Prescritibilidade das ações judiciais de ressarcimento propostas pelo Poder Público

Sumário: 1. Introdução. 2. Prescrição como componente do princípio da segurança jurídica. 3. Evolução redacional do art. 37 §5º da Constituição Federal durante a Assembléia Constituinte. 4. Os argumentos favoráveis à interpretação contrária à imprescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público. 4.1. A interpretação de Celso Antônio Bandeira de Mello. 4.2. A interpretação de Sergio Andrea Ferreira. 4.3. A interpretação de Demóstenes Tres Albuquerque. 4.4. A interpretação de Luiz Ribeiro da Cruz. 4.5. A interpretação de Antônio Roberto Winter de Carvalho. 4.6 A interpretação de Luciano Ferraz. 4.7. A interpretação dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio de Mello e Cezar Peluso. 5.  Nosso entendimento sobre a parte final do art. 37 §5º da Constituição Federal. Bibliografia

1. Introdução

Certamente um dos dispositivos constitucionais que mais incomoda os juristas brasileiros[1] é o art. 37, § 5º da Constituição Federal, mais especificamente a sua parte final, cuja ressalva conduz a grande maioria de nossos juristas[2] e magistrados[3] a entender que as ações de ressarcimento propostas pelo Estado são imprescritíveis.

De fato é de causar espanto que uma Constituição tão dedicada ao desenvolvimento das relações sociais e reconhecidamente calcada no princípio da segurança jurídica, tenha estabelecido a imprescritibilidade das ações judiciais de ressarcimento propostas pelo Estado e, assim, manter indefinidamente em riste a espada de Dâmocles sobre a cabeça dos administrados.

A perplexidade potencializa-se quando se observa que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público nunca teve espaço na história do Direito brasileiro, mesmo em tempos distantes, em que democracia e igualdade eram palavras que ecoavam de maneira bem diferente dos dias de hoje.

O art. 9º do Decreto nº 857, de 12 de novembro de 1851, auxilia-nos a visualizar o ineditismo do art. 37, §5º da Constituição de 1988, na medida em que se pode notar que a prescritibilidade (mesmo para ações de ressarcimento) sempre foi a regra no Direito brasileiro[4]:

“A prescrição de 40 anos posta em vigor pelo citado art. 20 da Lei de 30 de novembro de 1841, com referência ao Capítulo 210 do Regimento da Fazenda, a respeito da dívida ativa da Nação, opera a completa desoneração dos devedores da Fazenda Nacional do pagamento de dívidas, que incorrem na mesma prescrição, de maneira que, passados os 40 anos, não pode haver contra eles penhora, execução, ou outro qualquer constrangimento”

Ocorre, porém, que apesar de amplamente disseminada a idéia de que o art. 37, § 5º estabeleceu a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, em evidente confronto com a tradição de nosso Direto e com o espírito de nossa atual Constituição, deve-se registrar o paulatino crescimento do número de autores que levantam a voz contra este dispositivo, não mais em tom de lamentação, mas sim para conferir-lhe interpretação diametralmente oposta (= prescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Estado).  

O ponto de partida para estes autores é a redação do art. 37, § 5º.  Deveras, o texto deste dispositivo constitucional não é dos mais felizes, principalmente quando o comparamos com os outros dois dispositivos constitucionais que tratam do tema da imprescritibilidade, quais sejam: art. 5º, incisos XLII (“a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei’’) e XLIV (‘’constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático’). Note-se que estes dois incisos do art. 5º estabelecem expressamente a imprescritibilidade, o que afasta qualquer discussão sobre a prescritibilidade das ações judiciais propostas pelo Estado para combater atos racistas e de grupos armados. O mesmo, todavia, não ocorre com o art. 37, §5º, pois não há menção expressa à imprescritibilidade, o que dá azo a novas interpretações[5].

Acreditamos efetivamente que o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência nacional deve ser revisto. Não é concebível nos dias de hoje, marcados pela ascensão do princípio da segurança jurídica, a permanência da tese de que o Estado pode a qualquer tempo propor ações de ressarcimento contra todo e qualquer ato de qualquer cidadão que cause prejuízo ao erário público.

2.Prescrição como componente do Princípio da Segurança Jurídica

Muito embora se reconheça que o estudo da prescrição exija análise mais aprofundada, tal como fora demonstrado brilhantemente por Agnelo Amorim Filho[6], para os fins deste trabalho basta-nos a conceituação clássica formulada pelo igualmente notável Antônio Luís da Câmara Leal[7]: “prescrição é a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso.”

Partindo-se da conceituação de Câmara Leal, e ainda à luz de suas lições, é possível extrairmos os dois fundamentos do instituto da prescrição: (i) castigo à inércia do titular do direito violado (dormientibus non sucurrit ius) e (ii) estabilização das relações sociais regradas pelo Direito (ne in incerto esset).

Dentre estes dois fundamentos da prescrição, interessa-nos particularmente o segundo, que trata da estabilização das relações sociais pelo Direito, dada a sua íntima ligação com o princípio da segurança jurídica.

Como bem acentua Rafael Valim[8], o princípio da segurança jurídica pode ser analisado sob dupla perspectiva, quais sejam: a certeza e a estabilidade. A certeza jurídica, anota o preclaro autor, “significa o seguro conhecimento das normas jurídicas, condição indispensável para que o homem tenha previsibilidade, podendo projetar a sua vida e, assim, realizar plenamente sua desígnios pessoais”[9]. Nesta perspectiva são analisadas questões relativas à vigência das normas jurídicas, sua projeção eficacial e o seu conteúdo. A estabilidade jurídica, perspectiva que nos interessa sobremaneira neste trabalho, aglutina os institutos jurídicos dedicados à conservação dos “direitos subjetivos e as expectativas que os indivíduos de boa-fé depositam na ação do Estado”[10]. Dentre estes institutos destacam-se o direito adquirido, o ato jurídico e a coisa julgada, assim como a prescrição e a decadência[11].

Vejamos um pouco mais como se dá esta relação entre a prescrição e o princípio da segurança jurídica.

O princípio da segurança jurídica, do qual se extrai o instituto jurídico da prescrição, é imanente ao Estado Democrático de Direito[12] – daí a desnecessidade de sua previsão expressa no texto constitucional[13]–[14]–[15] -, criação formidável do intelecto humano que teve por objetivo majorar a estabilidade e a previsibilidade das relações entre particulares e o Estado, por meio de um quadro normativo prévio e estável.  

É sabido por todos aqueles que se ocupam em buscar as razões maiores do Direito, que o homem, ao fugir de seu estado natural (onde preponderava a lei do mais forte), sempre teve em mira uma vida em que surpresas e instabilidades sociais fossem minoradas ao máximo. Isto porque não é da essência humana viver em um estado constante de incertezas e instabilidade; de vigilância constante sobre os seus atos e, principalmente, em relação aos atos de seus pares e do Estado. O homem não compadece com uma vida cheia de desalentos. O homem busca estabilidade e segurança.

Pois bem, como suscitado, uma das formas de se assegurar a estabilidade e a segurança das relações sociais dá-se justamente pela fixação temporal do exercício de uma pretensão judicial (= prescrição). E a razão é demasiadamente singela: nenhuma sociedade minimamente civilizada conseguiria desenvolver-se se a qualquer instante cada um de seus partícipes pudesse ser demandado por fatos ocorridos no passado[16].

Nesta mesma linha, assim anotou Demóstenes Tres Albuquerque[17], in verbis:

“Diversos fatores são essenciais para se alcançar a segurança jurídica e com ela a tendência de estabilização das relações sociais, fundamental para a manutenção do convívio das pessoas em comunidade. Dentre estes, um dos principais é o tempo, que exerce papel de relevo no mundo jurídico.”

Como se nota, o instituto da prescrição visa justamente proteger o presente de fatos ocorridos no passado. Daí a razão pela qual não ser compatível com o princípio da segurança jurídica aquilo que poderíamos chamar de imprescritibilidade artificial[18] das pretensões judiciais, vez que deixa o presente desguarnecido contra fatos ocorridos no passado, o que obstaculiza a estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo – uma das facetas do princípio da segurança jurídica, conforme destacamos.

É certo, porém, que mesmo diante desta incompatibilidade conceitual, não há dúvidas de que o legislador constituinte possa estabelecer hipóteses daquilo que denominados de imprescritibilidade artificial. Todavia, o legislador constituinte deve fazê-lo de maneira clara e inequívoca (v.g. art. 5º, incisos XLII e XLIV, da Constituição Federal), pois a remanescer qualquer filete dúvida, prepondera sobre qualquer interpretação generosa e favorável à imprescritibilidade, o sobreprincípio da segurança jurídica e, por conseguinte, a prescritibilidade das pretensões judiciais.

Podemos observar, portanto, que o instituto da prescrição é a regra no ordenamento jurídico brasileiro, não só porque é da natureza humana a estabilização das relações sociais após o transcurso de determinado lapso temporal, mas principalmente porque o princípio da segurança jurídica, imanente ao Estado Democrático de Direito, o exige. Exceções à estabilização das relações jurídicas pelo decurso do tempo (=imprescritibilidade artificial), no Direito brasileiro, são válidas apenas quando previstas expressamente no texto da Constituição Federal (e somente nela), dada o inequívoco status constitucional do princípio da segurança jurídica.    

3.Evolução redacional do art. 37 §5º da Constituição Federal durante a Assembléia Constituinte

Nesta busca pela interpretação constitucionalmente mais adequada do art. 37, §5º da Constituição Federal, julgamos ser proveitosa a análise da evolução redacional deste conturbado dispositivo pelos anteprojetos apresentados durante os trabalhos da Assembléia Constituinte. Obviamente que o propósito desta análise não é atribuir a tais documentos (materiais legislativos) a palavra final sobre o tema (=interpretação autêntica), o que seria um grande retrocesso para a hermenêutica contemporânea. Mesmo assim, tal análise não pode ser totalmente desprezada, dada a sua contribuição para a melhor visualização do problema e, por conseguinte, na obtenção de sua solução[19].

Ao acessarmos o banco de dados histórico do Senado Federal[20], deparamo-nos com a emenda ao anteprojeto do relator da subcomissão nº 36, de 18.05.1987, apresentada pelo parlamentar Paulo Macarini, que sugeria a seguinte redação aos atuais §§ 4º e 5º do art. 37 da Constituição Federal:

“Art. 3º. Os atos de corrupção administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos de cinco a dez anos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, sem prejuízo da ação penal correspondente.

§1º. O ato será declarado pelo Supremo Tribunal Federal, mediante representação do Procurador-Geral da República ou de qualquer cidadão.

Art. 4º. São imprescritíveis os ilícitos praticados por qualquer agente, servidor público ou não, que causem prejuízo ao erário público.”

Como se pode observar, o art. 4º da emenda transcrita prevê inequivocamente a imprescritibilidade das pretensões judiciais contra ilícitos administrativos e penais, assim como daquelas pretensões que visam ressarcir os danos causados ao erário (a redação abrangente do dispositivo contempla estas três circunstâncias). Ocorre, porém, que a referida emenda fora rejeitada pela Comissão de Sistematização da Constituinte de 1988, sob este significativo argumento: 

“(…)

Quanto à imprescritibilidade, já tivemos oportunidade de refutá-la, pois a sua existência no ordenamento jurídico, justifica-se como instrumento estabilizador do direito. A fixação do termo inicial, a partir do restabelecimento da ordem democrática, por si, já serve para afasta a impunibilidade que, na atualidade, é uma constante.”

Poucos meses depois da rejeição da emenda de maio de 1987, novas emendas a anteprojetos foram apresentadas e igualmente rejeitadas. Dentre estas novas emendas, destacamos a de setembro de 1987[21], cuja redação é muito próxima ao texto do art. 37, § 5º:

“Art. 43. (…)

§3º. Os atos de improbidade administrativa importarão na suspensão dos direitos políticos, na perda da função pública, na indisponibilidade dos bens e no ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal correspondente.

§4º. A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento, que serão imprescritíveis.”

Ao compararmos o texto da primeira emenda transcrita com a segunda emenda selecionada notamos que a imprescritibilidade deixou de ser a regra e passou a ser exceção. E tal exceção, como se nota, referiu-se exclusivamente às ações de ressarcimento e era expressa, o que elimina a possibilidade dúvidas quanto a sua abrangência; a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, portanto, era, no texto da emenda de setembro de 1987, inquestionável.

O passo seguinte nesta escala evolutiva da imprescritibilidade foi a sua extirpação do texto constitucional. Como podemos notar, o art. 37, § 5º da Constituição Federal não fez qualquer referência ao vocábulo imprescritibilidade[22]. Manteve os mesmos termos da emenda de setembro de 1987, mas retirou a parte que tornava as ações de ressarcimento por danos ao erário imprescritíveis, a denotar que qualquer afirmação quanto a imprescritibilidade na redação do art. 37, § 5º deve ser analisada com extrema cautela.

4.Os argumentos favoráveis à interpretação contrária à imprescritibilidade das ações de ressarcimentos propostas pelo Poder Público

Como mencionado nos itens anteriores, a baixa qualidade redacional do art. 37, §5º da Constituição Federal e a crescente valorização do princípio da segurança jurídica, permitiram o aparecimento de um movimento contrário ao entendimento majoritário sobre a interpretação deste polêmico dispositivo constitucional.

Vejamos brevemente a maneira pela qual alguns autores tem enfrentado a tese da imprescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público.

4.1.A interpretação de Celso Antônio Bandeira de Mello

Registra Celso Antônio Bandeira de Mello que até a 26ª edição de seu Curso de Direito Administrativo filiava-se com grande desconforto ao entendimento majoritário de que as ações de ressarcimento propostas contra os administrados eram imprescritíveis.

Para justificar a mudança de seu posicionamento, o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[23]  argumenta que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento redundaria na mitigação ou até mesmo na eliminação do direito de defesa do administrado, vez que ninguém guarda documentos para sempre ou por longos períodos de tempo. Eis as exatas palavras da principal voz contra a tese da imprescritibilidade:

”Já não mais aderimos a tal desabrida intelecção. Convencemo-nos de sua erronia ao ouvir a exposição feita no Congresso Mineiro de Direito Administrativo, em maio de 2009, pelo jovem e brilhante professor Emerson Gabardo, o qual aportou um argumento, ao nosso ver irrespondível, em desfavor da imprescritibilidade, a saber: minimização ou eliminação prática do direito de defesa daquele a quem se houvesse increpado dano ao erário, pois ninguém guarda documentação que lhe seria necessária além de um prazo razoável, de regra não demasiadamente longo. De fato o Poder Público pode manter em seus arquivos, por período de tempo longuíssimo, elementos prestantes para brandir suas increpações contra terceiros, mas o mesmo não sucede com estes, que terminariam inermes perante argüições desfavoráveis que se lhes fizessem.”

Além da tese da mitigação ou eliminação ao direito de defesa, o preclaro mestre anota que a falta de referência expressa à imprescritibilidade no texto do art. 37, §5º da Constituição Federal, tal como ocorre nos incisos XLII e XLIV, ambos do art. 5º, também é de sua valia para a sua mudança de posicionamento.

Por fim, registra o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello que o art. 37,§ 5º da Constituição federal deve ser interpretado da seguinte maneira: a ressalva da parte final do dispositivo significa que o prazo prescricional das ações de ressarcimento contra danos causados ao erário público não precisam coincidir – a denotar a sua autonomia- com os prazos prescricionais das ações judiciais que objetivam combater ilícitos administrativos ou penais[24].

4.2.A interpretação de Sergio Andrea Ferreira

Sergio Andrea Ferreira foi um dos primeiros autores a defender a tese da prescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Estado contra os administrados.

Para defender a tese da prescritibilidade, o autor inicialmente destaca a má qualidade redacional do art. 37, §5º da Constituição Federal e em seguida parte para a análise histórica deste dispositivo nos trabalhos da Assembléia Constituinte de 1988. Ao analisar a redação dos textos primitivos da Constituinte, assevera que inicialmente a imprescritibilidade referia-se a todos os ilícitos que causassem prejuízos ao erário público (administrativos, penais e civis); posteriormente a imprescritibilidade fora expressamente limitada às ações de ressarcimento e, por fim, que a referência à imprescritibilidade fora eliminada do texto do art. art. 37, §5º da Constituição Federal, o que o leva a concluir que as ações de ressarcimento são prescritíveis. Eis as exatas palavras do autor[25]:

“Com a exclusão do adjetivo imprescritíveis para as ações de ressarcimento, a ressalva com relação a elas passou a significar, apenas, que o prazo prescricional da pretensão e da ação de direito material respectivos é independentemente do fixado no tocante às sanções punitivas. Em decorrência, ou será a prescrição comum, ordinária, ou outra, específica, mas sem vinculação necessária com a anteriormente referida.”

Percebemos, destarte, que o autor por via diversa chega à mesma conclusão do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello: as ações de ressarcimento proposta pelo Poder Público submetem-se a prazo prescricional, sendo certo que a ressalva da parte final do art. 37, §5º da Constituição Federal diz respeito unicamente à independência, à autonomia entre os prazos prescricionais para a propositura de ações judiciais punitivas, sancionatórias, de natureza penal ou administrativa, e as ações de responsabilidade civil.

4.3.A interpretação de Demóstenes Tres Albuquerque

Demóstenes Tres Albuquerque, em artigo publicado na Revista do Tribunal de Contas da União, após destacar a importância do instituto da prescrição para a estabilização das relações sociais e registrar o entendimento majoritário sobre o tema, alinha-se em parte à corrente que defende a tese da prescritibilidade. A conclusão que apresenta para defender a prescritibilidade é diversa da apresentada pelos dois autores anteriores.

De acordo com suas considerações, o art. 37, §5º da Constituição Federal, reconhecidamente mal redigido, estabelece sim a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, mas apenas para aqueles casos em que o ilícito administrativo ou penal tenha causado danos patrimoniais ao Estado. Em outras palavras: se o dano ao erário não decorrer de ilícitos administrativos ou penais, não se deve falar em imprescritibilidade, mas sim em prescritibilidade da pretensão do Estado contra o administrado. Eis a conclusão do autor[26]:

“Conclui-se, então, que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, de que trata o § 5º do artigo 37 da Constituição Federal, deve ser considerada em seus devidos termos, ou seja, apenas pode ser albergada quando o ilícito praticado pelo agente ensejar, em tese, a aplicação de sanção na esfera administrativa e/ou penal e causar prejuízo ao erário, repercutindo, também, na responsabilidade civil, entendida aqui como fonte do direito de ressarcimento da Administração Pública.” 

Por esta intelecção, é possível concluir que estariam a salvo da imprescritibilidade, por exemplo, pequenos acidentes de trânsito provocado pelo administrado e que causassem prejuízos ao erário. Ao revés, ações criminosas que causassem prejuízos ao erário, tal como, por exemplo, o acidente automobilístico causado por ladrão que tivesse roubado um veículo do Poder Público, seriam imprescritíveis.

4.4.A interpretação de Luiz Antonio Ribeiro da Cruz

Luiz Antonio Ribeiro da Cruz registra em seu artigo o absurdo de se imaginar a imprescritibilidade de uma ação meramente patrimonial e anota, com muita razão, uma conseqüência inexorável à tese da imprescritibilidade: a de que o Estado teria de guardar indefinidamente em seus arquivos todos os documentos probatórios do fato que supostamente causou prejuízo ao erário público (art. 216, §2º, Constituição Federal)[27], para que o administrado demandado tivesse o mínimo de condições de se defender, pois sabe-se que o homem médio não guarda consigo documentos por longos períodos de tempo.

Após assinalar o despautério desta obrigação hercúlea que o Estado teria que assumir para sustentar a tese da imprescritibilidade, bem como depois de criticar a redação do art. 37, §5º da Constituição Federal, o autor apresenta a maneira pela qual interpreta o dispositivo em questão. Segundo suas anotações, a ressalva do dispositivo constitucional é um mero indicativo da desnecessidade de se editar uma nova lei para regulamentar o prazo prescricional das ações de ressarcimento, podendo o aplicador do Direito valer-se da legislação vigente à época da promulgação da Carta de 1988. Eis o trecho que resume o pensamento do autor[28]:

“(…) E que, quanto às ações de ressarcimento de prejuízos causados ao erário, entenda-se apenas que o artigo 37, §5º, da Constituição dispensaria a edição de uma lei posterior à Carta, podendo tal ensejo ser buscado desde a sua promulgação, com o prazo prescricional larguíssimo (mas definido) previsto no artigo 177 do Código Civil (BRASIL, 1916) então vigente: 20 anos para as ações pessoais, contados do ilícito (hoje 10 anos – artigo 205 do Código Civil de 2002) (BRASIL, 2002).”

Em outras palavras, o autor nitidamente defende a prescritibilidade das ações de ressarcimento e interpreta a ressalva do art. 37, §5º como um indicativo ao aplicador do Direito de que o prazo prescricional não depende da edição de lei nova, específica, podendo-se utilizar a legislação existente, para ele o Código Civil.

4.5.A interpretação de Antônio Roberto Winter de Carvalho

O primeiro ponto observado pelo autor é a de que a excepcionalidade da imprescritibilidade exige expressa previsão, por conta do princípio da segurança jurídica, o que não ocorre no caso da ação de ressarcimento prevista na parte final do art. 37, §5º da Constituição Federal. O parâmetro para esta primeira conclusão do autor são os já mencionados incisos XLII e XLIV, do art. 5º da Constituição Federal.

Para reforçar seus argumentos, o autor invoca do art. 5º, inciso XLVII, b, da Constituição Federal, que trata da vedação de penas de caráter perpétuo. Segundo suas anotações, entender que a ressalva do art. 37, §5º da Constituição Federal torna imprescritíveis as ações de ressarcimento, seria uma forma de impor aos administrados uma pena de caráter perpétuo, o que é expressamente vedado pela Carta de 1988.

Feitas estas considerações, anota o autor que a ressalva do art. 37, §5º da Constituição Federal refere-se “ao direito de regresso reservado ao Estado para se dirigir contra o agente, que no uso de sua função pública gerou prejuízos reclamados por terceiros.”[29]. Frise-se que a ressalva, para o autor, relaciona-se com o cabimento da ação de regresso e não com a imprescritibilidade. Desta conclusão, o autor lê o art. 37, §5º da Constituição da seguinte maneira[30]:

“O §5º do art. 37 da Constituição, quando transcrito completando suas lacunas, tem clarificado seu entendimento, de onde se extrai:

A lei [de improbidade administrativa] estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento [do Estado condenado judicialmente por danos causados a terceiros, cabendo ação de regresso desde que ajuizada dentro do prazo legal de cinco anos contados do trânsito em julgado da sentença condenatória].”

Em suma, percebe-se que esta ação de regresso mencionada pelo autor tem o seu termo inicial com o trânsito em julgado da “ação condenatória que atribuiu ao Estado o dever de indenizar o indivíduo prejudicado pela ação culposa ou dolosa do agente do Estado no desempenho de suas funções”[31].   

4.6.A interpretação de Luciano Ferraz

Entusiasta do princípio da segurança jurídica, Luciano Ferraz[32] também defende a prescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público, sob pena de violação do mencionado princípio[33].

Assim como os demais autores supramencionados, Luciano Ferraz em sua primeira investida contra a tese da imprescritibilidade do art. 37 §5º da Constituição Federal ataca a redação deste disposto. Anota, tal como os demais, que o constituinte brasileiro de 1988 quando pretendeu estabelecer hipóteses de imprescritibilidade, o fez de maneira expressa e inconteste (art. 5º, incisos XLII e XLIC, CF).

Em seguida, o autor radiografa a tese da imprescritibilidade e apresenta-nos a sua contradição, instigando ainda mais o aprofundamento do estudo do tema. Podemos visualizar dita contradição apresentada pelo autor pelo seguinte questionamento: como se pode tolerar que a apuração e punição de um ilícito prescreve e ao mesmo tempo aceitar que a correspondente ação de ressarcimento não prescreve, já que esta ação, a toda evidência, pressupõe que o ilícito tenha sido apurado em tempo hábil?

Feitas estas considerações, o autor, notório defensor do princípio da segurança jurídica, propõe que o art. 37 §5º da Constituição Federal seja compreendido da seguinte maneira: os ilícitos de que cogita o §5º, por conta do §4º do mesmo artigo,  são apenas os de improbidade administrativa – o que de pronto exclui da tese da imprescritibilidade os ilícios penais, civis e administrativos sem improbidade – e se submetem a prazo prescricional, que só se inicia, todavia, após o transcurso do prazo previsto no art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa[34]. Em outras palavras: para o autor, a ressalva do art. 37 §5º refere-se exclusivamente ao termo inicial do prazo prescricional das ações de ressarcimento derivados de ilícitos administrativos marcados com o plus da improbidade[35]. Este termo inicial, como aponta expressamente o autor, foge da regra da actio nata (= o prazo começa a correr da prática do ilícito), em função da peculiaridade do prazo prescricional para a apuração e punição de atos de improbidade administrativa, que também não considera a regra do actio nata, na medida em que o termo inaugural se dá com o término do mandato do agente improbo.

Por fim, registra o autor que a interpretação apresentada tem duas vantagens: “(…) concilia o princípio da segurança jurídica e a necessidade de prazos prescricionais maiores para o ressarcimento decorrente de atos de improbidade administrativa, ao mesmo tempo em que prestigia a prescritibilidade das sanções típicas e das ações de ressarcimento.”[36]

4.7.As interpretações dos ministros do Supremo Tribunal Federal, Marco Aurélio de Mello e Cezar Peluso

Em setembro de 2008 o Supremo Tribunal Federal (STF) enfrentou pela primeira vez a questão da imprescritibilidade do art. 37, § 5º da Constituição Federal, no Mandado de Segurança nº 26.210/MF. Neste mandado de segurança o STF, por maioria, não acolheu os argumentos apresentados pela impetrante, dentre eles a tese da prescritibilidade das ações de ressarcimento do art. 37, § 5º da Constituição Federal.

Apenas para nos situarmos, esclareça-se que o mandado de segurança impetrado tinha por objetivo fulminar a cobrança de determinada quantia de uma ex-bolsista do CNPQ, que não retornou ao país após o término de seus estudos de pós-graduação no exterior, tal como obriga a legislação pertinente. Uma das teses levantadas pela impetrante foi justamente o decurso do prazo prescricional (de cinco anos) da cobrança que tramitava perante o Tribunal de Contas da União.

Pois bem, neste julgamento, o primeiro do STF sobre a matéria, foi voto vencido o Ministro Marco Aurélio, que defendeu a tese da prescritibilidade das ações de ressarcimento promovidas pelo Estado. Para o Ministro Marco Aurélio, a ressalva do art. 37, § 5º da Constituição Federal não estabeleceu a imprescritibilidade das ações de ressarcimento, mas sim remeteu o prazo prescricional à legislação pertinente[37]. Eis as palavras do Ministro Marco Aurélio:

“(…)  Em segundo lugar, não compreendo a parte final do §5º do artigo 37 da Constituição Federal como a encerrar a imprescritibilidade das ações considerada a dívida passiva da União. Não. A ressalva remete à legislação existente e recepcionada pela Carta de 1988; a ressalva remete à disposição segundo a qual prescrevem as ações, a partir do nascimento destas, em cinco anos, quando se trata – repito- de dívida passiva da Fazenda. E isso homenageia a almejada segurança jurídica: a cicatrização de situações pela passagem do tempo.” 

O Ministro Cezar Peluso neste mandado de segurança votou pela sua denegação, mas apresentou a sua interpretação ao art. 37, §5º da Constituição Federal. Para o Ministro, a imprescritibilidade das ações de ressarcimento só pode ser admitida naqueles casos em que os danos ao erário proviessem de ilícitos de natureza criminal (=delitos)[38]. Eis as palavras do atual presidente do Supremo Tribunal Federal:

“(…) Esta norma estabelece claramente uma exceção – eu diria, exceção marcante – em relação a princípio jurídico universal: o princípio de limitação do prazo de exercício de todas as pretensões, porque é este requisito de segurança jurídica. (…)

Em segundo lugar, o que me parece claro nessa regra – com o devido respeito – é que se trata de uma exceção à previsão de prescrição para ilícitos, ou seja, há aqui segunda exceção, normativa, uma exceção de segundo grau, que é de abrir ressalva à prescritibilidade em relação aos ilícitos praticados por qualquer agente, que, seja servidor ou não, cause prejuízo ao erário.

Isso significa, no meu entender, que em primeiro lugar, a hipótese excepcional não é de qualquer ilícito, sobretudo não é de ilícito civil. (…)

Noutras palavras, as ações relativas a crimes são prescritíveis, não, porém, as respectivas ações de ressarcimento. Respectivas do quê? Dos crimes, isto é, as ações tendentes a reparar os prejuízos oriundos da prática de crime danoso ao Erário. Este o sentido lógico do adjetivo ‘respectivos’. Não se trata, portanto, de qualquer ação de ressarcimento, senão apenas das ações de ressarcimento de danos oriundos de ilícitos de caráter criminal. Aí se entende, então, o caráter excepcional da regra da imprescritibilidade. Por quê? Porque é caso do ilícito mais grave na ordem jurídica. E a Constituição, por razões soberanas, entendeu que, nesse caso, cuidando-se de delitos, no sentido criminal da palavra, as respectivas ações de ressarcimento não prescrevem, conquanto prescrevam as demais ações nascidas do ilícito penal.”

Apesar de ter sido negada a segurança pleiteada pela impetrante, percebe-se pelo voto dos Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso, que a tese da imprescritibilidade da parte final do art. 37, § 5º da Constituição Federal poderá ser revista pelo STF em casos futuros.

5.Conclusão: nosso entendimento sobre a parte final do art. 37, § 5º da Constituição Federal

Como vimos ao longo desta monografia, não é da tradição de nosso Direito a imprescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público em face dos administrados. Pelo contrário. No Brasil o Estado sempre se submeteu a prazos prescricionais[39], mesmo que estes fossem consideravelmente longos (v.g. quarenta anos).

Também registramos que ao analisarmos a evolução redacional do art. 37, §5º da Constituição Federal, notamos que o vocábulo imprescritibilidade, expressamente presente em emendas apresentadas à época da Assembléia Constituinte de 1988, foi retirado do texto final da Carta de 1988. Esta exclusão do vocábulo do texto final é muito significativa para nós, pois demonstra claramente que o legislador constituinte não desejou que as ações de ressarcimento por danos causados ao erário pudessem ser propostas a qualquer tempo, indefinidamente. Este, portanto, é outro ponto a ser considerado para a adequada intelecção da ressalva do art. 37, §5º.

O argumento mais forte para a defesa da prescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público contra danos causados ao erário pelos administrados é aquele que extraímos do princípio da segurança jurídica. Por ser o instituto da prescrição uma das facetas deste princípio de envergadura constitucional, toda e qualquer exceção à regra da prescritibilidade, além do status constitucional, precisa ser expressa e claramente redigida. Caso a imprescritibilidade de determinada pretensão judicial do Estado, desperte dúvidas por sua má qualidade redacional, tal como ocorre com a parte final do art. 37. § 5º da Constituição Federal, deve o hermeneuta interpretar o texto do dispositivo à luz do princípio da segurança jurídica e, assim, refutar qualquer investida estatal contra a prescritibilidade[40]. Deve-se ter em mira, também, que um dos fundamentos do Estado de Direito é diminuir a força descomunal do Estado perante os administrados, excessivamente amplificada pela tese da imprescritibilidade das ações de ressarcimento.

Além do princípio da segurança jurídica, poderíamos invocar outro princípio constitucional para combater a interpretação favorável à imprescritibilidade do art. 37, § 5º, da Constituição Federal, qual seja: o da igualdade. Muito embora se reconheça que igualdade para o Direito signifique tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, certo é que não nos parece estar dentro destes parâmetros a imprescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Estado, pois sabemos que o administrado está submetido a prazos prescricionais para exigir judicialmente do Estado o ressarcimento de danos ao seu patrimônio (art. 1º do Decreto Federal nº 20.910/32)[41]. E nem se diga que o princípio da indisponibilidade do interesse público justificaria tamanha disparidade. Quando muito, poderíamos tolerar que o prazo prescricional para ações de ressarcimento propostas pelo Estado fossem maiores que a dos administrados, mas jamais que fossem indefinidas.

Agregamos, ainda, a todos os estes argumentos favoráveis à prescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Estado aquela levantada por Celso Antônio Bandeira de Mello e Luiz Antonio Ribeiro da Cruz. Deveras, além de mitigar o princípio da segurança jurídica e da igualdade, a interpretação favorável à imprescritibilidade redundaria em significativo aviltamento do direito de defesa dos administrados. Estar-se-ia a mitigar o princípio do devido processo legal (art. 5º, inciso LIV, Constituição Federal) e seus corolários, os princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, Constituição Federal).

Apresentados estes argumentos favoráveis à prescritibilidade das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público, cumpre-nos apresentar a maneira pela qual interpretamos o art. 37, §5º da Constituição Federal – que é a mais abrangente possível. Para nós, na esteira de Celso Antônio Bandeira de Mello e Sergio Andrea Ferreira, a ressalva da parte final do art. 37, §5º da Constituição Federal significa que o prazo prescricional das ações de ressarcimento contra danos causados ao erário público não precisam coincidir – por serem autônomos – com os prazos prescricionais das ações judiciais punitivas que objetivam combater ilícitos administrativos ou penais. É dizer: os prazos prescricionais das ações punitivas não precisam ser necessariamente os mesmos das ações de ressarcimento. O legislador, portanto, poderá estabelecer prazos prescricionais diferentes.   

Por fim, considerando a nossa interpretação favorável à prescritibilidade destas ações, devemos estabelecer, de acordo com o ordenamento jurídico vigente, qual seria este prazo prescricional.

Como não possuímos legislação específica sobre o prazo prescricional das ações de ressarcimento propostas pelo Poder Público, ante a disseminada interpretação favorável à imprescritibilidade, devemos comaltar esta lacuna pelo método integrativo da analogia, cujo fundamento encontra-se na igualdade jurídica[42]. Assim, tendo-se em vista que o prazo prescricional para os administrados proporem ações de ressarcimento (responsabilidade patrimonial) contra a Administração Pública é de 05 (cinco) anos (art. 1º, Decreto 20.910/32), por analogia[43], o prazo prescricional para a propositura de ações judiciais de ressarcimento contra os administrados pelo Poder Público também deverá ser de 05 (cinco) anos.

Uma última observação deve ser feita com relação ao prazo de 05 (cinco) anos para a propositura das ações de ressarcimento pelo Poder Público. Caso o dano ao erário decorra de ato de improbidade administrativa (Lei nº 8.429/1992), o termo inicial destes 05 (cinco) anos iniciar-se-á após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função administrativa (art. 23, I, da Lei nº 8.429/1992), sob pena de possibilitar o administrador acobertar seus atos ilícitos.

Informações Sobre o Autor

Gustavo Marinho de Carvalho

Advogado, especialista em Direito Administrativo pela PUC/SP, mestrando em Direito Administrativo pela PUC/SP, Membro da Asociación Argentina de Derecho Administrativo – AADA, Membro Fundador do Instituto Brasileiro de Estudos Jurídicos da Infraestrutura – IBEJI