidas e incertezas, ou para reparar violações e infração à ordem legal” [1].
De acordo com a doutrina clássica, o Estado-Juiz, para colocar fim às lides, pode se valer da tutela cognitiva, bem como da tutela executiva. A tutela cautelar, por sua vez, tem como objetivo apenas outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes.
Todavia, como o presente estudo relaciona-se diretamente com a cautelar de arresto, para não se perder o foco, apenas a tutela cautelar será analisada.
3. TUTELA CAUTELAR
Referida tutela visa garantir a eficácia ou a utilidade do provimento final, mas gera efeitos que não se confundem com tal provimento. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz determina o arresto de bens do devedor para, ao final, garantir o pagamento ao credor.
Com base em autorizada doutrina pode-se dizer que “a tutela cautelar faz parte do gênero tutela preventiva e tem por fim dar proteção jurisdicional ao direito subjetivo ou a outros interesses reconhecidos pela ordem jurídica como legítimos, mas que não se identificam com os denominados direitos subjetivos. Na verdade, a tutela cautelar tem por fim proteger não apenas direitos subjetivos, mas igualmente, e, poderíamos dizer até, preponderantemente, proteger pretensões de direito material, ações e exceções, quando seus respectivos titulares aleguem que tais interesses, reconhecidos e protegidos pelo direito, encontrem-se sob ameaça de um dano irreparável” [2].
4. DISTINÇÕES IMPORTANTES
Nesse momento é importante distinguir as seguintes terminologias: processo cautelar, ação cautelar, medida cautelar e procedimento cautelar.
Processo cautelar é o meio para assegurar a permanência ou conservação do estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o estágio último da prestação jurisdicional. Sem ele, o processo principal correria o risco de transformar-se em provimento inócuo e inútil.
É uma nova fase da jurisdição e tem por elemento específico a prevenção. Enquanto o processo principal (de cognição ou de execução) busca a composição da lide, o processo cautelar, como já mencionado, contenta-se em outorgar situação provisória de segurança para os interesses dos litigantes. Saliente-se que o processo cautelar só se inicia mediante provocação, que se dá pelo ajuizamento da ação cautelar.
Ação cautelar: enquanto o processo é o método de atuar a jurisdição, a ação é o direito da parte de fazer atuar o processo. Logo, se existe um processo cautelar existe, também, uma ação cautelar, no sentido subjetivo à tutela jurisdicional “latu sensu”.
A ação cautelar consiste no direito que tem o interessado de provocar o órgão judicial a tomar providências que conservem e assegurem os elementos do processo (pessoas, provas e coisas), eliminando a ameaça de perigo ou prejuízo iminente e irreparável ao interesse tutelado no processo principal.
Já a medida cautelar é a providência concreta tomada pelo órgão judicial, para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação do estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal. É a proteção dada pelo Judiciário, atendendo pedido do processo cautelar.
A medida cautelar, em determinadas situações, pode ser concedida “ex-officio”, como por exemplo, nos artigos 652 e 653, ambos do CPC, os quais tratam do arresto realizado, de ofício, pelo oficial de justiça, sem processo cautelar. Este, entretanto, jamais se iniciará de ofício. Conclui-se, assim, que existem medidas cautelares sem que haja processo cautelar.
Por fim, em relação ao procedimento cautelar, é conveniente esclarecer o seguinte: muitas medidas disciplinadas no Livro III do CPC não possuem as características do processo cautelar. O legislador, com a finalidade de acelerar o processo, se valeu da estrutura procedimental cautelar para determinadas situações fora do processo cautelar. Assim, sempre que existir a estrutura procedimental cautelar, sem as características do processo cautelar, tem-se apenas procedimento cautelar. Na prática, se houver satisfatividade no procedimento cautelar, não há processo cautelar, que é eminentemente assecuratório.
Traçado esse panorama, passa-se a analisar, especificamente, a cautelar de arresto, prevista nos artigos 813 a 821, do Código de Processo Civil.
5. CAUTELAR DE ARRESTO
5.1. FINALIDADE E NATUREZA JURÍDICA
Primeiramente, é importante ressaltar que a grande finalidade da cautelar de arresto é bloquear bens indeterminados do devedor, de modo a assegurar um crédito que é, ou será, objeto de uma execução por quantia certa.
Ainda a respeito da finalidade de tal medida, a doutrina ensina que “arresto, ou embargo, como diziam os antigos praxistas, é medida cautelar de garantia da futura execução por quantia certa. Consiste na apreensão judicial de bens indeterminados do patrimônio do devedor. Assegura a viabilidade da futura penhora (ou arrecadação, se se tratar de insolvência), na qual virá a converter-se ao tempo da efetiva execução. É figura cautelar típica, com as nítidas marcas da prevenção e da provisoriedade, posta a serviço da eliminação do perigo de dano jurídico capaz de pôr em risco a possibilidade de êxito da execução por quantia certa. Garante, enquanto não chega a oportunidade da penhora, a existência de bens do devedor sobre os quais haverá de incidir a provável execução por quantia certa. Realiza-se, destarte, através da apreensão e depósito de bens do devedor, com o mencionado fito”[3].
Em relação à natureza jurídica da cautelar de arresto, a maior parte dos estudiosos do tema, diz ser acautelatória (preparatória ou incidental).
Com efeito, “o arresto, conforme previsto nos arts. 813 e ss., é medida cautelar nominada (tipificada pelo legislador) e tem função essencialmente cautelar, ou seja, não é daquelas medidas que figuram no CPC como cautelares mas que, na verdade, não têm natureza cautelar, como, por exemplo, a notificação”[4].
5.2. CONDIÇÕES DA AÇÃO
Como se sabe, nosso ordenamento jurídico exige a presença das seguintes condições: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade ad causam e interesse de agir.
Para uma melhor compreensão do tema, ao invés de explicar, teoricamente, o que vem a ser a possibilidade jurídica do pedido na cautelar de arresto, passa-se a exemplificar, concretamente, casos de impossibilidade jurídica.
Um primeiro exemplo que pode ser mencionado, acerca da impossibilidade jurídica do pedido, ocorre se o requerente pleitear o arresto de um bem impenhorável. Isso porque, se tal bem não pode ser penhorado, não poderá ser arrestado. Da mesma forma, no caso de se pleitear o arresto de um bem inalienável.
Outro exemplo interessante de impossibilidade jurídica do pedido refere-se ao requerimento de arresto acima do valor do débito, uma vez que, em regra, tal medida fica limitada a este valor. Parte da doutrina, entretanto, entende que, se o devedor tem um único bem e o seu valor é maior do que o do débito, nesse caso deve-se abrir uma exceção, e o referido bem poderá ser arrestado.
Dessa forma, conclui-se que, em regra, podem ser objeto de arresto os bens economicamente apreciáveis e passíveis de serem penhorados, quer sejam corpóreos (móveis ou imóveis), quer incorpóreos (créditos, ações, direitos, etc.).
Ovídio da Silva, entretanto, lembra que “esta coextensividade conceitual, em regra, é correta, embora, em casos especiais, torne-se admissível o arresto de bens impenhoráveis, de que é exemplo o arresto sobre uma ‘universitas facti’, como um estabelecimento agrícola que, sendo impenhorável, enquanto tal, por não ser passível de alienação em praça, pode ser arrestado para que, depois, sobre os bens que o formam incida a penhora” [5].
Em relação à legitimidade ad causam, a primeira observação que deve ser feita refere-se ao pólo ativo da ação cautelar de arresto, que, a princípio, é composto pelo pretenso credor. Todavia, não se pode esquecer da legitimação extraordinária (artigo 6º, parte final do CPC). Assim, ao menos em tese, é possível que, na ação principal, uma pessoa esteja agindo em nome próprio, mas defendendo direito alheio. Se isso ocorrer, tal pessoa também terá legitimidade para ingressar com o pedido de arresto.
No que tange ao pólo passivo da cautelar em estudo, regra geral, nele deve figurar o devedor. Porém, a legislação material contempla algumas hipóteses de pessoas que podem responder por uma obrigação em dinheiro, mesmo sem serem devedoras. A título de exemplo, podem-se mencionar os casos de fraude à execução e fraude contra credores, em que o adquirente não é devedor, mas o bem que ele adquiriu, em tese, pode ser bloqueado para garantir o pagamento da dívida. Nessa hipótese, o adquirente terá legitimidade para figurar no pólo passivo da cautelar de arresto.
Por fim, no que diz respeito ao interesse de agir, a doutrina ensina que tal condição da ação é composta pelo binômio necessidade e adequação, os quais estarão presentes “sempre que a parte tenha a necessidade de exercer o direito de ação (e, conseqüentemente, instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende, relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático”[6].
Após essa breve análise das condições da ação, passa-se a estudar os requisitos “de mérito” do arresto, quais sejam, “periculum in mora” e “fumus boni iuris”.
5.3. REQUISITOS DE “MÉRITO”
No artigo 813, do Código de Processo Civil, vem regulamentado o que a doutrina chama de “periculum in mora”, “que, no caso, se revela por situações fáticas determinadas, as quais, se presentes, fazem presumir a necessidade da medida, independentemente de qualquer outra indagação”[7].
Da leitura do referido dispositivo legal, pode-se concluir que existem três tipos distintos de devedor. São eles: devedor sem domicílio certo; com domicílio certo; e com bens de raiz.
Na hipótese de devedor sem domicílio certo, ele estará sujeito ao arresto nos seguintes casos: se não pagar a dívida no seu vencimento; quando tentar se ausentar; ou quando praticar atos que, em tese, possam o levar à insolvência. Trata-se de um típico exemplo de presunção legal, mas que, por ser relativa, admite prova em contrário.
Já no caso do devedor que tem domicílio certo, o arresto poderá ser concedido se ele, efetivamente, se ausentar, ou, quando tentar se ausentar furtivamente ou, ainda, quando praticar qualquer ato com a finalidade de frustrar a execução ou lesar credores.
Por fim, quando se fala em devedor com bens de raiz, está-se referindo ao devedor que tem bens imóveis. Sobre tais bens pode recair o arresto, caso o devedor tente aliená-los ou onerá-los, sem deixar outros, livres e desembargados, para garantir a dívida.
O legislador, ao tratar do devedor que tem bens de raiz, valeu-se de uma presunção de “periculum in mora”, caso tais bens sejam colocados em risco. Todavia, não se pode dizer que só há perigo se houver manipulação dos bens de raiz.
A título de exemplo veja-se o seguinte caso: “A” tem uma dívida de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) e é proprietário de uma casa que vale apenas R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Por outro lado, tem uma coleção de obras de arte avaliadas em R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais). Se o Código de Processo Civil for aplicado literalmente, caso o devedor tente vender o imóvel o risco estará presente e, portanto, o credor poderá se valer do arresto. Por outro lado, se o devedor tentar vender as obras de arte, o credor não poderá se valer do arresto.
Não foi essa, evidentemente, a intenção do legislador (“mens legis”), motivo pelo qual, também na hipótese de venda das obras de arte é cabível o arresto. O que deve ser levado em conta é o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.
O segundo requisito de mérito da cautelar de arresto é o “fumus boni iuris”. De acordo com o artigo 814, do Código de Processo Civil, cabe o arresto quando houver prova literal da dívida líquida e certa. O parágrafo único desse dispositivo equipara à mencionada prova literal a sentença condenatória, ainda que pendente de recurso e sujeita à liquidação.
A esse respeito, a doutrina é no seguinte sentido: “exige-se, em primeiro lugar, que o interessado demonstre ser titular da ação executiva, que pressupõe sempre título de obrigação líquida e certa (art. 586). A exigência do título executivo não se refere à possibilidade de ser o crédito líquido e certo satisfeito por meio do arresto, porque esta não é a finalidade da medida cautelar, mas apenas à necessidade de demonstrar o interesse processual do autor na cautela de um provável processo de execução por quantia certa. Correspondente à prova do que, em doutrina, costuma chamar-se de fumus boni iuris. Se o arresto visa garantir uma execução por quantia certa, o requerente, como é obvio, para legitimar-se ao seu manejo, terá que provar a sua condição de titular do direito de promovê-la, o que será feito mediante exibição da ‘prova literal da dívida líquida e certa’, reclamada pelo art. 814, nº I”[8].
O requisito da literalidade, acima mencionado, de uma maneira bastante simples significa que a dívida deve ser comprovada documentalmente, ou seja, tem que existir a cartularidade da prova dessa dívida, como por exemplo, uma folha de cheque.
Já o requisito da liquidez significa que o requerente só poderá pleitear o arresto se demonstrar o valor da dívida. Frise-se, entretanto, que a dívida não precisa ser exigível. Existe posicionamento jurisprudencial (minoritário) em que foi deferido o pedido de arresto, mesmo sendo ilíquida a dívida.
Por fim, a certeza, no contexto ora analisado, refere-se ao próprio “fumus boni iuris”, ou seja, basta a mera possibilidade de existência da dívida, uma vez que a certeza propriamente dita somente será discutida no processo principal.
Nesse momento é importante ressaltar que existe “uma tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de abrandar-se o rigor na determinação do que seria ‘prova literal de dívida líquida e certa’. Assim, não seria necessário que o credor dispusesse, desde logo, de um título executivo perfeito e completo, bastando contar com prova documental de dívida reconhecida pelo devedor, ou a ele oponível com verossimilhança. Essa posição merece acolhida, diante do fato de a lei autorizar, com toda amplitude, o poder geral de cautela, o que tornaria sem sentido tratar a medida típica sob um rigor formal impróprio aos desígnios da jurisdição preventiva” [9].
5.4. PROCEDIMENTO
No que tange ao procedimento da cautelar de arresto, é bom lembrar que, quando o Código de Processo Civil não estabelece regra específica, aplicam-se, subsidiariamente, as disposições referentes às cautelares inominadas, nos termos do artigo 812 do mencionado diploma legal. Também em caráter supletivo devem ser aplicadas as regras da penhora, desde que compatíveis, conforme reza o artigo 821 do CPC. Por fim, em atenção ao estabelecido no artigo 271 do estatuto processual, aplicam-se as regras do procedimento comum.
Para exemplificar a referida aplicação subsidiária, veja-se o seguinte caso: o CPC não estabelece qual o prazo para o requerido contestar o arresto. Desse modo, deve-se aplicar a regra das cautelares inominadas, isto é, cinco dias (artigo 802, CPC).
Outro exemplo que pode ser mencionado diz respeito à petição inicial da cautelar de arresto, que deve observar os requisitos previstos no artigo 801, do CPC. Subsidiariamente, entretanto, utiliza-se o artigo 282, do mesmo diploma legal.
O juiz pode deferir a cautelar de arresto em caráter liminar, ou mediante justificação prévia que, nos termos do artigo 815, do CPC, será feita em segredo, isto é, sem que o requerido tome conhecimento da existência da medida.
“A liminar, como antecipação provisória da sentença cautelar, somente cabe na cautela jurisdicional, antecedente ou incidente. Em princípio, é concedida sem a audiência do réu, antes da citação, quando o juiz, pela exposição dos fatos, documentos produzidos, justificação e demais elementos de prova, chega à convicção de que, com a citação, poderá o demandado tornar ineficaz a medida, pela alienação, subtração ou destruição do respectivo objeto, ou por qualquer meio de oposição direta ou indireta à providência, capaz de causar dano à outra parte. E, mesmo após a citação do réu, nada obsta a que a medida cautelar seja concedida liminarmente, diante do quadro ameaçador que se evidencia”[10].
O artigo 816, inciso II, do CPC, estabelece que o juiz concederá, liminarmente, a cautelar de arresto, se o credor prestar caução. Saliente-se, entretanto, que a exigência da caução não é obrigatória, mas se trata de mera faculdade do juiz, que pode exigi-la, ou não, com base no princípio do livre convencimento motivado.
Sobre esse assunto, encontramos na doutrina a seguinte lição: “ao juiz é facultado, ao conceder a medida liminarmente, exigir que o requerente preste caução aos danos que o requerido possa vir a sofrer. A contracautela não é obrigatória. O juiz é o único a decidir da sua conveniência, tendo em vista as circunstâncias objetivas e subjetivas da lide”[11].
Outro aspecto interessante relacionado à cautelar de arresto, encontra previsão no artigo 816, inciso I, do CPC, que estabelece o seguinte: o juiz concederá o arresto, liminarmente, se for requerido pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos casos previstos em lei.
Em outras palavras, isso significa que as alegações feitas pelos mencionados entes políticos gozam de presunção de veracidade. Porém, a fé-pública é uma presunção relativa, motivo pelo qual, se o juiz verificar que a alegação daqueles entes é totalmente inverossímil, cabe ao magistrado indeferir o pedido de liminar.
5.5. SUSPENSÃO E PERDA DE EFICÁCIA
Para que ocorra a suspensão da execução do arresto, o Código de Processo Civil (artigo 819) exige do devedor, alternativamente, uma das seguintes condições: pagamento do valor integral da dívida ou seu depósito judicial, bem como a prestação de fiança ou de caução.
Já as hipóteses de cessação do arresto vêm descritas, exemplificativamente, no artigo 820 do CPC. São elas: o pagamento, a transação, ou a novação.
Como se pode verificar, o “pagamento”, ao mesmo tempo foi considerado, pelo legislador, causa de suspensão e de cessação da eficácia do arresto.
Para resolver essa situação a doutrina sustenta o seguinte: se houver uma “notícia de pagamento”, o juiz pode suspender o arresto enquanto verifica se realmente isso ocorreu e, caso tenha havido, o arresto é cessado.
Na prática, porém, o juiz acaba resolvendo essa questão com base no poder geral de cautela (artigos 798 e 799, ambos do CPC).
6. PODER GERAL DE CAUTELA
A doutrina, ao tratar do mencionado poder geral de cautela, assim se manifesta: “além dos procedimentos cautelares específicos regulados no Código, o juiz poderá determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. Neste caso, para evitar o dano, o juiz poderá autorizar ou vedar a prática de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depósito de bens e impor a prestação de caução (arts. 798 e 799). Este é o chamado poder cautelar geral do juiz e que se justifica porque não poderia o legislador prever todas as hipóteses em que bens jurídicos envolvidos no processo fiquem em perigo de dano e muito menos todas as medidas possíveis para evitar que esse dano ocorra. O poder cautelar geral do juiz atua como poder integrativo da eficácia global da atividade jurisdicional. Se esta tem por finalidade declarar o direito de quem tem razão e satisfazer esse direito, deve ser dotada de instrumentos para a garantia do direito enquanto não definitivamente julgado e satisfeito. O infinito número de hipóteses em que a demora pode gerar perigo torna impossível a previsão específica das medidas cautelares em número fechado, sendo, portanto, indispensável um poder cautelar geral que venha a abranger situações não previstas pelo legislador. Este disciplinou os procedimentos cautelares mais comuns ou mais encontradiços, cabendo ao próprio juiz da causa adotar outras medidas protetivas quando houver, nos termos da lei, fundado receio de lesão grave e de difícil reparação” [12].
7. CONCLUSÃO
Para concluir o presente estudo é importante ressaltar que não se justificam as críticas feitas por parte da doutrina, acerca da ineficácia prática da cautelar de arresto, pois, como bem lembrado por Pontes de Miranda: “sociologicamente, cada cultura vai revelando a pretensão à segurança e dando, com as diferenças de espaço e de tempo, em que se manifestam os seus pendores e a sua técnica processual, as soluções que lhe pareceram melhores, ou que as suas condições de eficiência legislativa permitiram” [13].
Informações Sobre o Autor
Marcio Rodrigo Delfim
Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás – PUC/GO (Bolsista/Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Goiás – FAPEG), Especialista em Direito Público (com ênfase em Direito Penal) pela Universidade Potiguar/RN, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente/SP (Bolsista da própria Instituição), Graduado em Direito pelo Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente/SP (classificado em 1º lugar – melhor aluno – entre os concluintes do curso de Direito – Turma “A” de dezembro de 2005), Ex-coordenador do curso de Direito da Faculdade Objetivo de Rio Verde/GO, Professor Universitário, Técnico Jurídico (Nível Superior) do Ministério Público do Estado de Goiás, Coordenador Pedagógico da Escola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás, Autor de livros e artigos científicos, Membro da Academia Goiana de Direito (ocupante da Cadeira nº 36)
