Resumen: En la antigüedad, productor y el consumidor establece una relación de compra y venta equilibrada, ya que el comprador estaba negociando directamente con el artesano.
Con la producción en masa, lo que privó a la producción de productos personalizados, la mayoría de los consumidores no establecen una relación personal con los productores. En realidad, estos dos polos de la relación de consumo, no se reconocen. El consumidor se convierte en un extraño para el productor, hecho que impide que el consumidor tiene la oportunidad de negociar y conocer el producto que se compra. Siendo, sin lugar a dudas, que esta nueva relación, el consumidor se encuentra en una situación de vulnerabilidad en perjuicio del proveedor, que comenzó a dictar este tipo de negociación.
Con el plan para resolver esta situación, se establecieron normas específicas que protegen la parte frágil de la relación, que es el consumidor. Medida de la realizada por restablecer el equilibrio en las relaciones de consumo.
Palabras clave: Derecho del Consumidor – Prácticas Comerciales – Oferta – Publicidad
Abstract: In antiquity, producer and consumer established a relationship of buying and selling balanced, since the buyer was negotiating directly with the artisan.
With the massification of production, misread the fact that production of customized products, consumers do not established a personal relationship with producers. In fact, these two poles of the consumer relationship, not even recognize themselves.
The consumer becomes a stranger for the producer, a fact that prevents the consumer has the opportunity to bargain and know the product they will purchase.
Being, beyond doubt, that this new form of relationship, the consumer is in a vulnerable situation in detriment the supplier, who began to dictate this type of negotiation.
With the plan to resolve this situation, were established specific regulations that provide protection to the fragile part of relationship, which is the consumer. Measure that made by restoring the balance in consumer relations.
Keywords: Consumer Law – Business Practices – Offer – Publicity
1. Prácticas Comerciales
El código de defensa del consumidor brasileño versa sobre las prácticas comerciales en su capítulo V, y, para una mejor explanación, comparte este asunto en secciones. La primera sección considera las disposiciones generales, la segunda trata de las ofertas en mercado de consumo, la tercera trae las determinaciones sobre la publicidad, la cuarta habla sobre las prácticas abusivas, la quinta sobre el cobro de deudas y la sexta trata de las bases de datos y registros de los consumidores.
En esta obra trataremos más estrechamente de la oferta. Pero, antes de esta, no podríamos dejar de definir las prácticas comerciales, que hacen por introducir y explicar de forma más completa las disposiciones jurídicas sobre la oferta y la publicidad contenidas en Código brasileño de consumidor.
1.1 Disposiciones Generales
Como observa Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, “No se conceptúan fácilmente prácticas comerciales. En la frente a mutabilidad de mercado, en particular en la era de la sociedad de consumo, aquello que hoy manifestase como práctica comercial, mañana, en bojo de la transformación de las necesidades mercadológicas, puede simplemente desaparecerse o perder la naturalidad. Es más sencillo, pues, decir lo que ellas no son, por uno criterio de exclusión. Por ese prisma negativo, las prácticas comerciales oponerse a las prácticas de producción. En términos simplificados, esta línea, práctica comercial es el resultado de la producción, o sea, es la face post-producción de la sociedad de consumo en su vida. Los bienes de consumo tiene, realmente, dos fases bien distintas en su vida: la producción y la comercialización. Las prácticas comerciales dicen respecto a la esta última.[1]
Determinarse, sin embargo, que las prácticas comerciales son los mecanismos que los proveedores se utilizan para garantir la comercialización de los sus productos y servicios, para asi, garantir que su mercadoría llegue hasta el destinatario final – el consumidor.
“Con los ojos puestos en el Derecho del Consumidor y en procura de la construcción de una teoría jurídica de las prácticas comerciales, podríamos decir que son estas los procedimientos, mecanismos, métodos y técnicas utilizados pelos proveedores para, mismo indirectamente, promover, mantener, desenvolver y garantir la circulación de sus productos y servicios para el destinatario final.”[2]
En esta sección, de las Disposiciones Generales, encuentramos el artículo 29, que establece que todas las personas que están expuestos a las prácticas comerciales, mismo que sean indeterminables, son asimiladas a los consumidores.
1.2 Marketing
El marketing, una de las prácticas comerciales, es sin duda, dentre todas las especies la más relevante.
“No debemos, pues, confundir marketing con prácticas comerciales. Estas no se agotan naquello. Ciertamente, lo marketing es, sin duda, lo aspecto más relevante de las prácticas comerciales. Y, por otra parte, la más visible. Pero hemos visto, no es el único incentivador de la circulación de bienes en lo mercado.”[3]
El marketing tiene el objetivo de prever y satisfacer las necesidades que los consumidores tienen. O sea, él estudia los anhelos de lo consumidor, para, a partir de eso, producir un determinado producto o establecerse un servicio. Después de este proceso, lo marketing se preocupara con la comercialización de este producto o servicio.
Después de lo proceso de comercialización, el marketing sigue la su actuación para permitir al consumidor que adquirió el producto o servicio a su completa utilización.
“Marketing es la área de conocimiento que engloba todas las actividades concernientes a las relaciones de intercambio, dirigida hacia el cumplimiento de los deseos y necesidades de los consumidores, con el objetivo de alcanzar determinados objetivos de empresas o individuos y considerado siempre el medio ambiente de actuación y el impacto que estas relaciones causan en bienestar de la sociedad.”[4]
Por lo tanto, se puede decir que el marketing es lo estudio de los fenómenos mercadológicos. Por consiguiente, tratase de una especie de prácticas comerciales, de este modo, no puede ser comprendidos como sinónimos. La publicidad hace parte de marketing es, no solamente eso, es la su actividad más importante. Tal vez, por ese motivo, hay una confusión entre lo marketing y la publicidad. Pero, pelo motivo ya explicitado también no se confundan.
“El marketing, como se ve, además de la publicidad, comprende una grande cantidad de mecanismos de incentivo a las ventas, vale la pena citar, en las listas asistemática, las loterías, las ofertas combinadas (y el su desviación, la venta casada), los cupones, los sellos, las ventas por correspondencia y en promociones, el envío no solicitado de bienes, los productos o servicios “libres”, los descuentos, los concursos, las marcas, las embalajes, la facilidad e precio del crédito.”[5]
Como se puede ver, el marketing abarca una grande cantidad de especies. Es verdad que muchas de ellas son expresamente prohibidas por el Código de Protección y Defensa del Consumidor, como por ejemplo: la venta casada, la venta cuantitativa, el maquillaje de productos o envío de mercancías que no fueron solicitadas.
“Hemos visto que las prácticas comerciales son el género al cual pertenece el marketing, siendo la publicidad una de las actividades de ese. Con tal sentido, se dice que la publicidad, tal como cualquier técnica de comunicación, esta englobada en un contexto, más vasto, de marketing, que es uno de los elementos más importantes. No es exagerada la conocida citación de que la publicidad es para el marketing de lo que la máquina es para fabrico.”[6]
Entre todos los aspectos de marketing y, consecuentemente, de las prácticas comerciales, el Código de Defensa del Consumidor brasileño trata con más detalle de la publicidad (que es una oferta), justamente, porque, como ya visto, la publicidad es la actividad más importante de lo marketing.
2. Oferta
2.1 La Oferta Vinculante
La oferta, diferentemente de la publicidad, tiene su conceptuación expresa pelo Código de Defensa del Consumidor brasileño:
“Artículo 30. Toda información o publicidad, es lo suficientemente precisa, transmitida por cualquier medio de comunicación en relación a los productos y servicios ofrecidos o presentados, lo que obliga al proveedor para que funcione o para usar e integrar el contrato que se celebrará”.[7]
Nos dimos cuenta de que la conceptuación de Código de lo Consumidor defiere de significado trajo pelo Código Civil brasileño de 1916 (en artículo 1.080) que fue mantenido pelo Código Civil de 2002 (la sección de la formación de los contratos, el artículo 427 y ss.).
“La formulación clásica de la oferta, rehén de pensamiento jurídico ochocentista – y, no obstante, mantenida, en esencial, pelo nuevo Código Civil -, no se adaptaba a la realidad de la sociedad de consumo, con la base que está en anonimato de los sujetos y, posteriormente, en la utilización masiva de marketing como técnica de mitigación de sus efectos. Ha visto que, mismo en período en que la sociedad de consumo ya se encuentran consolidada, la jurisprudencia se rechazó, de forma general, para integrar la publicidad como una manifestación de marketing, en contrato, asimilándola, en visible negación de los pactos de mercado y de la vida, lo simples exageraciones, tolerables en la denominación dolus bonus.”[8]
En acepción consumerista, oferta es, por lo tanto, cualquier información o publicidad. De esta manera, darse cuenta de que la publicidad se incluye en la oferta, y por lo tanto, toda publicidad es una oferta (“oferta publicitária”, cuando, por ejemplo, el supermercado hace anuncio en televisión, ofreciendo un producto por un determinado precio), pero no toda oferta es una publicidad. En otras palabras, la oferta es género al cual la publicidad está inserida.
La oferta pude ser, desde el anuncio publicitario, hasta las informaciones sobre productos y servicios transmitidas por cualquier forma o medio de comunicación. Por ejemplo: Lo empleado de telemarketing que hace la llamada a los consumidores ofreciendo “un mundo de ventajas” caso el contrate determinada tarjeta de crédito; o el vendedor de la tienda de coches que intenta encantar el consumidor con las cualidades de un coche, a través de conversación personal; o mismo, las informaciones dispuestas en los rótulos y embalajes de los productos.
Determina lo artículo 30 del Código de Defensa del Consumidor brasileño, que la oferta obliga el proveedor al cumplimento de la información que fue transmitida, y, todavía, integra el contrato. Así, el proveedor está obligado a cumplir con la oferta que presta.
“Es el fenómeno de la vinculación. Ofrecida la mensaje, queda el proveedor a ella vinculado, puede el consumidor exigir su cumplimento forzado en los termos de artículo 35. Si el proveedor quiere volver atrás en oferta no podrá hacerlo, hasta porque, como de resto, recorre de la estructura do Código del Consumidor, la oferta tiene carácter objetivo. Hecha, la propia mensaje que a transmite es lo elemento de prueba de su existencia y vinculación.”[9]
2.2 Oferta con Error
Como hemos visto, el Código de Defensa del Consumidor brasileño obliga el proveedor a cumplir la oferta anunciada. Pero, ocurrirse algún error durante el proceso de construcción de la oferta, el proveedor estaría obligado a cumplir con el mensaje divulgada? En principio la respuesta seria sí, pero, como excepción la regla (y solamente en casos excepcionalísimos), la respuesta puede ser no.
Si el mensaje, por sí sólo, evidencia la existencia de error, la oferta no irá vincular el proveedor. Comprenda acá que lo error debe presentarse de tal forma que el consumidor pregúntese se aquella mensaje realmente esteja correcta. Pues de otra manera, siempre el proveedor podría alegar que ocurrió un error, de forma que estaría libre de la obligación de cumplir con el mensaje de la oferta.
Como ejemplo, vea el siguiente caso que ocurrió en mayo de 2009: Una tienda virtual anunció erróneamente televisores de plasma y notebooks de última geración por R$9,90 más el valor de lo flete. Así, varios consumidores efectuaran la compra, llegando, incluso a recibir en sus cajas postales electrónicas la confirmación de la transacción y el registro de los precios en su tarjeta de crédito; aunque, todas las transacciones fueron canceladas por la empresa con el respaldo de la Fundación para la Protección y defensa del Consumidor – Procon-SP; teniendo la empresa, como única responsabilidad, la devolución de los precios pagos por los consumidores.
La tienda virtual publicó, en la misma página donde lo error fue registrado, lo siguiente comunicado: “Estimado consumidor: en la madrugada de lo día 20 de mayo de 2009, en virtud de error en los sistemas de la empresa ‘nombre de la empresa’ hubo la indebida divulgación de determinados productos en nuestra website por precios irrealmente bajos, llegando en algunos casos a representar menos de 1% (uno por ciento) de lo real precio de mercado de lo producto. Comunicamos de esta forma, a los nuestros consumidores que no tratase de oferta o cualquier especie de promoción. (…)”
El Código brasileño del Consumidor no trae derechos y deberes que puedan llevar un proveedor a la falencia. No será así con un proveedor que practica las sus funciones de forma transparente con la moral, ética y respecto al consumidor. En lo caso mencionado la empresa no fue obligada a cumplir la oferta (siendo obligada solamente a restituir los precios pagos por los consumidores), pues la discrepancia entre el precio real de lo producto y el precio enunciado es tan grande que el consumidor debe presumir lo error y tomar certificación cuanto al precio de lo producto antes de efectuar la transición. Ora, el precio enunciado correspondía a 0,25% de real precio de mercado de los productos (si nos comprásemos un de los televisores de plasma y uno de los notebooks ofertados por R$9,90 cada, pagaríamos R$19,80 más el valor de frete, cuando, en aquel momento, lo real precio de la compra debería ser en torno de R$11.000,00 más el precio de lo frete). Se debe llevar en cuenta aquí el principio de “buena fe objetiva”[10], también para el consumidor.
Diferentemente de lo caso ocurrido en abril de lo mismo año, cuando una cadena de tiendas anunció un encarte especial pare lo día de las madres en varios periódicos de grande circulación, ofertando erróneamente, notebooks por la mitad de lo precio. En esta situación las tiendas fueron obligadas, de forma muy correcta, a cumplir la oferta, tiendo en vista que es plenamente aceptable una promoción de tal forma.
2.3 Obligatoriedad de la Información
El Código de Defensa del Consumidor brasileño en artículo 6º, inciso tercero y en artículo 31, determina sobre los deberes de lo proveedor al prestar informaciones sobre su producto o servicio.
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(…) III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem; (…)
Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.
Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.”[11]
De la lectura de estés dispositivos hemos verificado la forma perspicaz que el legislador trató en elaboración de lo Código, cuando hemos verificado la determinación de que las informaciones en oferta y presentación de productos y servicios se debe constar determinados dados, y añade “entre otros” al cuerpo texto. Hemos verificado que este espacio en abierto permite la responsabilidad de inclusión de nuevos dados y, incluso, que la cuestión sea tratada por magistrados en caso concreto.
De esta manera, sin dudas, todos los dados (obligatorios) dispuestos en dispositivos son meramente ejemplificativos.
Importante frisar que el párrafo único de artículo 31 determina en los productos refrigerados, las informaciones ofrecidas al consumidor deven ser escritas de forma inapagable. La inclusión de este párrafo único tiene como objetivo evitar que los proveedores prosigan gravando la fecha de fabricación y de validez de los productos refrigerados con estampillas o tintas que, al entrar en contacto con la unidad, se tornan fácilmente apagables.
“En responsabilidad de aquél que dejó de informar adecuadamente, es irrelevante cualquier discusión de buena voluntad, en especial cuando hemos tenido delante de carencia informativa sobre riesgos (artículo 12, caput, in fine, y artículo 14, caput, in fine). La apreciación de culpa de culpa sólo será importante para responsabilizar, subsidiariamente, un nuevo sujeto participe de lo proceso de distribución, en hipótesis en que el fabricante es responsable principal (artículo 8º, párrafo único). Así, si el comerciante, delante de un producto industrializado con deficiencia de información patente (o, mismo que no sea evidente, después reiteradas reclamaciones de los consumidores), insiste en comercializarlo, es ello solidariamente responsable – sólo que por responsabilidad subjetiva – por tal mala conducta.”[12]
2.4 Productos Maquillados
La maquillaje de los productos, también conocida como enmascaramiento de lo precio es una práctica antigua de mercado que tiene la intención de aumentar el precio de lo producto de una manera que el consumidor difícilmente percebe. En esta práctica el proveedor mantienen el precio de lo producto inalterado, pero a su cantidad (número de piezas o cantidad de producto dentro de la embalaje) se reduce.
El pretexto utilizado pelos proveedores a la primera vez de esta práctica era que la disminución de contenido de lo producto seria para atender las necesidades de nuevo padrón de las familias brasileñas (menos hijos); posteriormente, según las empresas, los productos tenían que ser otra vez disminuidos para encuadrarse al presupuesto de las clases emergentes.
Como forma de cohibir tales inconsistencias, o Departamento de Protección y Defensa del Consumidor – DPDC pasó a poner en práctica multas de R$3 millones para cada empresa que práctica tales actos por infringir regla determinada pelo Código de lo Consumidor: la oferta y presentación de productos tienen que informar, incluso en rótulo y embalajes correctamente sobre, entre otras, la cuantidad y composición. Por lo tanto, la empresa que resolver disminuir la cantidad de refrigerante, de absorbente, papel higiénico, de jabón en polvo, de suavizante de telas etc., tendrá de informar al consumidor, de forma destacada y ostensiva sobre la disminución de lo producto (debe constar aviso en la embalaje sobre el cambio por, en mínimo tres meses)[13]. Mismo que esta disminución sea por la actual necesidad ambiental de disminuir el volumen da las embalajes como ven siendo alegado por algunas grandes empresas para intentar justificar nueva ola de reducción.
2.5 Reposición de Piezas
El Código del Consumidor brasileño obliga los fabricantes y importadores a dejar disponible componentes y piezas de reposición de los productos que pusieran en mercado por todo su periodo de fabricación o importación, incluso, también, en periodo posterior al término de la fabricación.
El párrafo único de lo artículo 32 determina que “cesadas la produción o importación, la oferta deberá ser mantenida por periodo razonable de tiempo, en forma de ley.” El Código no especifica cual seria el “periodo razonable de tiempo”, todavía, el artículo 13, XXI de Decreto 2.181/97 determina que este periodo no sea inferior a la vida útil de producto o servicio. Más una vez, el legislador de modo muy acertado , dejó la norma en abierto. Permitiendo así que, en práctica, el período razonable de tiempo pueda ser verificado en caso concreto por lo magistrado.
2.6 Responsabilidad Sobre la Oferta
Determina el artículo 34 del Código de Defensa del Consumidor brasileño que la responsabilidad sobre la oferta recae en proveedor, que, solidariamente, es responsable de sus prepuestos o representantes, mismo que sean autónomos. Por lo tanto, en caso de daño, el consumidor podrá “ala su selección, proponer la acción contra todos, algunos o contra solamente un de los causadores de daño”.[14]
Caso este proveedor se recuse a cumplir la oferta, lo artículo 35 de Código de Defensa del Consumidor proporciona al consumidor la posibilidad de seleccionar, su libre deseo, sin la necesidad de justificativa, la alternativa que mejor le convenga.
“Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I – exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II – aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III – rescindir o contrato, com direito à restituição de quantia eventualmente antecipada, monetariamente atualizada, e a perdas e danos”.[15]
De esta forma el consumidor podrá exigir que el proveedor, de modo forzado, cumpla la oferta; o podrá aceptar que el proveedor entregue otro producto semejante, equivalente; o podrá deshacer el contrato y recibir de vulta la cantidad paga debidamente corregida y acrecida de pierdas y daños (morales y materiales).
Para daños morales y materiales en oferta, tome el siguiente ejemplo: “una industria que produce determinado alimento empaquetado en pote de vidrio, decimos, una jalea con baja caloría, y inserta en rótulo collado en vidrio a insignia de producto diet. En ese mismo rótulo, en vez de presentarse la composición de producto, solamente inserte: ‘hecho con fresas verdaderas’ y ‘sólo contienen productos naturales’. Pone el plazo de validad adecuadamente.
Un consumidor, por ejemplo, João da Silva, es diabético y está siempre a la busca de nuevos productos para comprar, pues, en función de su enfermedad, sufre una serie de limitaciones. Encuentra a tal jalea, examina el embalaje: nada consta cuanto a azúcar, que João no puede inserir. Pero, en rótulo, bien grande, está estampado Diet. Sin hesitar, adquiere la jalea.
En día siguiente, en desayuno, come galletas con jalea. Por la tarde, en servicio, pasa mal, tiendo de ser llevado para el hospital. Casi muere.
Posteriormente, se descubre que el producto fuera considerado diet por la industria porque tenía baja caloría, pues fuera producido con poco azúcar. Pero tenía azúcar! Ese es el punto.
El consumidor João, golpeado por lo defecto, tiene derecho a indemnización por los daños materiales y morales sufridos: lo que gastó con hospitalización y medicamentos, lo que dejó de obtener y una indemnización por la dolor, por lo daño moral sufrido. Recuérdese: fue la información insuficiente y inadecuada de lo producto que propiamente llevó João a sufrir los daños.”[16]
Hemos visto, por lo tanto, que el proveedor no podrá recusar el cumplimento de la oferta, sin embargo, le cabe la posibilidad de determinar lo su tiempo de validez (eses precios son válidos hasta tal fecha) o la cantidad de productos (hasta diez ejemplares por tienda), desde que haga contar tal limitación en la propia oferta.
Informações Sobre o Autor
Markus Samuel Leite Norat
Doutorando em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidad del Museo Social Argentino; Pós-Graduação em Direito Civil, Processo Civil e Direito do Consumidor pela UNIASSELVI – Centro Universitário Leonardo da Vinci – ICPG – Instituto Catarinense de Pós Graduação; Pós-Graduação em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela ESA-PB – Escola Superior da Advocacia da Paraíba e Faculdade Maurício de Nassau; Diretor Geral, Acadêmico e Membro do Conselho Científico da Revista Científica Jurídica Cognitio Juris; Advogado; Autor de livros e artigos jurídicos
