Primeiras linhas em Direito Eletrônico

Sumário: I- Idéia
inicial; II- Introdução; III- O Direito Eletrônico; IV- Conceito de Direito
Eletrônico; V- O Direito da Eletrônico como ramo autônomo da ciência do
direito; VI- Natureza jurídica do Direito Eletrônico: Direito Público ou
Direito Privado ?; VII- Relação do Direito Eletrônico com outros ramos do
Direito; a) Com o Direito Constitucional;
b) Com o Direito Penal; c) Com os Direito Humanos; d) Com a Propriedade
Intelectual; e) Com o Direito Civil; f) Com o Direito Comercial; g) Com o
Direito Administrativo; h) Com o Direito do Trabalho; i) Com o Direito
Tributário; j) Com o Direito do Consumidor; l) Com o Direito Eleitoral; m) Com
a Filosofia do Direito; n) Com o Direito Ambiental; o) Com o Direito
Processual; p) Com o Direito de Marcas e Patentes; q) Com a Ética na advocacia;
VIII- Princípios norteadores; a)
Princípio da existência concreta; b) Princípio da racionalidade; c) Princípio
da lealdade; d) Princípio intervenção estatal;e) Princípio da Subsidariedade; IX-
Considerações finais

I- Idéia inicial

A virada do milênio nos trouxe um mundo novo
repleto de desafios. Valores e realidades estão sendo transformados para dar
lugar as tendências modernas. Todos os setores da civilização estão sendo
obrigados a recepcionar o impacto da alta tecnologia em seu habitat natural.
Apesar da inevitável repulsa de alguns setores a revolução cibernética não
sofre nenhuma baixa seguindo seu caminho devastador.

Como não poderia deixar de ser a digitalização
penetrou no campo das relações jurídicas modificando sobremaneira o dia-a-dia
de todos os profissionais da área do direito. Uma das principais ferramentas de
trabalho do advogado, a máquina de escrever, foi ligeiramente sendo substituída
pelo computador. Vários programas controlam resenhas, prazos processuais e até
mesmo elaboram petições com vistas a facilitar o trabalho agilizando o serviço
prestado.

Além disso foram criados sites institucionais e de escritórios de advocacia onde o usuário
em segundos obtêm as informações concernentes ao seu processo. Portanto, a
informática trouxe e vem trazendo uma infinidade de benefícios que geraram
relações de consumo, comerciais, contratuais, etc….

A grande questão é que os usuários deste sistema
optaram apenas em se preocupar com os benefícios advindos da informáticas sem
atentar que estas práticas poderiam ocasionar conseqüências jurídicas e
possivelmente lesão a direitos assegurados na legislação.

O despertar de alguns para essa questão teve início
apenas quando começaram a surgir problemas de ordem jurídica como por exemplo,
de jurisdição e aplicação da lei. A partir deste momento e até hoje os
estudiosos passaram a se preocupar em resolver as questões advindas da
utilização da informática adequando a legislação vigente aos casos virtuais
ocasionando assim uma série de discussões e interpretações de toda a ordem e
nos mais variados sentidos a gosto de quem as argumenta não trazendo soluções
eficazes e concretas na grande maioria dos casos.

As relações jurídico-virtuais passaram a ser
tratadas, como até hoje são, de forma subalterna, sempre atrelada aos ramos
tradicionais do direito. Tal pensamento tem contribuído em nosso sentir para a
proliferação de diversos entendimentos sobre o mesmo assunto sem a efetiva
solução da questão.

Por isso vemos a necessidade urgente de estabelecer
diretrizes que permitam a todos segurança jurídica no estabelecimento de
relações no campo virtual, já que as mesmas são específicas, possuindo
peculiaridades que somente o estudo direcionado e voltado para essas questões
poderiam efetivamente resolver os problemas advindos do espaço eletrônico.

Para isso nos adiantamos e lançamos os primeiros
pilares para a construção de um inovador pensamento no sentido de formar um
novo ramo da ciência jurídica chamado Direito Eletrônico. Acreditamos que a partir
desse modelo traremos respostas aptas a solucionar problemas que dificilmente
serão resolvidos por ramos da ciência tradicional.

Assim esperamos contribuir sem medo das críticas
que com certeza virão para aprimorar nossa idéias que almejam a evolução do
direito e não continuar estáticos as mudanças ocorridas. Nossa vontade é
semelhante a de J. M. F. de Souza Pinto(1)
que, há mais de cento e cinqüenta anos em obra pioneira:

“Sôbre muito fastidioso, é êste
trabalho sumamente difícil: os defeitos hão de ser muitos, e mesmo talvez nêle
se notem grandes erros – mas ninguém me poderá roubar o mérito de ter feito
esforços por empregar utilmente meu tempo. Em todo o caso a censura que
lealmente me fôr feita, por certo há de ser muito mitigada pelo censor, se êle
chegar a te consciência da minha boa vontade em acertar”

II- Introdução

Vários
estudos e congressos já vem sendo realizados, no sentido de dar definições a as
relações no ambiente virtual. Nós, como conselheiros do Instituto Brasileiro da
Política e do Direito da Informática, presidido pelo amigo Demócrito Reinaldo
Filho e composto dentre outros pelos também amigos Renato Opice Blum, Alexandre
Jean Daoun, Sérgio Ricardo Marques Gonçalves, Ângela Brasil, Mauro Leonardo
Cunha debatemos vários aspectos jurídicos desta revolução em vários Estados
tendo trazido inclusive, especialistas da Alemanha e Estados Unidos como no I
Congresso Internacional de Direito da Informática realizado em Recife em
novembro de 2000 e coordenado pelo Instituto Brasileiro de Política e Direito
de Informática – IBDI. Juristas de escol debateram a revisão de aspectos legais
clássicos frente às novas situações jurídicas decorrentes da informática nos
diversos campos do direito brasileiro. Colocaram em pauta, na ocasião, a
necessidade de serem repensados antigos dogmas jurídicos no intuito de
adaptá-los a uma nova realidade. Tivemos ainda a realização em outubro deste
ano (2002) do mais importante congresso de Direito Eletrônico do país que
reuniu os melhores especialistas da área. O Congresso Internacional de Direito
e Tecnologias da Informação idealizado pelo IBDI e apoiado pelo Conselho da
Justiça Federal terá participantes da Alemanha (Universidade de Eichstäat) e
dos Estados Unidos (Universidade de Havard) que discutiu adaptações, soluções e
perspectivas do Direito Eletrônico na seara jurídica.

No entanto, muito trabalho e estudo deverá ser levado a efeito tanto
pela legislação e quanto pela doutrina, posto que nem sempre será possível a
aplicação analógica das normas ora existentes às peculiaridades apresentadas
por exemplo, pelos contratos eletrônicos. Daí a necessidade urgente do estudo
voltado para a construção de um ramo da ciência que se preocupe exclusivamente
com essa relações que no caso intitulamos como Direito Eletrônico. Para isso
daremos o ponta-pé inicial montando aos poucos a matéria que será uma das mais
importantes, a nosso ver, da ciência do direito, dando assim sua conceituação,
natureza jurídica, princípios e alguns outros elementos imprescindíveis para o
nascimento de qualquer ramo da ciência jurídica.

Nos encontramos ainda em uma fase primária no
estudo desse direito segundo a classificação Prof. Ricardo Cantu(2) quando assevera que as tendências
atuais a nível mundial do Direito Eletrônico obedecem as seguintes etapas
dependendo do grau de avanço de determinado país:

a) Tendência inicial básica;

b) Tendência crescente ou progressiva;

c) Tendência avançada ou próspera;

d) Tendência culminante ou inovadora;

a)
Tendência inicial básica: pouco avanço e desenvolvimento da informática
jurídica e do Direito Eletrônico, devido a escassa importância dada a matéria
pelos professores de direito das universidades e também pelos funcionários do
governo. Ainda é planejada a inclusão da matéria informática jurídica nos
planos de estudo das faculdades de direito, desenvolvendo inicialmente a
doutrina nacional.

b)
Tendência crescente e progressiva: 1) Distinção clara entre informática
jurídica e Direito Eletrônico (ramos relacionados, porém totalmente
independentes um do outro). 2) Direito Eletrônico como ramo autônomo do direito
(incluindo-se nos planos de estudo das principais faculdades de direito do
país), de maneira separada a matéria de informática jurídica, na Europa
recomenda-se aglutinar-se ambas as matérias sobre a concepção “informática e
direito”, por considerar mais completa esta definição.

c)
Tendência avançada ou próspera: 1) Destaca a necessidade e importância de
desenvolver um trabalho legislativo no que diz respeito ao Direito Eletrônico,
normas específicas que regulem sua aplicação, já que alcançou importância e
respeito na doutrina e jurisprudência; 2) Desenvolvimento e consolidação da
legislação, doutrina e jurisprudência nacional do Direito Eletrônico,
controvérsia de casos práticos nacionais e internacionais na Corte Suprema do
país.

d)
Tendência culminante ou inovadora: 1) Avanços importantes no que diz respeito
ao desenvolvimento da informática jurídica meta-documental ou decisória, já que
os centros de investigação para a utilização de sistemas experts ou de inteligência artificial aplicados ao direito,
desenvolvem teses de doutorado relativas a inteligência artificial e o direito.
2) Desenvolvimento de projetos práticos e específicos de utilização da
inteligência aplicados ao direito.

Assim precisamos urgentemente incutir
na consciência dos juristas a necessidade da inserção de cadeiras nas
faculdades que estudem a informática e o direito com fulcro de aprimorar os
estudos jurídicos e adequá-los as tendências mundiais proporcionando assim
soluções mais coerentes para a questões surgidas no mundo virtual.

III- O Direito Eletrônico

A princípio poderemos constatar que tudo que é novo
principalmente na área jurídica sofre uma série de resistências por parte de
estudiosos que não estão abertos ao debate e insistem no isolamento intelectual
apegando-se a institutos tradicionais que jamais preveriam a revolução pela
qual estamos vivenciando. Assim o tradicionalismo de alguns pensadores expurgam
terminantemente a criação de um ramo autônomo do direito pelo simples fato, acreditamos,
da inércia na evolução de idéias.

Outra categoria de pensadores entendem que as
relações que envolvem o direito e a informática são um mero elastecimento do
direito posto, ou seja apenas um meio diferenciado de cometer, por exemplo,
delitos ou acordar por meio de contratos eletrônicos que poderão ser resolvidos
ou dirimidos com a simples aplicação dos institutos tradicionais do direito,
sendo somente necessária a correta interpretação da legislação vigente. Porém,
de certa forma entram em contradição os mesmos estudiosos quando admitem e
defendem a necessidade de criação de normas aplicáveis a determinados casos que
não tenham sido previstos pela legislação em vigor. Tal raciocínio
só vem a corroborar com nosso entendimento de que em virtude do ambiente
virtual ser diferente e suas relações possuírem uma série de novos mecanismos,
infelizmente a legislação em sua grande maioria resolve mal e insuficientemente
as pendengas envolvendo interesses conflitantes.

Pretendemos nos aprofundar na questão não apenas
para demonstrar a necessidade de uma regulamentação sobre a matéria mas também
para demonstrar a necessidade da criação da bases e fundamentos do Direito
Eletrônico, ou seja, os pilares dessa ciência, rompendo em vários momentos com
o tradicionalismo do direito legislado que não oferece solução adequada dentre
outras pelo simples fato de que quando foram idealizadas não previam nem sequer
a existência dos computadores, quanto mais os problemas jurídicos advindos da
utilização dos mesmos.

Não pretendemos de maneira alguma a desvinculação
do direito tradicional do direito eletrônico pois por serem ciências correlatas
deverão interagir de forma adequada na utilização dos aparatos informáticos que
trazem benefícios decisivos para o aplicador do direito. No entanto, para que
esses benefícios sejam sentidos pelos que se utilizam do meios eletrônicos para
as mais variadas atividades deveremos alicerçar um prédio de idéias que
viabilize uma resistente estrutura voltada para a criação de diretrizes, no
caso normas, decisões jurisprudenciais que dêem correta e fundamentada solução
através de princípios próprios e correspondentes a realidade virtual que nos é
apresentada hoje. Tais princípios devem transparecer peculiaridades exclusivas
dessas relações, até mesmo através de acordos firmados entre países dos quatro
continentes por intermédio de normas supranacionais que através de tratados
internacionais obriguem os países signatários a cumprir as determinações
estabelecidas por estas convenções.

Mesmo que possa parecer, porém não deve ser tomado
como verdadeiro pelo leitor a idéia de que existem dois mundos o “virtual” e o
“humano”, isso é uma besteira. Existem, sim um mundo virtual inserido no mundo
humano que precisa ser levado a sério pelos doutrinadores, pois esse mundo já
faz parte de nosso dia-a-dia e por isso deve ser tratado com mais seriedade em
virtude do impacto decisivo que tem alcançado na sociedade.

IV- Conceito de Direito Eletrônico

Depois de tecermos alguns comentários iniciais
podemos arriscar produzindo conceitos próprios da ciência que pretendemos
criar. Para isso necessitamos primeiramente fazer uma distinção básica entre
dois conceitos distintos. O primeiro deles diz respeito a utilização dos meios
eletrônicos em beneficio da atividade jurídica, conhecido como Informática
jurídica que já vem sendo instituída em algumas universidades com cadeira
obrigatória, como é o caso de uma Faculdade de Direito de Goiás demonstrando um
certo avanço no ensino jurídico do país, pois até o momento só tinha-mos nos
deparado com universidades que a adotavam como cadeira facultativa a exemplo da
Universidade da Paraíba.

Para não fugir do ensino jurídico tradicional,
vemos a necessidade de estabelecer conceitos que por mais que sejam falhos e
inconclusos servem para estruturar a ciência e servir como ponto de referência
para estudos futuros. Assim entendemos que informática jurídica se ocupa com o estudo dos mecanismos
materiais eletrônicos aplicados na consecução do Direito, ou seja, a utilidade
dos mesmos para a busca de uma justiça mais próxima da realidade e atualidade
fornecendo bases físicas que proporcionem ao estudioso alcançar os instrumentos
necessários para  a proposição e
composição de sua pretensão.

Em poucos palavras a informática jurídica pode ser
considerada como “todo o instrumental
viável e imprescindível na aplicação da alta tecnologia da informação no
Direito”. Consideramos que a informática jurídica está localizada dentro da
Ciência do Direito Eletrônico, e tem um papel fundamental para todos os aplicadores
do direito, principalmente, no que concerne as fontes jurídicas pois
atualmente, podemos copilar através dos aparatos informáticos jurisprudência
dos Tribunais estaduais e superiores, enviar petições, elaborar teses jurídicas
com base em trabalhos extraídos de home-pages
voltadas para as questões jurídicas dentre uma infinidade de utilidades que
trazem economia e rapidez na desenvoltura das atividades dos profissionais do
direito.

Ainda seguindo a linha dos conceitos partimos agora
para a definição de Direito Eletrônico que é mais complexa pois envolve um
âmbito ainda muito maior que abarca a informática jurídica e visa alcançar uma
determinação complexa, coerente e abrangente. Portanto entendemos o Direito
Eletrônico como, “o ramo autônomo atípico da ciência jurídica que congrega as mais
variadas normas e instituições jurídicas que almejam regulamentar as relações
jurídicas estabelecidas no ambiente virtual”.

Outro conceito mais complexo é o seguinte: “O Direito Eletrônico é um ramo do direito
que consiste no estudo do conjunto de normas, aplicações, processos, relações
jurídicas, doutrina, jurisprudência, que surgem como conseqüência da utilização
e desenvolvimento da informática, encontrando direcionamento para a consecução
de fins peculiares, como os seguintes:

Evolução ordenada de produção
tecnológica, visando sua proliferação e propagação dos avanços da informática.

A preocupação com a correta utilização dos
instrumentos tecnológicos através de mecanismos que regulamentem de maneira
correta e eficaz sua aplicação no mundo moderno.

Estes dois são os pontos de vista que em geral se identificam com o
Direito Eletrônico, uma vez que, qualquer outra vertente que exista e poderá
existir no futuro, é facilmente compreendida por estes.

Tais relações envolvem por exemplo, o
peticionamento eletrônico perante os tribunais, contrato eletrônicos, direitos
autorias, crimes praticados pelo computador e uma série de outras relações que
envolvam o computador e os bens jurídicos guarnecidos pelo Estado e a sociedade.

Ao adentramos nas entranhas dessa ciência poderemos
verificar que a mesma possui aspectos tão decisivos e importantes que não há
mais como retroceder em sua evolução caminhando para a equiparação (em grau de
importância) de seus institutos aos demais ramos tradicionais do direito e até
mesmo daqui a algum tempo não muito distante a superação de algumas disciplinas
por total obsoletismo.

V- O
Direito Eletrônico como ramo autônomo da ciência do direito

A complexidade e o desconhecimento do assunto pelos palestrantes ou
talvez o simples repúdio fazem com que este tema não seja muito debatido nos
colóquios internacionais e muito menos nos nacionais, pois existem problemas de
toda a ordem. Porém a questão principal gira em torno de que o Direito
Eletrônico deve ser considerado como um espécie de “plus” inserido nos ramos
existentes ou se possui ou necessita ser idealizado como um ramo autônomo e
distinto das demais matérias.

Assim nas poucas discussões que vieram a baila por alguns
doutrinadores três argumentações dissonantes foram verificadas. A primeira
delas é a de que o Direito Eletrônico nunca seria um ramo autônomo pois sempre
dependeria dos demais para a solução dos conflitos envolvendo questões
jurídicas, argumento para nós muito frágil pois os vários ramos do direito
trabalham coligados através de interpretações que muita vezes são feitas pelo
conjunto das disciplinas e nem por isso deixam de ter sua autonomia garantida.

A segunda linha de pensamento considera o Direito Eletrônico como um
ramo autônomo da ciência jurídica porém sem demonstrar e estruturar fundamentos
que permitam dar crédito a esta afirmação, trazendo assim total insegurança aos
leitores e possíveis seguidores desse entendimento.

A terceira e última argumentação é no sentido de que o Direito
Eletrônico por possuir ainda frágil desenvoltura pode ser considerado como um
ramo em potencial.
Este último argumento não leva em consideração que não
vivemos mais de elucubrações de relações distantes e sim que estamos
interagindo diariamente com as tecnologias e portanto, não nós é mais permitido
trabalhar só com hipóteses pois essas relações estabelecidas já acontecem e
precisam de soluções eficazes que só podem ser melhor viabilizadas por
mecanismos de solução próprios de um ramo autônomo do direito preocupado
exclusivamente com tais questões.

Não sentimos que o tema tem sido efetivamente discutido pois a grande
maioria dos doutrinadores se preocupam apenas em utilizar os velhos institutos
tentando adequá-los as situações envolvendo questões relacionadas a informática
e o direito. Podemos perceber que até mesmo países desenvolvidos e altamente
informatizados hesitam em reconhecer sua autonomia.

Acreditamos que o maior fator impeditivo que leva os estudiosos a não
reconhecê-lo, por enquanto, como ramo específico é justamente a velocidade com
que as mudanças tem se realizado. A Revolução Copérnica da informática ocorreu
de forma avassaladora criando uma espécie de quarta via de desenvolvimento,
fato este que torna difícil o acompanhamento pela legislação corroborando assim
com mais um motivo determinante para a construção de bases sólidas menos
vulneráveis as mutações quase que instantâneas ocorridas.

Em nosso entendimento o Direito Eletrônico necessita de uma maior
compreensão por parte dos juristas de todas as áreas tradicionais do direito no
sentido de unificação pelo menos em parte da compreensão da matéria, pois para
nós, o Direito Eletrônico já é uma verdade, bem como uma ramo específico do
direito pois é constituído de legislação internacional além de possuir estudos
específicos exclusivos nessa matéria.

No caso do Brasil, são poucas as fontes encontradas para o estudo
desta matéria, talvez sua aplicação se limite fundamentalmente a aparição de
livros ou normativas (doutrinas), e comentários abordando o Direito Eletrônico.
Porém talvez, seja mais fácil para os estudiosos buscar esta normativa em
outros ramos do direito, por exemplo; a utilização do Código Civil para
solucionar questões de pessoas (proteção de dados, direito a intimidade,
responsabilidade civil, dentre outras).

Resulta, sem embargo, que esta situação não se
acopla a realidade informática do mundo, já que existem outras figuras como os
contratos eletrônicos, comércio eletrônico, firmas digitais e documentos
eletrônicos, que correspondem a instituições próprias do Direito Eletrônico por
pertencerem a este ramo autônomo de direito.

É claro que, para darmos continuidade a esta ciência muita coisa ainda
há que mudar. Deveremos planejar uma MUDANÇA
DE RUMOS NA HISTÓRIA DO DIREITO, repleto de idéias novas descompromissadas
com ranços negativos de velhos institutos jurídicos.

O direito de hoje já não é mais o direito de outrora. Muitos dogmas
construídos ao longo dos anos estão em franco declínio. Um dos exemplos é a
própria coisa julgada que antes era intocável e que agora vem sendo
desconstituída com base no princípio moralidade de forma pioneira e em
benefício da Justiça como fim último do direito. Outro exemplo é o do
formalismo do processo que hoje toma feição de processo de resultados nas
brilhantes palavras do Prof. Cândido de Rangel Dinamarco servindo apenas como
um instrumento para o alcance do Direito pleiteado.

Em resumo, devemos aproximar o Direito da justiça seguindo o exemplo
de doutrinadores como o amigo José Augusto Delgado Ministro do Superior
Tribunal de Justiça que apesar de sua maturidade tem idéias brilhantes capazes
de modificar construções remanescentes em prol de um direito mais eficaz e
próximo do ditames da Justiça.

Da mesma forma ocorre com o Direito Eletrônico que busca esse ideal
ainda muito mais complicado de ser atingido devido a mudança constante de seus
mecanismos e que porém torna mais essencial sua solidificação através de
princípios e de sua autonomia uma vez que a legislação por mais rápida que
venha a ser produzida dificilmente poderá acompanhar referidos avanços na área
tecnológica.

VI- Natureza jurídica do Direito
Eletrônico: Direito Público ou Direito Privado?

Os Romanos distinguiam no direito dois ramos essenciais, que porém
devemos manter reservas quanto a exigibilidade desta diferenciação, pois a
finalidade didática é a mais determinante, imposta pela práxis, uma vez que não se trata de separação insuperável que não
permita em determinados momentos a confusão ou mistura de ramos que podem vir a
ser diluídos em algumas situações ficando impossível a exata separação ou
catalogação como sendo de direito público ou de direito privado.

A distinção mais comum feita pelo antigos romanos era de que se
estivessem em jogo interesses particulares deveríamos considerá-lo como um ramo
do direito privado, ao revés, se estivessem em jogo os interesses públicos, o
ramo seria do Direito Público. Distinções mais coerentes surgiram, como a
calcada a da prevalência de um sobre outro interesse e não mais no critério da
exclusividade quando os interesses forem expressivamente públicos o ramo seria
de Direito Público e se fossem expressivamente privados o ramo seria de Direito
Privado.

Deixando de lado um pouco as distinções feitas pelos romanos podemos
observar que a natureza jurídica do Direito Eletrônico deverá ser determinada
de acordo com a sua penetração seja na esfera do Direito Privado, seja na
esfera do Direito Público.

Podemos constatar que mesmo em matérias tradicionais existem dúvidas
quanto a natureza jurídica de determinado ramo do direito como é por exemplo o
direito do trabalho que ainda hoje remanescem as discussões acerca de sua
natureza jurídica, pois alguns entendem ser um ramo do direito privado em
termos contratuais por exemplo onde as partes convencionam a cláusulas que
devem ser obedecidas na relação de emprego, outros entendem que trata-se de um
ramo do direito público por possuírem determinações legais de ordem pública
como a assinatura da Carteira de Trabalho que mesmo convencionado entre as
partes a sua não assinatura não terá o condão de retirar sua obrigatoriedade,
existem, ainda os que entendem ser o direito do trabalho um direito misto por
possuir comandos de natureza pública e privada e por último aqueles que o
idealizam como um direito social.

Ora, se no direito do trabalho existem dúvidas quanto ao seu
enquadramento, imaginem no Direito Eletrônico. Portanto devemos pensar em dois
aspectos: o primeiro deles é que o papel destinado ao Direito Eletrônico nas
relações sociais onde são realizadas uma série de atos que interessam a
sociedade e ao Estado como uma todo como a matéria da segurança nacional por
meio de satélites e outro mecanismos que guarnecem o Estado Democrático de
Direito e em um segundo plano as atividade desenvolvidas por particulares por exemplo
na contratação eletrônica para compra de um bem de consumo ou para a inscrição
em um concurso público. Visto esses dois aspectos podemos perceber que a
abrangência da informática é tão grande que acaba perfazendo sua natureza
jurídica nos dois campos, pois existe estabelecendo vinculações coletivas
benéficas ao Estado e particulares envolvendo interesse particulares. Portanto
esta estreita relação estabelecida com estes dois ramos do Direito leva-nos a
crer que exista um Direito Eletrônico de caráter público e um Direito
Eletrônico de caráter privado.

Da mesma forma poderemos fazer referência ao Direito Eletrônico
Privado, ou seja, ao Direito Eletrônico de caráter privado, já que existem
inúmeras situações que são de cunho privado, como por exemplo, contrato,
comércio, documento eletrônico, e assim um sem número de figuras jurídicas
pertencentes ao âmbito particular ou privado, onde é permitido o acordo de
vontades, ponto- chave para determinar a existência do Direito Eletrônico
privado.

Podemos concluir então, que ao falar da natureza jurídica do Direito
Eletrônico, levando em conta que este constitue uma ramo atípico do Direito e
que nasce como conseqüência do desenvolvimento e impacto que a tecnologia tem
na sociedade; assim como a tecnologia penetra em todos os setores, tanto no
Direito Público como no privado, igualmente sucede com o Direito Eletrônico,
este penetra tanto no setor público como no setor privado, para dar soluções a
conflitos e planejamentos que se apresentem em qualquer deles.

Acreditamos então que o Direito Eletrônico tem uma atribuição tertium genus além do direito privado e
do direito público.

VII-
Relação do Direito Eletrônico com outros ramos do Direito

A autonomia idealizada neste ensaio em nada impede que este ramo
estabeleça relações com os demais disciplinas pois o Direito é uno e portanto
precisa para sua correta aplicação estabelecer laços firmes entre suas
disciplinas. Por isso vemos necessidade da exposição dessas relações
estabelecidas entre o Direito Eletrônico e os seguintes:

a) Com o Direito Constitucional

No que se refere ao Direito Constitucional a relação é manifesta,
mesmo sem nos fixarmos exclusivamente no direito positivo de cada país,
inspirado, como necessariamente há de ser, nos princípios constitucionais vigentes.

O Direito Eletrônico tem uma estreita relação com o Direito
Constitucional no que diz respeito a forma e direção da estrutura e órgãos
indispensáveis do Estado, que é matéria constitucional. Deve ser ressaltado que
referida direção e forma de controlar a estrutura e organização dos órgãos do
Estado, é materializada em grande parte pela utilização da informática,
colocando o Direito Eletrônico na berlinda, já que com o devido uso que é dado
a estes instrumentos informáticos, se levará a uma idônea e eficaz organização
e controle destes entes. De outro ponto de vista, a Constituição Federal de
1988 tem dado chancela a liberdade informática, quando estabelece em seu artigo
5º caput:

“Todos são iguais perante a lei
sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, a igualdade, à segurança e à propriedade, nos seguintes termos:

“XII- é inviolável o sigilo da
correspondência……..”

Uma das expressões fundamentais da
liberdade de pensamento pode ser materializada através da comunicação
estabelecida pelo contato via e-mail através da internet que deverá ser
resguardada no sentido de priorizar a proteção a intimidade do remetente e do
destinatário da correspondência. Sendo assim, qualquer comando legal ordinário
que vise a violação por parte de pessoas atribuindo a faculdade de inspeção
sobre o conteúdo das mensagens poderá vir a ser considerada como norma
inconstitucional desde que se considere que o dispositivo constitucional
refere-se tanto ao correio postal como o correio eletrônico.

Portanto percebemos no que
concerne a privacidade muitos recursos constitucionais poderão ser utilizados
de maneira subsidiária. Como prevê o Prof. Demócrito Reinaldo Ramos(3) “na
falta de um conjunto amplo e concatenado de leis protetivas da privacidade em
suas mais variadas manifestações, o instrumento do jurista no trato desses
assuntos será inevitavelmente a Constituição Federal, onde estão assentes os
princípios basilares desse direito personalíssimo”.

Assim a Carta Magna assegura
decisivamente o respeito a vida privada e a intimidade do cidadão que tem o
direito de se corresponder com os demais via e-mail sem que ninguém possa
interferir no sentido de saber qual o conteúdo da correspondência por tratar-se
de informações pessoais que só dizem respeito aos interlocutores e que tem o
direito de não vê-las violadas por terceiros curiosos ou interessados.

Veremos mais adiante no entanto
que em algumas situações é possível o monitoramento do e-mail bem como um
desmembramento e redirecionamento dos princípios assegurados na Constituição
com o intuito de melhor adequá-los a realidade virtual respeitanto igualmente o
interesse dos envolvidos..

b) Com o Direito Penal

O vínculo estabelecido entre essas duas matérias é evidente. Várias
condutas criminosas tem sido perpetradas com o auxílio das novas tecnologias
que necessitam de específicas regulamentações com o objetivo de coibir ilícitos
penais. A importância é tão grande que alguns acreditam, principalmente os
doutrinadores de origem alemã que exista uma subespécie do Direito Eletrônico
que seria o Direito Penal Informático.

Muito cuidado deve ser tomado em relação as esses tipos de delitos
pois alguns deles já não podem mais ser alcançados pelas sanções penais
vigentes que apresentam-se desatualizadas e estáticas diante de tantas
inovações que promovem verdadeiras lacunas diante da modernidade.

Vale ressaltar que o Direito Penal brasileiro respeita o princípio da
reserva legal estatuído no artigo 1º do Código Penal Brasileiro e consagrado
pelo artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 1988: “Não há crime sem
lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

O grande debate na doutrina gira em torno da aplicação da legislação
penal aos delitos cometidos, já que uns acreditam não haver previsão legal
segura e cristalina que puna o criminoso não sendo adaptável o Direito Penal
vigente pois referidos delitos correspondem a outros tipos que não encontram
guarita na lei. Outros entendem que a legislação penal vigente pode ser
adaptada ao delitos informáticos alegando que os mesmos não podem ficar sem
punição apenas por questões de interpretação.

Concordamos em parte com as duas correntes, porém o ideal seria a
criação de novos tipos penais adequados a punição específica de crimes
cometidos por intermédio de computadores evitando interpretações abusivas e
analógicas proibidas pelo Direito Penal, bem como não deixando de punir os
delitos informáticos apenas por falta de previsão legal específica. Nesse
sentido é o entendimento do Prof. José Caldas Góis(4)
quando alerta que “os chamados crimes de
informática, praticados por meio do uso de computadores, estão entre os novos
tipos penais previstos na legislação dos países desenvolvidos. De fato existe
uma crescente preocupação em regulamentar rapidamente o delito praticado com o
uso de computador uma vez que as ocorrências vêm crescendo assustadoramente e a
repercussão de tais crimes é cada vez maior”

Por isso devemos e “precisamos cuidar
dos crimes ligados à alta tecnologia porque, além de mais ruinosos, são
sub-reptícios e podem fomentar a baixa criminalidade. Quem detém a informação,
detém o poder e pode levar o mundo onde desejar” diz Maria Helena Junqueira
Reis(5).

Preocupados com o avanço da criminalidade no Brasil existe atualmente
o Projeto de Lei nº 1589/99 da Ordem dos Advogados do Brasil/SP, que enfatiza o
combate a alguns crimes tipificando alguns delitos cometidos por meios
eletrônicos.

c) Com os Direito Humanos

A defesa dos Direitos fundamentais do homem tais como a vida, a
igualdade, o respeito moral, vida privada e intimidade que levam o homem a ser
digno e por conseguinte a ter dignidade, como o que permite catalogar as
pessoas como íntegras, convivendo em ambiente de respeito, de liberdade e
fazendo possível sociedades verdadeiramente civilizadas passam necessariamente
pela proteção dos direitos humanos.

No entanto, qual seria a vinculação existente entre o Direito
Eletrônico e o Direitos Humanos? Apenas a título de exemplo, poderíamos
mencionar que a melhoria advinda da informática poderia ser utilizada na
agilização de processos de milhares de detentos de presídios de nosso país. O
quando a informática e a aplicação do Direito seriam fundamentais para que
tivéssemos julgamentos mais céleres, progressões de regimes automáticas dentre
outras medidas que diminuiriam consideravelmente as injustiças que o Estado tem
perpetrado contra vários apenados que muitas vezes já cumpriram suas penas, mas
que no entanto, continuam no cárcere esperando uma solução jurisdicional.

Sem contar com as transferências de verbas para entidades não
governamentais de assistência a países pobres ou sacrificados por guerras
sempre injustas que necessitam de ajuda financeira e legal que muita das vezes
chega por intermédio de mecanismos eletrônicos.

Portanto referidos meios tem o cunho de aplicação, efetivação ou mesmo
auxílio na busca da proteção dos direito humanos que se realizadas através de
vias tradicionais poderiam falhar ou não atingir seus objetivos.

d) Com a Propriedade Intelectual

A interrelação entre o Direito eletrônico e propriedade intelectual é
primordial e enseja uma série de preocupações por parte dos estudiosos advindas
de implicações jurídicas provenientes da facilidade de reprodução e utilização
da propriedade intelectual que pode ser violada com um simples toque de comando
por intermédio de um computador.

Silvia Regina Dain Gandelman(6)
atenta para grandes impactos nessas relações. O primeiro deles diz ser “o surgimento das máquinas de reprografia,
que acabou por ser neutralizada pelo controle efetivo das máquinas,
principalmente aquelas localizadas nas grandes instituições de ensino. A
previsão de Mc Luhan, entretanto, torna-se verdadeira mais de vinte anos
passados, uma  vez que a tecnologia
digital permite cópias perfeitas, enquanto que a Internet, sem fronteiras,
propicia rápida disseminação das cópias, sem custo de distribuição. Um simples
aperto de teclas tem o dom de colocar a obra copiada ao alcance de centenas de
pessoas.

Estamos diante de uma enorme
copiadora, sem fronteiras e sem moral, já que a facilidade operacional gera no
usuário uma sensação de liberdade e impunidade. Esta liberdade de navegação nos
faz lembrar a época dos grandes descobrimentos, em que Portugal e Espanha,
dotados da tecnologia náutica necessária, partiram à conquista de mares nunca
dantes navegados e terras desconhecidas.

Para aqueles que como nós
labutam na área jurídica da proteção à propriedade intelectual, o desafio é
ainda maior, pois nossos clientes nos reclamam uma solução imediata para seus
problemas, a pirataria assume proporções alarmantes, enquanto o respeito às
liberdades individuais e questões de responsabilidade civil chamam a nossa
atenção. Como conciliar os diversos interesses em jogo dentro do oceano
indiviso da Internet?”

Em nosso sentir a conciliação se dará pela efetiva publicação de leis
aliadas a tecnologia que visem estabelecer regras específicas para a utilização
de obras em sites, reprodução remunerada de softwares dentre outras já que “o meio digital não é um obstáculo à proteção
ao autor. A própria tecnologia tem meios para coibir a violação.” conforme
ensina Marcelo De Luca(7).

e) Com o Direito Civil

No Direito Civil poderemos
constatar inúmeros pontos de convergência materializados pelo direito
contratual e das obrigações. Já fazem parte de nosso dia-a-dia a relações
contratuais estabelecidas via internet,
como por exemplo a compra de gêneros alimentícios pelo site de um supermercado,
ou a contratação de um prestador de serviços para limpeza das dependências de
sua residência. “Esta modalidade de
contratação eletrônica cresce a cada dia no Brasil, suscitando grandes dúvidas,
que aos poucos têm sido resolvidas pelos operadores do direito, mas, ainda
assim, seria necessária certa dose de legislação para regular a tão nova
modalidade negocial, objetivando conferir maior garantia jurídica às partes
contratantes, atendendo, efetivamente, o princípio da estabilidade da ordem
jurídica e social.

Porém,
enquanto tal estabilidade não é conferida por lei própria, cabe aos
profissionais do direito a análise minuciosa de todo e qualquer detalhe
existente na elaboração de um contrato eletrônico, sempre objetivando os
princípios basilares da livre manifestação de vontade e da obrigatoriedade do
cumprimento do contrato (“pacta sunt servanda”), conferindo integral
segurança jurídica às partes contratantes, e, assim, mantendo a ordem jurídica
e social, sem qualquer desequilíbrio ou má-fé” diz Marcos Gomes da Silva Bruno(8).

Entendemos
que a velocidade com que as contratações eletrônicas vem sendo feitas não é
acompanhada nem pelos estudiosos e muito menos por legisladores gerando uma
série de dificuldades provenientes da falta de costume e direcionamento correto
para a solução dos conflitos provenientes dos contratos virtuais. Portanto a
solução plausível, no momento seria como sugere o autor acima, a análise
pormenorizada do contrato e a utilização de princípios tradicionais aplicando
as normas de Direito Civil em matéria contratual.

De acordo com
Felipe Luiz Machado Barros(9) “os litígios envolvendo matéria contratual
podem e devem ser dirimidos de acordo com o Código Civil vigente porém de
maneira subsidiária e por considerarmos que na grande maioria dos casos a
legislação vigente não está apta para resolve-las da forma desejada. O autor
assim expõe que:

a) o fenômeno da internet é um movimento social que
necessita do amparo jurídico e legal para fins de pacificação dos possíveis
conflitos oriundos dos choques de interesses dali decorrentes, dentre os quais,
os relativos à contratação por meio eletrônico;

b) a questão das conseqüências jurídicas advindas da
policitação podem e devem ser resolvidas de acordo com as normas constantes do
Código Civil de 1916, bem como pelo Código de Defesa do Consumidor, sendo nosso
posicionamento pela adoção, por parte dos ofertantes internautas, desde que
preenchidas as cautelas suso mencionadas, da Teoria da Cognição;”

Outra questão
que suscita muitas dúvidas é a que diz respeito a jurisdição. Temos como de
difícil solução quando o modus operandi
é perpetrado envolvendo vários países como por exemplo, quando, um sujeito de
origem alemã, conecta na Espanha e divulga fotos pornográficas através de uma home-page brasileira. Qual seria então a
jurisdição ou Tribunal competente ?

Para Patrícia
Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza(10) “até
o momento, essa questão tem sido alvo de profundas controvérsias, entendendo a
maioria da doutrina que se o fluxo de informações foi direcionado para o
Brasil, o juiz brasileiro poderá se declarar competente. Essa assertiva
torna-se ainda de melhor aceitação em sede de questões envolvendo relações de
consumo, pois a tela do computador do consumidor ludibriado pode ser
considerada o local da ocorrência do delito, a justificar a competência do
órgão do Poder Judiciário local. Assegurando os mesmos que “art. 100 do CPC
dispõe que em matéria de responsabilidade civil, inclusive a contratual, é
competente o foro do local do ato causador do dano. No entanto, na rede, a existência
de espaços virtuais dificulta, senão inviabiliza, a individualização do lugar
onde se deu o evento danoso”

Podemos então perceber que muito
caminho ainda há que ser percorrido. A eficácia necessária requer a produção de
Acordos e Convenções internacionais que estabeleçam diretrizes a serem seguidas
pelos países membros como espécie de força tarefa conjunta para coibir, por
exemplo delitos, e reger normas contratuais a respeito do comércio
internacional. Ao contrário do que pensa o Prof. Omar Kaminski(11) quando diz ser “improvável que diferentes Estados irão “harmonizar” suas
políticas de tributação, proteção do consumidor, privacidade e a como os dados
são coletados, e sugere que “ as próprias companhias provavelmente terão que
adaptar suas políticas internas, adaptando-as aos países com os quais realiza
transações comerciais”.

f) Com o Direito Comercial

As relações comerciais vem
sofrendo uma série de modificações que tem fundamental importância para a
própria sobrevivência ou não da empresa no mercado. Uma dessa transformações
diz respeito ao modo de proceder as vendas de seus produtos.

Tanto o consumidor como o
fornecedor tem como premissas básicas a redução de seus custos para
fornecimento ou compra de algum produto. A partir disso verifica-se a economia
perpetrada pelas transações feitas por meios eletrônicos. Essa redução dos
custos faz com que estes tipos de relações aumentem consideravelmente ensejando
uma série de problemas jurídicos que necessitam ser dirimidos pelo Direito
Comercial que porém não está apto a fornecer soluções eficazes para os
problemas surgidos. Daí a necessidade da correlação entre os dois Direitos para
fomentar o comércio eletrônico.

O crédito hoje, por exemplo,
assevera João Batista Caldeira(12), “diferentemente do início da década passada,
flui através da grande rede (“WEB”) de forma espantosa. A presença
física dos contratantes de conta corrente em instituições financeiras é
prescindível, à medida que as transações podem ser feitas de maneira confiável
e incrivelmente rápida, via modem, isto é, via internet. Outros instrumentos
que estão servindo de alavancas para a fluidez do crédito são os contratos
eletrônicos, que também carecem de regulamentação específica no direito pátrio.
Não obstante essas fantásticas inovações virtuais, a legislação parece não ter
acompanhado tal evolução. Praticamente inexistem obras a respeito do assunto
abordado. Referido autor atenta para a imprescindibilidade do desenvolvimento
do “e-commerce” ou comércio virtual que regras sejam estabelecidas. É
de fundamental importância a criação urgente de normas reguladoras e de
definições legais a respeito do tema, posto que inexistem hoje em termos
legislativos no Brasil”.

O problema chama atenção quando
nos deparamos com o volume de negócios feitos via internet. No Brasil informa
Maristela Basso(13), “precisamos começar a pensar seriamente
acerca das dimensões legais do comércio eletrônico, pois já respondemos por 88% do comércio eletrônico da América Latina,
assim como possuímos o maior número de varejistas online (307), seguido do
México (50). Estima-se que as vendas on line devem movimentar este ano US$ 160
milhões na América Latina.

Não
é preciso que a lei brasileira sobre a matéria seja detalhista e queira, de uma
só vez, disciplinar todos os aspectos envolvidos no comércio eletrônico: isso
seria um erro, haja vista a dinamicidade das trocas eletrônicas e a constante
evolução dos meios de comunicação e de segurança empregados. É preciso que se
legisle no Brasil, mas de forma consentânea com os parâmetros internacionais
fixados na “Lei Modelo da UNCITRAL”, o que pode ser feito
observando-se as regras internas brasileiras de incorporação e os princípios de
ordem pública local.”

Referidas exposições alertam sobre
a necessidade de uma maior preocupação por parte dos envolvidos no comércio
eletrônico no sentido de pressionarem as autoridades competentes para
viabilizarem regras que proporcionem uma maior segurança nas relações
comerciais estabelecidas com vistas a dar maior ênfase e tranqüilidade as partes
contratantes para que não fiquem sujeitas a instabilidades jurídicas que
proporcionem uma retração nas transações feitas pela via virtual.

g) Com o Direito Administrativo

Podemos observar um envolvimento
decisivo da Administração com o Direito Eletrônico através, por exemplo da
emissão de Declarações de imposto de Renda feitas massissamente pela internet
bem como a criação de Certificados Eletrônicos da Secretaria da Receita Federal
e do credenciamento de Autoridades Certificadoras para sua emissão, através da
Instrução Normativa SRF no. 156 de 22.12.1999.

Atos esses que geram uma série de conseqüências
para os administrados e que são de difícil solução pelos meios legais
existentes não trazendo as garantias necessárias para esse tipo de relações.
Daí a necessidade do estabelecimento do vínculo do Direito Administrativo com o
eletrônico.

Vale alertar para algumas ressalvas sobre algumas
Instruções Normativas pois esse comandos legais trazem conseqüências a milhares
de pessoas. Segundo Piza(13) “Se verificada a validade dos comandos
normativos por exemplo da IN SRF 156/99 – no que de positivo poder-se-ia
abstrair para a aquisição de segurança no transporte pela rede mundial de
computadores Internet, das informações privilegiadas pelo sigilo fiscal – não
se pode olvidar do risco de um questionamento judicial em massa contrário às
impugnações que a Receita Federal tenha realizado sobre declarações de ajuste
do imposto de renda de pessoas físicas e jurídicas – enviadas pela Internet –  nos exercícios a partir de 1997.  Afinal, desde então, e até a presente data,
tais declarações não tinham e nem tem validade jurídica.  Assim, também, aquele usuário que deixou de
declarar, aquele que declarou mas omitiu informações e, até, aquele que afirma
haver declarado mas não o fez, todos poderão alegar que o início da aplicação
da IN SRF 156/99 será um divisor de águas, e o que  Entende ainda o mencionado autor que, s.m.j.,
que a IN SRF 156/99 contraria os artigos 37 e 236 da Constituição Federal, a
Lei no. 8.935/94 e o Decreto no. 63.166 de 28.08.1968.

Tratando-se
de questão de ordem pública, qualquer do povo, no gozo de seus direitos
políticos poderá ajuizar Ação Popular visando a suspensão desta norma
administrativa. Poderá também ser representado ao Ministério Público Federal
para que este tome as medidas judiciais que julgar cabíveis, vez que lhe recai
competência e legitimidade por sua função institucional”

Mencionado autor sugere medidas drásticas para
coibir algumas atitudes impensadas proferidas pela Administração Federal que
utilizando de seu poder público obriga os administrados a determinados
procedimentos que não são seguros e que despertam ilegalidades. Para isso
deverá haver por parte da Administração Pública uma série de estudos e debates
sobre a inserção das novas tecnologias no sentido de aprimorar seu trabalho e
ao mesmo tempo dar segurança jurídica nas relações estabelecidas entre
administração e o cidadão.

Um dessas soluções pode ser vislumbrada pelo
projeto de serviço de atendimento ao cidadão GESAC idealizado e aplicado pelo
Ministério da Comunicação é que será competente para a instalação de um sistema
de solução de redes. Biliassi(14)
explica que “ O GESAC tem como objetivo
básico implantar a rede de Pontos Eletrônicos de Presença em bibliotecas,
lugares públicos, agências dos Correios. O acesso aos recursos do sistema é
gratuito, mas o Governo pretende incluir patrocinadores de certos conteúdos e
também cobrar por certos conteúdos, que serão utilizados com o uso de um cartão
semelhante àquele utilizado em telefones públicos.

A opinião inicialmente expressa, de que a atividade de provimento de
acesso à internet por intermediação do Poder Público em programa de implantação
próxima, o GESAC, seria serviço público, parece encontrar evidências
jurisprudenciais e interpretativas que a convalidam.

Em que pesem as opiniões contrárias, o serviço em questão parece
atender a todos os parâmetros mínimos impostos para a classificação como
serviço público.

A natureza de serviço público imposta ao acesso à internet no âmbito
do programa GESAC impõe ao seu exercício a necessidade do atendimento dos
princípios jurídicos enunciados. Como corolários dessa afirmação, extrai-se
pelo menos três conclusões principais, dentre várias possíveis: (1a)
a universalização e a infoinclusão propostas pelo Programa devem ter caráter
sério e abrangente, não se prestando a mero uso “politiqueiro” dos recursos
tecnológicos, (2a) devem ser propostas diretrizes básicas acerca do
preço a ser cobrado pelo serviço e a compatibilização desse com o nível de
renda do público-alvo, inclusive com o privilégio da tendência de supressão de
cobrança pelo uso do serviço, e (3a) a definição dos conteúdos que
poderão serem oferecidos pelo Programa deve pautar-se pelo reforço aos ideais
democráticos e de cidadania, utilizando-se da tecnologia como possibilidade
conscientizadora e formadora de espírito crítico”.

Tal iniciativa do Governo
tem como principal foco a inserção da Administração pública no “mundo virtual”
possibilitando assim o aprimoramentos dos serviços prestados, através como já
dito da aposição de uma rede de Pontos Eletrônicos de Presença em bibliotecas,
lugares públicos, agências dos Correios possibilitando assim o acesso mais
fácil e universal daqueles que necessitam e queiram utilizar-se das benesses e
conhecimentos infinitos proporcionados pela rede de informação eletrônica.
Apenas ressalvamos a necessidade do acompanhamento legal e jurídico para essas
transformações sempre observando os ditames estabelecidos pelo Direito
Eletrônico.

h) Com o Direito do Trabalho

O Direito do Trabalho, como todas as ciências, vem sofrendo, ao longo
dos anos deste século, uma inacreditável transformação, acometida por máquinas
inteligentes, inventadas em breve período e que ensejaram uma verdadeira
revolução cibernética que deve ser acompanhada pelo homem para que o mesmo não
se sinta literalmente engolido e oprimido por esta revolução de hábitos nas
relações trabalhistas.

É nítida
a correlação entre o direito Eletrônico e o direito do trabalho nos seus mais
variados aspectos que vão desde a automação das empresas até a verificação do
poder hierárquico exercido pelo empregador, horário de trabalho e nas relações
entre os próprios funcionários.

Segundo
Josecleto(14) “o tema central é, sem dúvida, o dilema e a precarização do mundo do
trabalho, e por conseqüência, o desemprego e as inseguranças no provir. O mito
de que não existem alternativas para o mundo globalizado é mais uma falácia do
neoliberalismo; porém, esse ideário em no paradigma do Estado mínimo e da
flexibilização dos direitos sociais (desemprego, a perda da referência,
contrato de trabalho, etc..) o único caminho para solucionar todos os problemas
da sociedade contemporânea.

Além disso, o mundo do trabalho vem sofrendo
revezes da extraordinária mobilidade do capital, das novas tecnologias e do
processo de desindustrialização, e, por conseqüência, as inseguranças no
trabalho, no emprego, na contratação por prazo determinado e na representação
sindical terminam por afetar profundamente as ações sindicais.

Nesse quadro complexo, no qual a democracia e a
cidadania estão ameaçadas, deve-se criar formas defensivas e se indignar diante
dessa lógica irracional da sociedade de mercado; ela vem fragmentando o tecido
social de todas as sociedades.

Enfim é preciso repensar o individualismo
egocêntrico que se incorporou ao homem pós-moderno, o qual vem se alimentando
de uma guerra sem fim, como diz Hobbes, “a guerra de cada um contra cada um”.

A
preocupação do autor remonta desde os tempos da Revolução Industrial e que
agora é acentuada pelo avanço da tecnologia empregada nos meios de produção e
que gera um sem número de demissões e mais grave ainda gera a extinção de
postos de trabalho, como por exemplo no setor bancário. No entanto o processo
de modernização é irreversível e a nível mundial tal situação é vista, o que
podemos fazer a nosso ver é modificar a mentalidade da sociedade principalmente
dos empresários no sentido de demonstrar a verdadeira importância do empregado
para a evolução da empresa e que aliado a modernidade sejam criados novos
postos de trabalhos em outros setores que gerem mais renda e produtividade para
a empresa.

O que
necessitamos é de um empresário criativo, humano e compromissado com políticas
sociais dentro da empresa. Precisamos de empresários que ao mesmo tempo em que
introduzam em suas fábricas inovações tecnológicas garantam o emprego de seus
subordinados.

Como
assevera Hugo Cavalcanti(15) “precisamos evitar que a nova economia
reproduza e agrave nossas desigualdades sociais, geradoras da miséria, fome e
violência”.

No
Direito do Trabalho a aplicação do Direito Eletrônico é essencial pois a
tecnologia invadiu literalmente a empresa gerando uma gama variada de situações
que necessitam ser reguladas por convenções ou acordos coletivos que previnam litígios
que poderão ter conseqüências graves para a relação de emprego.

i) Com o Direito Tributário

As
atividades realizadas virtualmente tem gerado discussões polêmicas, sendo que
as principais giram em torno do comércio eletrônico, mais especificamente sobre
se a tributação incide ou não sobre as transações comerciais, por exemplo.
Assim, mais uma vez nos deparamos com questões envolvendo o Direito Eletrônico
com outra matéria tradicional do direito, o Direito Tributário que necessita
adaptar-se enquanto a legislação específica não se vislumbra.

Ensina
Castro(16)
distinção interessante entre Comércio eletrônico impróprio ou indireto e
Comércio eletrônico próprio ou direto para alcançar conclusão de que os sites
não podem ser equiparados com estabelecimentos virtuais sendo mera continuação
do estabelecimento físico. Assim distingue:

“Comércio eletrônico impróprio ou
indireto é aquele que envolve bens tangíveis, onde a operação realizada
apresenta um desdobramento físico. Não envolve dificuldades em termos de
tributação. Quando as mercadorias saírem dos estabelecimentos vendedores serão
devidos os tributos pertinentes.

Comércio eletrônico próprio ou
direto é aquele que não envolve bens tangíveis, onde a operação começa, se
desenvolve e termina nos meios eletrônicos, normalmente a Internet. Atualmente,
estas operações estão fora do campo da tributação. É absolutamente
imprescindível, para a tributação válida destas transações, a edição de um
conjunto de normas voltadas para especificidade deste novo campo de atividades
econômicas. Existe a necessidade de definição clara, precisa, determinada, pelo
menos, dos aspectos material, espacial e pessoal da regra-matriz de incidência.

Atualmente, os sites não podem ser
qualificados como estabelecimentos virtuais. Para tanto, seria preciso ainda a
edição de toda uma legislação regulando as peculiaridades dos mesmos, os
aspectos relacionados com o registro fiscal, procedimentos de fiscalização,
solução de conflitos de competência, etc. Ausente a legislação referida, os sites
devem ser considerados meras extensões dos estabelecimentos físicos”.

Porém
muitas questões ainda devem ser dirimidas como por exemplo em relação aos
provedores de acesso no sentido der saber qual o enquadramento do serviço que
as mesmas fornecem. Indaga o Prof. Amaral(17) que as
questões práticas suscitam várias elucubrações em torno da natureza jurídica do
serviço prestado pelos provedores. Assim questiona “No
caso dos provedores de acesso, qual o serviço que eles prestam: o de qualquer
natureza (incidência do ISS) ou o de comunicação (ICMS)? Ainda não é pacífico
entre os especialistas, mas a corrente majoritária é de que se trata de
serviços taxados pelo ISS, inclusive com precedente jurisprudencial. Mas o
problema não se encerra aí, pois daí vem a questão do local da prestação do
serviço (recentemente o STJ pacificou que o ISS é devido na local da prestação
do serviço, independentemente do local do estabelecimento prestador).

A
seguir, qual a tributação da hospedagem de site: ISS ou ICMS? Também não há consenso.
A tendência majoritária é de considerar como um serviço de comunicação, e
portanto taxado pelo ICMS. As dúvidas vão aumentando, a colocação de banner em sites é serviço de comunicação?
O provedor de espaço (disponibilização de espaço para armazenar conteúdo) é
locação de bem? Quanto a estes pontos não há nem corrente majoritária.

Outras
questões estão palpitando: qual é a exata definição de estabelecimento virtual?
O site é considerado um estabelecimento para fins de incidência do ICMS? No
dizer do Prof. Marco Aurélio Greco (in
Internet e Direito, lançado recentemente pela Dialética), “o site
corresponde a um conjunto de instruções executadas por um computador que exibe,
na tela de quem o acessa, determinadas informações, imagens etc., bem como, em
certas hipóteses, permite que o ‘visitante’ colha ou forneça dados, solicite
providências, busque maiores esclarecimentos etc”. A seguir, ele elenca
quatro realidades distintas: “a) o site enquanto tal e os softwares que se encontram acessíveis
através do site ou podem ser obtidos mediante download; b) o computador que hospeda este
site; c) pessoa jurídica (por exemplo, provedor de hospedagem) que coloca
“no ar” o site, tornando-se acessível aos internautas; e, d) o
conteúdo disponibilizado no site”. O conceito de estabelecimento
permanente é importante para se estabelecer o nível de tributação e a
jurisdição de tributação.

Daí
decorre outra relevantíssima questão: o software
é considerado mercadoria para fins de tributação? Sem dúvida, que se este software estiver num CD Rom ou disquete,
por exemplo, ele é um bem tangível. Mas se ele for baixado (download) de um website será um bem ou
serviço? Há muita discussão e pouco consenso até agora.

Existem
muitos outros pontos que devem ser debatidos quanto à tributação decorrente de
negócios na Internet: o comércio eletrônico; o sigilo das informações; a
transferência da propriedade do domínio; o aluguel do domínio; se a imunidade
sobre livros, jornais e periódicos alcança aqueles fornecidos através de CD
Rom; entre outros.

Ainda
não existem soluções, nem no Brasil e nem na comunidade internacional. A OCDE
tem comissões permanentes discutindo estas questões. Os EUA esperam uma
definição até outubro de 2001, quando deixará de vigorar a Lei de Liberdade da
Internet. No Brasil as discussões se arrastarão por muito tempo ainda.”

Conclui-se
diante do exposto pelo autor que uma série de questões encontram-se sem
definição quanto ao modo de proceder e tributar que não encontram guarita nem
mesmo em organismos internacionais. Daí a necessidade de ser estabelecido um
vínculo entre as duas matérias para acharmos o caminho adequado que viabilize a
correta tributação dos produtos comercializados e produzidos na esfera virtual.

j) Com o Direito do Consumidor

O
comércio realizado pela internet mostra-se extremamente promissor e rentável as
empresas ao ponto de determinar até mesmo o sucesso ou insucesso de empresas
que inserem-se neste filão. O problema mais marcante é como sempre o jurídico.
Como poderemos regulamentar as relações de consumo estabelecidas via internet ? Em uma economia mundializada
como poderemos estabelecer o Tribunal competente para a relações estabelecidas
por consumidor e fornecedor de países diferentes ? Qual o direito a ser
utilizado ? Qual validade jurídica dos contratos celebrados ? Questões que
proliferam e deixam o jurista perplexo e que só poderão ser resolvidos através
da aproximação do Direito do Consumidor com o Direito Eletrônico.

Para
determinado autores as soluções já podem ser encontradas no próprio Código de
Defesa do Consumidor nacional bastando para isso interpretá-lo de forma
correta. Assim conclui a Prof. Angela Bittencourt Brasil(18) quando diz que “o
Código do Consumidor em toda a sua
extensão se aplica analogicamente aos contratos virtuais porque se não existe
ainda uma lei determinando a forma do contrato virtual, então será ele válido
desde que não contrária ao direito. Temos apenas que interpretá-lo corretamente.”

Nota-se
claramente que a preocupação do aplicador do direito do consumidor visa a
proteção da parte mais fraca assim como no direito do trabalho o
hipossuficiente deve gozar de uma proteção legal mais acentuada em virtude da
diferença de forças nas relação trabalhista e de consumo. Assim podemos
constatar até mesmo em decisão trazida pelo Prof. Itamar(19) onde o relator
do Acórdão transcrito abaixo Ministro Sálvio Teixeira pende pela proteção do
consumidor em relação de consumo estabelecida a nível internacional onde
reconheceu o direito de um consumidor, que adquiriu uma máquina filmadora,
marca Panasonic, em Miami (USA), e que mais tarde veio a se apresentar
defeituosa, de ser reparada pela Panasonic do Brasil Ltda. Vejamos:

(RESP nº 63.891), “Se a
economia globalizada não mais tem fronteiras rígidas e estimula e favorece a
livre concorrência, imprescindível que as leis de proteção ao consumidor ganhem
maior expressão em sua exegese, na busca do equilíbrio que deve reger as
relações jurídicas, dimensionando-se, inclusive, o fator risco, inerente à
competitividade do comércio e dos negócios mercantis, sobretudo quando em
escala internacional, em que presentes empresas poderosas, multinacionais, com
filiais em vários países, sem falar nas vendas hoje efetuadas pelo processo
tecnológico da informática e no fator mercado (…)

O mercado consumidor, não há como
negar, vê-se hoje ‘bombardeado’ diuturnamente por intensa e hábil propaganda, a
induzir a aquisição de produtos, notadamente os sofisticados de procedência
estrangeira, levando em linha de conta diversos fatores, dentre os quais, e com
relevo, a respeitabilidade da marca. (…)

Se
as empresas nacionais se beneficiam de marcas mundialmente conhecidas,
incumbe-lhes responder também pela deficiência dos produtos que anunciam e
comercializam, não sendo razoável destinar-se ao consumidor as conseqüências
negativas dos negócios envolvendo objetos defeituosos…

Mesmo diante da afirmação de alguns autores no sentido de que o Código
de Defesa do Consumidor está apto a resolver as questões relacionadas ao
consumo vemos com muita simpatia a criação de leis mais específicas como a
sugerida pelo Projeto de Lei nO.1.589/99,
que traz em seu capítulo VI normas de proteção e de defesa do consumidor
conforme podemos constatar a seguir:

“Capítulo VI – Das normas de proteção e
de defesa do consumidor

Art. 13 – Aplicam-se ao comércio
eletrônico as normas de defesa e proteção do consumidor.

§ 1º – Os adquirentes de bens, de
serviços e informações mediante contrato eletrônico poderão se utilizar da
mesma via de comunicação adotada na contratação, para efetivar notificações e
intimações extrajudiciais, a fim de exercerem direito consagrado nas normas de
defesa do consumidor.

§ 2º – Deverão os ofertantes, no próprio
espaço que serviu para oferecimento de bens, serviços e informações,
disponibilizar área específica para fins do parágrafo anterior, de fácil
identificação pelos consumidores, e que permita seu armazenamento, com data de
transmissão, para fins de futura comprovação.

§ 3º – O prazo para atendimento de
notificação ou intimação de que trata o parágrafo primeiro começa a fluir da
data em que a respectiva mensagem esteja disponível para acesso pelo
fornecedor.

§ 4º – Os sistemas eletrônicos do
ofertante deverão expedir uma resposta eletrônica automática, incluindo a
mensagem do remetente, confirmando o recebimento de quaisquer intimações,
notificações, ou correios eletrônicos dos consumidores.”

Segundo Marcio Morena
Pinto(20)
“O presente texto visa a oferecer mais
segurança às relações negociais, na medida em que ratifica a utilização da
legislação existente, e acrescenta pontos necessários à nova realidade de se
transacionar produtos. Para ele na “economia digital o equilíbrio de poder no comércio recai
inexoravelmente para o consumidor, deslocando o seu papel de mero figurante
para personagem principal. Destarte, os consumidores passaram a participar
ativamente do fluxo contínuo de informações com fornecedores e produtores,
aprendendo mais sobre os produtos e serviços que lhes são oferecidos, e sendo
mais exigentes na medida em que se vêem resguardados por uma ampla estrutura
jurídica, que por sua vez, deve andar pari passu com os desenvolvimentos
tecnológicos, a fim de conservar o seu caráter protecionista.

Protecionismo
este que deve se estendido as relações de consumo estabelecidas via internet
dando uma maior evidência e importância para o entrelaçamento entre as duas
matérias que devem caminhar juntas para que a referida relação permaneça
pautada pelos princípios do direito”.

l) Com o
Direito eleitoral

Com a modernização do processo
eleitoral em todos país os eleitores passaram a exercer seu direito de voto
utilizando a evolução tecnológica evidenciada pela urna eletrônica. A partir
desse momento muitos benefícios advindos dessa modificação no sistema eleitoral
foram colhidos no entanto ainda enfrentaremos uma série de adaptações a essa
inovação por parte dos brasileiros que não tem familiariedade com a
informática.

Segundo Osvaldo(21) “as
urnas eletrônicas começaram a ser usadas no Brasil em 1996. Naquele ano os
brasileiros das cidades com mais de 200 mil eleitores – na proporção de 1/3 do
eleitorado – votaram nelas pela primeira vez. Em 1998 todas as cidades com mais
de 40 mil habitantes, na proporção de 2/3 do eleitorado, usaram as urnas. O
problema é que não existe em qualquer outro país no mundo algo comparável:
eleição totalmente informatizada, do início ao fim, do registro do eleitor à
totalização dos votos, passando pelo ato de votar, só existe no Brasil. Isto
não significa, para quem entende de informática, que tenhamos alcançado um patamar
tecnológico único ou tenhamos assumido a liderança mundial no domínio dos meios
eletrônicos de votar. Afinal voto eletrônico existe nos Estados Unidos, na
França, no Japão, na Alemanha e em muitos outros países desenvolvidos. Mas
sempre como apoio ao sistema tradicional, de cédulas de papel”.

E, continua “ninguém foi tão longe quanto o Brasil na adoção da votação por
computador devido aos complexos problemas de segurança que a questão envolve. É
por isso que até nos países mais desenvolvidos o voto eletrônico ainda está em
discussão, enquanto o Brasil já aposenta este ano a cédula de papel e a urna de
lona. O eleitor brasileiro não tem opção: ou ele vota na máquina, ou não vota.
Situação diferente, por exemplo, dos contribuintes do Imposto de Renda. A Receita
Federal introduziu a declaração informatizada, mas a declaração tradicional, em
papel, ainda é uma opção à disposição dos contribuintes.”

Diante dos fatos relatados podemos observar que a implicações
provenientes das inovações tecnológicas refletiram diretamente nas questões
jurídicas que por intermédio do direito eleitoral terão que ser adequadas e
estudadas com a devida vinculação aos princípios e normas pertinentes do
direito eletrônico.

O profissional da área terá um
longo caminho a percorrer se pretender solucionar de forma correta as
complicações de Direito Eletrônico surgidas no processo eleitoral.
Primeiramente deverá ter um conhecimento básico a respeito dos termos técnicos
utilizados para em seguida começar a desenvolver as questões jurídicas
propriamente ditas. Pensando nisso o Prof. Bruzano(22) selecionou os seguintes termos que
devem merecer atenção e compreensão por parte dos profissionais que desejem
militar nessa área. São eles:

Apuração dos Votos – É o processo de
contagem dos votos de cada urna. No caso da urna eletrônica a apuração é
feita na própria Seção Eleitoral onde se deu a votação. No caso de urnas
tradicionais, a apuração se dá nas Zonas de Apuração.

Totalização dos Votos – É o processo de contagem dos votos de todas as urnas de todas as seções eleitorais.
É feita por programas contidos na Rede de Totalização do TSE, a qual tem
terminais de acesso em todos os TRE estaduais e nas sedes das Zonas Eleitorais
municipais.

Boletim de Urna (BU) – É o documento que contém o resultado da apuração de
cada urna eletrônica. Por lei, deve ser impresso, publicado na própria seção
eleitoral e distribuído aos partidos políticos. Uma versão digitalizada do BU é
gravada num disquete magnético para servir de transporte do BU para os
terminais de entrada da Rede de Totalização.

Lista de Votação – É aquela lista impressa com os nomes e números dos
eleitores, que há em todas as seções eleitorais. Nela o eleitor coloca sua
assinatura e dela é destacado o comprovante de voto.

CPU ou UCP – Unidade Central de
Processamento. É o componente do computador responsável pelo controle dos
fluxos de dados entre todas os demais componentes. Todos os dados que trafegam
de um componente do computador para outro passam, normalmente, pelo controle da
CPU, com poucas exceções.

Periféricos – São todos os demais componentes ou equipamentos que
constituem o computador, fora a CPU. Exemplos de equipamentos periféricos são:
o teclado, o monitor de vídeo, as memórias temporárias (RAM) ou permanentes
(Disquetes e Flash-Cards), a impressora.

Programa Básico – Trata-se do conjunto autônomo de programas da urna
eletrônica posto para funcionar logo que este é ligado. É destinado a servir de
base de apoio para outros programas comuns, chamados de Programas Aplicativos,
os quais serão iniciados posteriormente. O Programa Básico é composto por:
Sistema Básico de Entrada e Saída (BIOS), Sistemas Operacional (VirtuOS) e
Gerenciadores de Dispositivos (Device Drivers). O Programa Básico é o
responsável pelo acesso aos equipamentos periféricos, Programa Aplicativo – Trata-se de programa de computador, não
autônomo (precisa que um Sistema Operacional esteja instalado e funcionando),
que é o responsável pela recepção e ordenação dos dados originados ou
destinados aos equipamentos periféricos. Por exemplo, o Aplicativo recebe do
Sistema Operacional os dados digitados no teclado pelo eleitor, ordena-os para
comporem uma tela e os remete de volta para o Sistema Operacional escrevê-los
no vídeo propriamente dito.

BIOS
– Sistema Básico de Entrada e Saída. Programa componente do Programa Básico,
normalmente gravado em memória permanente fixa (EPROM) e, por isto, é as vezes
chamado de “Firmware”. É o primeiro programa a ser executado quando
se liga o

Sistema Operacional (OS) – é o componente principal do Programa Básico, e as
vezes é confundido com este. Detêm o controle geral de todos os processos
(programas e sub-programas) e é o responsável por coordenar toda a troca de
dados entre tais processos.

Gerenciadores de Dispositivos (Device Drivers) – São os componentes do Programa
Básico destinados exclusivamente a estabelecer o contato do Sistema Operacional
com um equipamento periférico. Normalmente são produzidos pelos

Criptografia – São técnicas matemáticas de se embaralhar (cifrar) um
conjunto de dados ou textos, com a finalidade de esconder ou tornar
incompreensível as informações ali contidas, ou seja, a Criptografia
normalmente é utilizada para defender a confidencialidade
dos dados. As técnicas de criptografia normalmente utilizam dois elementos no
seu processo: 1) a fórmula ou algoritmo de ciframento; 2) uma seqüência de
números, chamados “chave”. Para se reconstruir o texto ou dados
originais necessita-se conhecer a chave inversa
(ou de “deciframento”) mais a fórmula ou algoritmo inverso (ou Assinatura Digital – São técnicas matemáticas utilizadas para que
se possa saber quem ou que equipamento gerou certo documento e se tal documento
não foi adulterado, ou seja, a Assinatura Digital é utilizada para se garantir
a integridade dos dados. Estas técnicas
normalmente utilizam algumas fórmulas peculiares de criptografia, chamadas de
“assimétricas” ou de “Chaves Públicas”, onde tanto a
fórmula de ciframento, quanto a chave e a fórmula de deciframento são
divulgadas para conhecimento público. Apenas a chave usada para ciframento é
mantida secreta por aquele que vai fazer a assinatura digital. Assim, qualquer
pessoa que conheça os dados públicos pode verificar que tal documento, assinado
digitalmente, proveio de determinada pessoa ou equipamento.

Sistemas Fechados – Diz-se de um sistema criptográfico onde tanto as chaves
quanto as fórmulas de criptografia e de deciframento são mantidas em segredo. Um ataque
externo à um sistema fechado é dificultado pois não se conhece a fórmula de
deciframento. Porém sistemas fechados tem pouca resistência ao ataque de
elementos internos (que tiveram acesso à suas fórmulas). Outro problema é que sistemas fechados não podem ser provados
como matematicamente seguros. Utilizar um Sistema Fechado de Criptografia
implica diretamente em confiar cegamente
no fornecedor.

Sistemas Abertos – Diz-se de um sistema criptográfico onde as fórmulas de
criptografia e de deciframento são divulgadas publicamente e apenas as chaves
são mantidas em segredo. A
vantagem de Sistemas Abertos é que se pode calcular e provar qual o tempo médio
que um atacante, que não conheça a chave secreta, terá que gastar para
reconstruir o texto original por tentativa e erro. Se este tempo médio for
maior (bem maior) que o tempo em que a informação deve permanecer protegida,
considera-se o sistema seguro. Um sistema de Assinatura Digital é sempre um Sistema Aberto, por sua própria
concepção.

Ataque
– Ação de algum agente, interno ou externo à corporação, com o objetivo Ataque Destrutivo – Um ataque cujo
objetivo é paralisar ou atrasar o funcionamento regular do sistema-alvo,
visando reduzir sua disponibilidade para uso (availability) sem, no entanto,
construir algum resultado falso.

Ataque Dirigido ou Construtivo – Um ataque que visa construir,
de forma escamoteada, um resultado falso durante o funcionamento do sistema
atacado, tentando fazer o resultado falso ser aceito como verdadeiro.

Ataque de Força Bruta – É o ataque a um sistema de criptografia ou de
bloqueio de acesso no qual que tenta descobrir a senha ou a chave por tentativa
e erro de todas as combinações possíveis. Quando se fala que existe “prova
matemática” que um dado sistema informatizado resiste a um ataque por
tanto tempo, normalmente está se referindo a Ataque de Força Bruta. Assim, esta
“prova matemática” não garante
a inviolabilidade do sistema pois outras formas de ataque, que se valham de
características particulares dos sistemas ou do vazamento de informações podem,
eventualmente, obter sucesso em tempo menor.

Vício em programa – refere-se a modificações espúrias introduzidas em
programas de computador com a finalidade de provocar um funcionamento diferente
do objetivo do projeto.

Potencial de dano – Numa análise da segurança de um sistema deve-se atribuir
um valor ao “potencial de dano” de cada risco de falha ou fraude que
existir. Este valor deve refletir a grandeza e a importância dos danos
provocados se tal fraude ocorrer. Por ex., uma fraude que possa eleger um
governador, como ocorrido no Rio de Janeiro em 1982, que ficou conhecida como “Caso
Proconsult” (anexo 10), deve ter um valor de “Potencial de Dano”
bem maior que uma fraude que só possa eleger um vereador, como a compra de
votos de alguns eleitores.

Valor do Risco – O Valor do Risco de uma fraude é calculado como o produto
do seu Potencial de Dano versus sua
Probabilidade de Ocorrência. É um valor que os auditores de segurança procuram
obter para que seja possível comparar sistemas e riscos diferentes Sistemas de Alto Risco – Diz-se de
sistemas informatizados cujo Potencial de Dano é muito elevado e a
Probabilidade de Ocorrência não é desprezível. Normalmente, sistemas que
envolvam risco de vida ou de grandes danos ambientais, como um sistema de
controle de aeronaves ou usinas nucleares, são classificados como de alto
risco. O Processo Eleitoral Informatizado tem as características de Sistema de
Alto Risco pois a Probabilidade de Ocorrência de Fraudes é grande e o Potencial
de Dano, que é entregar o poder político a um Validação – refere-se ao processo de análise de um projeto de
equipamento ou de um programa de computador, com a finalidade de se determinar
se atende ao objetivo desejado. A validação se dá antes da produção final do
equipamento ou programa.

Certificação – refere-se ao processo de acompanhamento da produção de um
equipamento ou da carga de um programa em computador de forma a se verificar se
o produto final corresponde ao projeto ou programa que foi validado
anteriormente. A certificação se dá ao final do processo de implantação ou
fabricação do sistema e antes da sua operação.

Portanto utilizando-se da relação Direito Eleitoral e Direito
Eletrônico e conhecendo um pouco dos termos técnicos o profissional de direito
terá uma maior habilidade e certeza na solução dos casos ocorridos no processo
eleitoral

m) Com a Filosofia do Direito

O Direito eletrônico penetrou de tal maneira no direito que podemos
observar seus tentáculos nas mais diversas áreas de estudo como é o caso da
filosofia. Explica o Prof. Amadeu Vidonho(23)
de forma singular esta vinculação ao citar o poeta lisboeta Fernando Antônio
Nogueira Pessoa (1888-1935), que na sua época, já abordava a questão vivida à
época tendo em vista celebre frase usada por Pompeu (106-48 a.C.), dita aos
marinheiros, amedrontados, que recusavam viajar durante a guerra, cf. Plutarco,
in Vida de Pompeu : “Navigare necesse; vivere non est necesse”.
Portanto, “Navegar é preciso, viver não é preciso”, mas a força da frase não é
tão firme enquanto solta do restante dos versos que agora passamos a
complementar:

“Navegadores antigos tinham uma
frase gloriosa:

“Navegar
é preciso;  viver não é preciso”.

Quero
para mim o espírito [d]esta frase,

transformada
a forma para a casar como eu sou:

Viver
não é necessário;  o que é necessário é criar.

Não
conto gozar a minha vida; nem em gozá-la penso.

Só quero
torná-la grande,

ainda
que para isso tenha de ser o meu corpo e a (minha alma) a lenha desse fogo.

Só quero torná-la de toda a humanidade;

ainda que para isso tenha de a perder como minha.

Cada vez mais assim penso.

Cada vez
mais ponho da essência anímica do meu sangue

o
propósito impessoal de engrandecer a pátria e contribuir

para a
evolução da humanidade.

É a forma que em mim tomou o misticismo da nossa Raça.(24)”

Diz Amadeu que “navegar” é
preciso! Mas também, podemos dizer em metáfora, pelos programas ou navegadores
que permitem o acesso das informações disponibilizadas pela Internet.
Transpondo-se ao ciberespaço, temos que para o internauta, navegar é preciso.

 “Viver não é preciso”, pois a única forma de
modificarmos o meio e a ele adaptarmo-nos é a criação, como mesmo esta foi o
começo de tudo, porquanto o que é preciso é criar diz o poeta, com a nossa
concordância, sendo que a Internet é poderosa ferramenta para tal.

Assim o autor demonstra que a navegação
ocorrida no universo eletrônico da internet pode ser tão profunda que leve o
navegador a criar e filosofar estabelecendo laços importantes entre direito
eletrônico e a filosofia. Portanto a diversidade colocada a disposição do
internauta é tamanha que dá aso ao navegador a criação de proposições que
viabilizem o discernimento de questões nunca antes pensadas e que aliadas as
lições de direito eletrônico poderão trazer vários benefícios em matéria de
evolução jurídica.

n) Com o Direito Ambiental

A disponibilização de imensa e variada quantidade de informações na
rede mundial de computadores fez com que fossem comercializadas uma série de
novos bens e intensificada em relação aqueles que já existiam. Explica
Gschwendtner(25) que “Com a globalização mais produtos e serviços
são colocados à disposição dos consumidores, de modo que é óbvio afirmar que o
consumo evolui e a situação dos consumidores está melhor.

Outrossim, no caminho inverso
encontra-se a preservação do meio ambiente, uma vez que o consumo em massa,
intensificado pela chamada era da globalização, leva-nos (pela lógica) ao
crescimento econômico, essencial ao aumento do consumo e ao desenvolvimento.

Tais circunstâncias evidenciam a
necessidade de buscar-se um modelo de consumo que menos degrade e, por outro
lado, uma legislação a tutelar o meio ambiente.

É
inevitável a tendência da globalização ser associada ao consumo, mais
abrangente e desmedido dos recursos ambientais, aumentando assim as pressões
sobre as já limitadas reservas ambientais”

Assim atenta o autor acima mencionado que a
globalização trouxe inevitavelmente uma maior consumo que consequentemente
gerou maior depedração do meio ambiente, e que aliada a esse fenômeno também a internet contribuiu para uma maior
consumo e portanto um considerável aumento na utilização de bens que agridem a
natureza. Por isso para evitar que haja uma maior impacto ao meio ambiente
haverá necessidade de aplicar os princípios de direito eletrônico
relacionando-os e aplicando-os conjuntamente com os de direito ambiental para a
tomada de soluções adequadas no sentido de reduzir o impacto ecológico
provocado.

o) Com o Direito Processual

A sobrevivência do direito processual moderno necessariamente vai
depender do grau de evolução dos meios informáticos utilizados. Um processo
célere e ágil deverá utilizar com a maior intensidade possível a tecnologia
disponível.

Alguns Tribunais já tem adotado por exemplo, peticionamentos
eletrônicos, disponibilizando jurisprudência e acompanhamento processual além
de diversos outros serviços de utilidade pública. Porém todo esse aparato
necessita de uma regulamentação legal aliada a uma política de respeito e
resguardo da segurança jurídica.

O que estamos presenciando hoje é a proliferação das relações
jurídicas e judiciais baseadas em documentos e mecanismos eletrônicos porém sem
a necessária segurança jurídica pois são estabelecidas a margem da lei e do
direito específico que no caso seria a junção do direito eletrônico ao
processual para viabilizar uma solução adequada quando surgirem problemas no
manuseio e utilização desse mecanismos.

Um exemplo disso é a larga utilização do e-mail na esfera jurídica.
Através do correio eletrônico recebemos notícias jurídicas, jurisprudência e
doutrina porém será que poderemos usar essas informações de forma segura em um
processo judicial ? pois, uma vez contestado pela parte adversa será complicado
e delongará o processo em grandes proporções através das perícias que nem
sempre atestarão com firmeza a veracidade de documentos apresentados na lide.

Quem evidencia nossas proposições de maneira peculiar a respeito do e-mail como prova é o advogado Amaro
Moraes(26) quando disseca os tipos de prova
relacionando-os ao e-mail. Vejamos as proposições do especialista:

Como provar a existência de um e-mail?

Já que um e-mail é apenas um amontoado de bits que
nada são no Mundo dos Átomos, ¿como provar sua existência e sua autoria no
recanto tridimensional que nos foi reservado para passarmos a nossa existência?

Consoante os direitos
processuais civil e penal brasileiros, dispomos de, grosso modo, cinco meios
para que sejam provadas as alegações em juízo: a) a confissão, b) a prova
documental, c) a prova pericial, d) a inspeção judicial e e) a prova
testemunhal. Analisêmo-los.

a) a confissão

Através da confissão pode ser
comprovada a existência da autoria e do conteúdo de um e-mail. Mas para que
haja a confissão (judicial ou extrajudicial, espontânea ou provocada, escrita
ou verbal), o confitente (aquele que confessa) tem que admitir como verdadeiro
um fato contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (artigo 348 do
Código de Processo Civil). Isso no juízo civil, porque no juízo criminal, caso
a infração não deixe vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito,
não podendo supri-lo a confissão do acusado (artigo 158 do Código de Processo
Penal).

Ademais, sua validade não é
absoluta, haja vista que o valor da confissão se aferirá pelos critérios
adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz
deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela
e estas existe compatibilidade ou concordância (artigo 197 do Código de
Processo Penal); qual seja, no juízo criminal ela somente se prestará para a
condenação do réu se existirem outras provas.

Enfim, não é o e-mail que estará
sendo reconhecido como documento, mas a confissão é que será considerada como
prova.

b) a prova documental

A prova documental, como o
próprio nome explicita, é aquela que se baseia em um documento, que pode ser
público ou particular. E aqui a questão: um e-mail pode ser considerado um
documento?

Entendemos que não.

Pro primo porque é da essência
de um documento que o mesmo seja assinado (ressalvadas as hipóteses legais
relativas a telegramas, radiogramas, livros comerciais e outras); pro secundo
porque onde lhe falta a intrínseca materialidade de quaisquer documentos, sobra
sua implícita e etérea essência.

Em suma: não apenas um e-mail é
desprovido de assinatura (nos moldes em que a convencionamos materialmente)
como, outrossim, compreende o mais vagos dos corpos.

c) a prova pericial

A prova pericial consiste em
exame, vistoria ou avaliação (artigo 420 do CPC). Todavia o juiz não está
adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos
ou fatos provados nos autos (artigo 436 do CPC).

A perícia, a nosso ver, é o mais
eloqüente e adequado meio de se fazer a prova judicial de um e-mail, desde de
que observadas as formalidades de procedimentos cautelas próprios.

d) a inspeção judicial

A inspeção judicial ocorre
quando o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, inspeciona pessoas ou
coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa
(artigo 440 do CPC). Contudo, uma vez que um e-mail não é pessoa nem coisa,
¿como se admitir que venha a ser objeto de inspeção judicial?

 e) a prova testemunhal

Sempre que um fato não for
provado documentalmente, por confissão ou por perícia, é admissível a prova
testemunhal.

Destarte, frente ao até aqui
exposto, verificamos que a prova da autoria e da existência de um e-mail
somente pode ser feita através de confissão ou perícia. Considerando-se que é
bastante remota a hipótese da confissão – como nos ensina a vida profissional e
como evidencia a praxis forense -, pragmaticamente podemos afirmar que a prova
da existência e da autoria de um e-mail somente pode ser alcançada através de
exame pericial.

Entendemos que a utilização da prova pericial para
a validação do e-mail como prova
trará sérios prejuízos ao princípio da celeridade e economia processual e
portanto, o transtorno será tão grande que poderá inviabilizar o processo, como
por exemplo na Justiça do Trabalho em que o empregado necessite realizar uma
perícia para demonstrar determinado direito pleiteado e não tenha recursos para
a realização tornando a prova imprestável.

Essas situações reforçam a idéia da necessidade de utilização do
Direito Eletrônico em matéria processual para viabilizar o correto e seguro
manuseio de provas obtidas por meios eletrônicos sem a necessidade de validação
dos mesmos por outros instrumentos procrastinatórios que podem tornar o
processo inútil, assegurando assim o direito pleiteado pelo jurisdicionado.

p) Direito de Marcas e Patentes

Além dos
benefícios trazidos a toda a comunidade a internet
implicou em um aumento considerável das transações comerciais. Produtos e
serviços de grandes marcas passaram a ser vendidos pela rede. Empresas
desenvolveram sites com links diversos atraindo os consumidores e levando com
maior facilidade e economia os bens oferecidos os destinatário final.

No entanto
alguns  problemas começaram a surgir no
que diz respeito ao registro das marcas e patentes disponibilizados em virtude
da falta de legislação específica e da incorreta interpretação voltada e
baseado em velhos institutos.

Assim cumpre
a nós transcrever algumas elucidações importantes expostas pelo Prof.
Saragiotto(27) no que diz respeito a
marcas e patentes:

Marca

Marca, segundo a lei brasileira e conforme destacado
no próprio site do INPI, é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que
identifica e distingue produtos e serviços de outros análogos, de procedência
diversa, bem com certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou
especificações técnicas.

A marca registrada garante ao seu
titular a propriedade e o uso exclusivo em todo o território nacional, por dez
anos (prorrogáveis por igual período), estando protegida somente na classe em
que estiver registrada (exceção feita à chamada Marca de Alto Renome, que tem
proteção assegurada em todas as classes).

Da FAPESP e o
Registro de Domínio

A Portaria Interministerial MC/MCT
nº 147 criou o Comitê Gestor Internet do Brasil, que delegou à FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa
do Estado de São Paulo) as funções de registro de nomes de domínio.

O Comitê Gestor Internet do Brasil fornece
informações e serviços necessários para o registro de nomes de domínio e a
atribuição de endereços IP (Internet Protocol).

As regras de funcionamento do registro dos nomes de
domínio foram estabelecidas na Resolução n.º 001/98, promulgada pelo Comitê em
15 de abril de 1998. O princípio fundamental desta Resolução pode ser
encontrado em seu artigo 1º, que concede o direito ao nome de domínio àquele
que primeiro o requerer.

Domínio

Através do nome de domínio, pode-se localizar e
identificar conjuntos de computadores na Internet. O nome de domínio, no
Brasil, constitui-se dos seguintes elementos:

I. www…(world wide web) – rede
mundial de computadores;

II. nome – domínio de 2º nível –
identifica a pessoa;

III. .com – domínio de 1º nível –
identifica a destinação da entidade;

IV. .br – identifica o país.

Os domínios de primeiro nível atualmente existentes
no Brasil são divididos em três categorias:

I. Para instituições (exemplos:
.org – organizações não-governamentais, .net – de telecomunicação, .gov –
órgãos governamentais);

II. Para profissionais liberais
(exemplos: .adv – advogados, .arq – arquitetos);

III. Pessoas físicas (.nom).

Qualquer pessoa física ou jurídica (legalmente
estabelecida no Brasil, e que possua um contato em território nacional) tem o
direito de registrar um domínio. Lembramos ademais que uma instituição poderá
registrar no máximo dez nomes de domínio utilizando um único CNPJ.

Com relação aos nomes de domínio, aconselhamos que
sejam registrados os ‘subnomes’ como sendo domínios de 2º nível (ex.:
www.kpkflores.com.br), ainda que a intenção seja a de utilizá-los somente como
diretórios (ex.: www.kpk.com.br/kpkflores). Isto para se evitar que terceiros
promovam o registro desses ‘subnomes’ e passem a utilizá-los”.

Nas explanações acima referidas podemos observar o
vínculo estabelecido entre este direito e o eletrônico demonstrando mais uma
vez a necessidade do aprofundamento desse vínculo para a melhor solução dos
litígios provenientes dessa área evitando assim lesões ao direito de patentes e
marcas.

q) Com a Ética na advocacia

A questão da utilização da internet para promoção das mais diversas atividades reflete também
na advocacia. O advogado ético é aquele que respeita e segue os princípios
atribuídos a seu múnus público. Sua
função essencial estabelecida pela Constituição Federal traz consigo uma
responsabilidade com a sociedade além do objetivo e compromisso com a mudança
no sentido de aprimoramento das instituições.

Por tudo isso sua atividade deve ser propalada de forma discreta, com
respeito e comedimento de acordo com o estatuto que nos rege. Essa premissa
também deve ser estendida a publicidade veiculada na internet o que não poderia ser diferente pois o mundo virtual é uma
extensão do real.

O maior especialista no assunto o Prof. Brito Cunha(28) atenta que:

“A
publicidade na advocacia é permitida, há muito tempo. Reprimidos são: a
publicidade mercantilista e a “denominação de fantasia” de que tratam
o art. 16 do Estatuto e art. 5o do Código de Ética; o oferecimento de serviços
profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de
clientela, conforme art. 7o do Código de Ética; a quebra do sigilo profissional
mencionado nos art. 25 a
27 do Código de Ética, tipificada infração disciplinar do art. 34, VII, do
Estatuto, até porque o vínculo fundamental que une o cliente ao advogado é a
confiança. A quebra de sigilo resulta em evidente quebra de confiança”.

Desenvolvendo ainda mais a questão
Rossi(29) explica o modo a ser seguido pelo
advogado que deseje investir em publicidade sem ferir o estatuto que é regido
dizendo que:

“A
publicidade a de ser realizada com discrição e moderação, dentro de seus
parâmetros legais, de maneira que não seja o advogado considerado um mercador
jurídico ou até mesmo um negociante qualquer.

Os
princípios éticos e morais, são na verdade os pilares da construção de um
profissional que representa o Direito Justo, distinguindo-se por seu talento e
principalmente por sua moral e não pelo efeito externo que possa dar causar.

Continua “a publicidade on line
na verdade em nada deve para com a ética profissional, todavia, esta deve ser
estimada e desempenhada com máxima austeridade adotando-a antes mesmo de
qualquer outro código, pois a moral juntamente com a ética devem ser cultivadas
para crescimento profissional e da instituição.”

Entendemos, então que o advogado em sua militância deve divulgar seus
préstimos de todas as maneiras possíveis desde que tenha consciência de seu
papel social e respeite os valores éticos impostos a profissão. Para isso
deverá modernizar-se e estar mais aberto a idéias novas para colocar a
disposição de seus clientes técnicas novas e portanto um serviço mais ágil,
célere e útil trazendo portanto maiores benefícios a todos que o procuram. No
entanto aqueles que insistirem em transgredir o Estatuto deverão ser punidos
disciplinarmente com base na ética e princípios dirigentes do Direito
Eletrônico.

VII-
Princípios norteadores

Princípios são aquelas linhas diretrizes ou linhas
mestras que inspiram o sentido das normas e configuram a regulamentação das
relações virtuais, conforme critérios distintos dos que podem ser encontrados
em outros ramos do direito.

Segundo Américo Plá Rodrigues(30) princípios “são linhas diretrizes que informam algumas normas e inspiram direta ou
indiretamente uma série de soluções pelo que, podem servir para promover e
embasar a aprovação de novas normas, orientar a interpretação das existentes e
resolver os casos não previstos”.

Patrícia
Regina Pinheiro Sampaio e Carlos Affonso Pereira de Souza(31) vêem a necessidade de adaptação da
legislação vigente mas que na falta de legislação específica “nossos juízes deverão utilizar-se dos
princípios gerais de direito e dos costumes internacionais que paulatinamente
se vão fixando para reger as controvérsias oriundas dos contratos
internacionais, a fim de melhor atender às exigências do bem comum e do clamor
social por justiça”

Transpondo a noção de princípios gerais do direito,
válidos em todo o direito, para os princípios do Direito Eletrônico aplicáveis
somente na área deste direito, podemos dizer que são as idéias fundamentais e
informadoras da organização jurídica virtual. São eles os seguintes:

a)
Princípio da existência concreta –
transparece a primordial diretriz de que as relações estabelecidas pelos
envolvidos na esfera fática devem se sobrepujar sobre a formalidade dos atos
praticados na esfera virtual, ou seja deve haver um predomínio dos fatos quando
forem divergentes dos documentos e/ou atos eletrônicos. O que deve ser levado
em consideração nas relações virtuais é aquilo que verdadeiramente ocorre e não
aquilo que é estipulado em, por exemplo contratos virtuais. Ensina referido
princípio que em caso de discordância entre o que ocorre na prática e o que
surge de documentos e acordos estabelecidos eletronicamente deverá ser dada
maior importância ao que sucede nos terreno dos fatos. O desajuste entre os
fatos e a forma pode evidenciar a simulação de uma situação jurídica distinta
da realidade viciada por um erro na transmissão de dados e informações.

A importância desse princípio é reforçada pela
facilidade com que podem ser adulterados os documentos eletrônicos além do que
a legislação específica não atribui validade aos documentos eletrônicos como
faz a legislação francesa. Portanto a supremacia dos fatos nos tempo atuais
mostra-se a corrente dominante na doutrina até que sejam criadas legislações e
mecanismos governamentais que validem ou autentiquem tais documentos
atribuindo-os validade e segurança jurídica e que portanto minimizem a
utilização desse princípio restringindo-o apenas quando realmente necessário
para dirimir dúvidas provenientes desse tipo de documentos.

b)
Princípio da racionalidade

A escassa legislação existente nos dá a exata
importância desse princípio, pois sua maleabilidade dá margem a diversas
interpretações que devem ser norteadas pela razão de conformidade com o
pensamento de Montesquieu e Rousseau, ou seja consiste na afirmação essencial
de que o ser humano procede e deve proceder nas suas relações virtuais conforme
a razão.

A vasta liberdade deixada por nossos legisladores
fornece um imensurável campo de decisões que podem revestir-se de
arbitrariedades e que devem necessariamente passar pelo crivo do princípio da
racionalidade permitirá a construção de uma espécie de standart a ser seguido em determinadas situações levadas ao
judiciário trazendo respeito e confiança por parte daquele que necessita
resolver sua questão através dos órgãos estatais.

Observamos então que referido princípio corresponde a um limite ou
freio formal e ao mesmo tempo flexível, aplicável nas relações onde as
premissas legais não tem o poder de descrever minuciosamente as regras de
conduta concernentes justamente pela infindável possibilidades e maneiras de
desenvolvimento das atividades efetuadas pela novas tecnologias da informação

Por não existir uma espécie de consenso na interpretação assim como
existe presumivelmente na ciências exatas a aplicação desse princípio torna-se
útil para a melhor aplicação do Direito Eletrônico. No longínquo ano 1908, o
jurista Clóvis Benviláqua(32), já
lecionava a e expusera a vital importância do manuseio da razão para efeito de
interpretação conforme podemos constatar nas seguintes palavras: “Em conclusão, na interpretação da lei deve
atender-se antes de tudo ao que é razoável, depois às conseqüências
sistemáticas e, finalmente ao desenvolvimento histórico da civilização”

Recaséns Sinches(33), ao
considerar os vários métodos modernos-método teleológico, método
histórico-evolutivo ou progressivo, “método
da “vontade da lei”, nos mostra que cada um deles encerra uma parte de verdade,
mas que em sua síntese final, em cada caso concreto, será dada pelo “logos do
razoável”. Mal comparando, a operação interpretativa se assemelha à execução de
uma partitura musical. Vários são os instrumentos – no caso os métodos de interpretação
– mas eles devem formar um conjunto harmônico, sob a batuta do maestro, no
caso, o logos do razoável, o qual, como veremos em breve, ‘informado pela idéia
básica do bem comum”

Assim podemos notar que o princípio da racionalidade deve ser alçado e
respeitado como sendo um dos princípios inerentes ao Direito Eletrônico devendo
ser utilizado e aplicado para dirimir as questões onde sejam discutidas as
relações virtuais.

c) Princípio da lealdade – Todo
homem deve agir em boa-fé, deve ser verdadeiro: ex honestate unus homo alteri debet veritatis manifestationem,
essa é a premissa básica a ser seguida por todos aqueles que almejam o
relacionamento justo e harmonioso perante a sociedade.

A Lealdade e confiança recíprocas são fundamentais para qualquer negócio
através do cumprimento honesto e escrupuloso da obrigações mutuamente
estabelecidas.

Apesar dos interesse divergentes e contrapostos: “As partes são obrigadas a dirigir a
manifestação da vontade dentro dos interesses que as levaram a se aproximarem,
de forma clara e autêntica, sem uso de subterfúgios ou intenções outras que não
as expressas no instrumento formalizado. A segurança das relações jurídicas
depende, em grande parte, da lealdade e da confiança recíproca. Impende que
haja entre os contratantes um mínimo necessário de credibilidade, sem o qual os
negócios não encontrariam ambiente propício para se efetivarem. E esse
pressuposto é gerado pela boa-fé ou sinceridade das vontades ao firmarem os
direitos e obrigações. Sem ele, fica viciado o consentimento das partes. Embora
a contraposição de interesses, as condutas dos estipulantes subordinam-se a
regras comuns e básicas da honestidade, reconhecida s ó em face da boa-fé que
impregna as mentes”(34)

O interprete, portanto, em todo e qualquer contrato
tem de se preocupar mais com os espírito das convenções do que com sua letra. “L’ espirit prime la lettre; la volonté
réelle domine le rite; le droit n’est plus dans les mots, mais dans les
réalités. Ceux-là ne peuvent, en
aucun cas, permettre de défòrmer celles-ci”(35).

Assim a lealdade nos atos e contratos perpetrados
pela via eletrônica devem estar sempre acompanhados do princípio referido que
deve ser utilizado quando qualquer dos envolvidos tente se locupletar
indevidamente de terceiros visando enriquecimento ilícito a custas da lesão dos
direitos assegurados pela legislação vigente.

O princípio da lealdade torna-se mais efetivo e
importante em matéria de Direito Eletrônico em virtude da acentuda e crônica
falta de leis sobre o assunto que leva aqueles que necessitam estabelecer
relações pela via eletrônica a resguardar seu direitos através dessa premissa
principiológica.

d) Princípio intervenção estatal – a
intervenção direta do Estado para garantir efetivamente as relações virtuais, é
de fundamental importância. Para evolução dessa práticas o Estado deverá
regulamentar uma série de atividades como por exemplo, a do notário eletrônico.
Validar os documentos produzidos na internet
através de órgãos certificadores. Legitimar assinaturas digitais.

O Estado tem o dever de estabelecer uma verdadeira política diretrizes
nas relações virtuais com o intuito de dar segurança e legalidade a estes atos
contribuindo assim de forma decisiva para o fomento do comercio e da economia
em geral.

Portanto para aqueles que desejem contratar por intermédio de um
contrato virtual, o Estado deverá fornecer subsídios necessários para garantir
jurídica e legalmente este vínculo dando validade jurídica aquele documento, a
assinatura digital, etc..

Além disso, o Estado deverá intervir em uma incontável gama de
situações que proporcionem desrespeito ao direito, como o cometimento de
crimes, violação de regras de publicidade, direitos do consumidor e uma série
de outras questões que só poderão ser combatidas se houver a intervenção efetiva
do Estado.

Por fim queremos ressaltar que o papel do Estado nesta revolução de
conceitos é fundamental para o sucesso da relações virtuais e enfatizar que sua
inércia em resolver e normatizar essas questões traz um prejuízo considerável a
economia e aos cidadãos que continuam a contratar sem qualquer espécie de
garantia e sujeito a todo o tipo de infortúnio. Daí a necessidade da
intervenção estatal que exercerá uma dupla e primordial função através de atos
e procedimentos normativos: o fomento das relações virtuais e a coibição de
práticas contrárias ao direito.

e) Princípio da Subsidariedade

e.1) Introdução

Apesar de não concordarmos com a utilização da legislação vigente para
dirimir conflitos provenientes de relações virtuais, a realidade da carência de
normas e institutos que ainda devem demorar muitos anos para surgir em sua
plenitude nos faz admitir que este princípio atualmente é fundamental para o
desenvolvimento do Direito Eletrônico.

e.2)
Pressupostos para a aplicação

Esclarecemos que dois pressupostos devem ser observados antes da
aplicação desse princípio. O primeiro diz respeito a omissão, ou seja, as normas tradicionais só poderão ser aplicadas
nas relações virtuais se as mesmas não tiverem previsão legal. O segundo
pressuposto para aplicação é de que não seja incompatível com os demais princípios e normas vigentes sobre o
assunto, bem como que sua efetivação não determine procrastinações e
inadequações ao desenvolvimento natural dessas relações, permitindo a
celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas na solução dos
conflitos.

e.3)
Objetivo

Pretendemos
demonstrar abaixo uma série de entendimentos de diversos doutrinadores na área
do Direito Eletrônico que a nosso ver dão subsídio para esse princípio. Porém
em momento algum atribuímos aos mesmos o reconhecimento desse princípio apenas
nos utilizamos de seus pensamentos para apontar a necessidade de um norte único
que dissemine uma fonte segura de aplicação desse direito seja qual for o caso
ou ramo jurídico em que se apresente.

Com isso teremos um norte fixo e seguro para solucionar as mais
variadas questões desde a aplicação de regras contratuais até mesmo a confecção
de um contrato eletrônico de forma correta que se vier a ensejar qualquer
dúvida sobre sua aplicação possa ser dirimida com base nesse princípio ou
qualquer outro que elaborar-mos em outros tópicos

Assim segue abaixo a aplicação desse princípio nas mais variadas
esferas do direito demonstrada através da análise de uma série de livros sobre
o assunto onde, onde repito os autores não o identificam, porém em nossa
compreensão ele é utilizado de forma expressa em suas colocações.

e.4) Na
esfera contratual

Em nosso entendimento a Prof. Ana Paula Gambogi Carvalho(36) apesar de reconhecer aplicação desse
princípio vê a necessidade da criação de leis regulamentadoras “o desenvolvimento do comércio eletrônico
esbarra, tanto no Brasil, quanto na Alemanha, em uma série de obstáculos
legais. O problema principal no que se refere à conclusão de contratos
eletrônicos está na falta de segurança da internet. Os preceitos legais
aplicáveis do Direito brasileiro não se prestam a regulamentar adequadamente o
uso de assinatura digital, como também deixam em aberto a questão da validade
jurídica de documentos assinados divinalmente. A ausência de legislação nessa
área contribui imensamente para minar a confiança do usuário de Internet
brasileiro nesta nova tecnologia, o que impede o desenvolvimento do comércio
eletrônico no País. A necessidade de leis claras e adequadas disciplinados o
assunto é premente.”

Referido entendimento vai de encontro ao nosso, pois a falta de
mecanismos legais impede o regular desenvolvimento da relações virtuais ao
mesmo tempo em que nos força a utilizar velhos institutos para dar uma
segurança mínima aos contratos, por exemplo estabelecidos via internet.
Portanto enquanto não possuímos tão almejada legislação deveremos nos utilizar
dos velhos institutos através do princípio da subsidiariedade, mesmo que
inadequados mas que porém não devem deixar de ser aplicados para o resguardo de
bens jurídicos lesionados.

Outras posições podem ser encontradas em doutrina diametralmente
opostas principalmente no que diz respeito a eficácia probatória como a do
Prof. José Rogério Cruz e Tucci(37)
quando diz que “As técnicas de certificação
disponíveis na atualidade permitem garantir razoável segurança do comércio
eletrônico, até porque as entidades financeiras e importantes empresas não
teriam investido tantos recursos na comunicação via internet se porventura
houvesse risco acentuado aos seus potenciais clientes.

Em futuro
não muito distantes, as empresas e os consumidores irão certamente habituar-se,
em proporção crescente, a utilizar e reconhecer como seguras as transações
virtuais.

Conclui-se pois que a eficácia
probante dos contratos eletrônicos deve ser autorizada sem quaisquer óbices e
subordinada à prudente análise do julgador, que poderá por certo, quando se
fizer necessário (art.383, parágrafo único do CPC) recorre aos demais meios de
prova, em especial, à prova pericial para certificar-se da autenticidade do
respectivo documento”

A afirmação que os contratos eletrônicos tem eficácia probatória sem
quaisquer óbices é no mínimo perigosa pois enseja segurança que não condiz com
a realidade eletrônica além do que o autor ressalva que quaisquer dúvidas podem
ser sanadas com a realização de prova pericial o que deságua na completa
inutilidade do meio que deverá sempre ser submetido a perícias. Além disso o
reconhecimento da segurança não se dará pela habituação dos envolvidos e sim por
normas de segurança e aparatos que permitam aos usuários estabelecer relações
virtuais com o resguardo da lei e do Estado.

O Prof. Marco Aurélio Greco(38)
dirimiu com muita propriedade o procedimento que deve ser seguido pelo
profissional no momento da interpretação e aplicação as questões envolvendo as
novas tecnologias inseridas na sociedade dizendo que “diante desta novas realidades, cumpre evitar duas posturas igualmente
inadequadas em se tratando desta novidade que são os sites da internet: uma é
repelir a aplicação dos conceitos que foram construídos no âmbito do Direito
como se a realidade fosse totalmente diferente e eles fossem absolutamente
inadequados. Não há dúvida que a novidade é manifesta e que esta realidade
virtual escapa do padrão que baseou a disciplina normativa dos últimos séculos.
Por isso pode-se dizer que os conceitos clássicos estão em crise, pois não são
suficientemente operativos para regular a realidade atual, mas isto não
significa que os standards que os informam e os valores e finalidades que visam
não sejam semelhantes aos que devem encontrar aplicação no âmbito da internet
(boa-fé, lisura de comportamento, etc…)

Outras postura igualmente
simplista é pretender considerar que os conceitos construídos a partir de um
mundo material são automaticamente transplantáveis para o âmbito da internet.
Exageramos em sentido oposto, pois, assim como é fato que existem conceitos,
institutos, figuras e normas que podem ter aplicação no mundo virtual, também é
fato que este apresenta características absolutamente novas que não são
captadas pelas norma existentes.

A conclusão que daí decorre é
que há todo um conjunto de situações novas que exige um esforço de todos os
estudiosos do Direito, no sentido de buscar uma disciplina que seja compatível
com as características técnicas e operacionais da informática e que conduza a
uma nova conformação de institutos jurídicos existentes e ao nascimento de
outros novos, seja quanto aos objetos das relações jurídicas, seja quanto ao
seu valor  ou conteúdo”.

Andou bem o autor ao separar as posturas que não devem ser nem
simplistas nem inadequadas porém acreditamos na necessidade de estruturação de
novos institutos próprios de uma ramo autônomo da ciência como o princípio da subsidiariedade e não
buscar compatibilidade em disciplinas já existentes que além de trazerem o
ranço arcaico trazem problemas de interpretação e aplicação de toda a ordem que
geram inseguranças e indefinições jurídicas que comprometem o desenvolvimento
das relações jurídicas estabelecidas pela via eletrônica.

e.5) Na
esfera documental

Ao mencionar documento eletrônico Ângelo Volpi Neto(39) diz “que em virtude de no Brasil não há legislação sobre o tema até a
presente data de 2001, é necessário que se faça aplicação do Direito Comparado,
para adaptar-mos, dentro do possível, à legislação existente e aplicarmos a
prática comercial, que como sempre, que como sempre vem muito antes de qualquer
dispositivo legal”

Sugere o autor, o saneamento dos problemas apresentados pela falta de
regulamentação legal dos documentos eletrônicos a aplicação, por intermédio do
princípio da subsidiariedade e provisoriamente, do direito comparado e
aplicação dos costumes para resolver determinadas questões pontuais.

Para o especialista Renato M. S. Opice Blum(40) “em
um futuro próximo, os negócios realizados on line serão a regra e não mais a
exceção. Dessa maneira, ainda que seja possível atribuir a validade do
documento eletrônico desde já, observados certos pressupostos, impõem-se a
adoção de normas que regulamentem a questão da Assinatura Digital e sua
validade quando aplicada ao documento eletrônico, não só no Brasil, mas em todo
o mundo, visando uma segurança jurídica capaz de fornecer o comércio
internacional”.

A nosso ver o autor se contradiz quando diz que é
possível atribuir validade ao documentos eletrônico desde já e ao mesmo tempo
diz ser necessário a adoção de normas que regulamentem a assinatura digital e a
sua validade. Ora não podemos atribuir este validade de forma contundente, pois
a segurança de um documento eletrônico ainda é muito frágil e sujeita a todo o
tipo de adulteração, que só será sanada atingindo um grau razoável de risco
quanto tivermos legislações específicas sobre a firma digital e autenticação de
documentos por organismos oficiais de preferência.

e.6) Nas
esfera criminal

O Prof. Arthur José Concerino(41)
assevera uma dificuldade maior na aplicação do direito penal existente e a
necessidade primordial da criação de leis atentando que “a precariedade da legislação, aliada à falta de conhecimentos
específicos sobre a rede mundial e acerca dos métodos e forma utilizados pelo
invasores, de um lado, e a incessante expansão da internet e também o
permanente avanço da criatividade dos hackers, de outro, dificultam sobre
maneira a questão da segurança digital. Isto porque, não só através de
antivírus, firewalls, criptografia, etc., se combate a ação desses experts. A
falta de regulamentação no que pertine a este tema também constitui elemento de
intranqüilidade. Embora esteja sendo aplicada, por exemplo a legislação comum
(código Penal) a alguns crimes praticados através da rede, o fato é que em
determinadas situações, o grau de ofensa ao bem da vida lesado é de tal monta,
que a sociedade clama por penalidades mais severas, veiculadas através de normas
específicas. Ademais, em matéria penal, faz-se mister a descrição de uma
conduta específica (tipo penal), pois este ramo do direito repele o uso da
analogia, quando aplicada em prejuízo do réu”

Nesse caso autor a nosso ver vai além salientando a impossibilidade da
atuação da legislação, em alguns casos uma vez que na tipificação dos crimes
não é aceita a figura da analogia e por conseguinte livra os criminosos de
sanções penais em determinados casos em que a lei não prevê questões envolvendo
atos condenáveis na esfera criminal.

Já os Profs. Alexandre Jean Daoun e Renato M. S. Opice Blum(42) defendem que “em que pesem as considerações de que a lei material penal deva ser
interpretada restritivamente, proibida a extensão analógica, o revés de tal
interpretação, para o Direito da Informática, ausente qualquer traço análogo, o
dinheiro rapinado de uma conta corrente via internet é furto como outro
qualquer, diferenciando-se apenas quanto a maneira e quanto ao agente que
pratica o delito (cracker). Nesta abordagem, o que difere não é o tipo penal,
nem mesmo os conceitos incidentes sobre este; a inovação está no modus
operandi. O resultado alcançado com a conduta independe da abrangência jurídica
atribuída a `res`”

E continua “Em face das lacunas
oriundas da modernidades, a reprimenda aos novos crimes virtuais que afloram em
nosso meio deverá acatar o princípio da reserva legal, conquanto verificada no
artigo 1O. do Código Penal brasileiro e consagrado pelo artigo 5,
XXXIX da Constituição Federal de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Enquanto
isso o Direito Penal, tutelador dos bens mais relevantes, quais sejam, vida ,
liberdade, pode ser regido pelas normas penais como anteriormente comentado.

A sociedade não pode estar
submetida à falta de interpretação destas ou ficar a mercê do Direito
costumeiro e da analogia para definir a sua aplicação. Através dos mecanismos
legais existentes e dos que estão por vir, deve brotar a resistência às
condutas criminosas, anulando, assim, o desdém com que parte da sociedade
prefere tratar as inovações eletrônicas presentes cada vez mais em nosso meio”.

O artigo constante em nossa Carta Magna e no Código Penal mencionado
pelos autores visualiza bem o espírito do legislador e preconiza uma segurança
legal na punição dos crimes, portanto a legislação vigente é inapta para a
solução dos crimes virtuais que devem observar legislação específica, no
entanto de maneira subsidiária deve ser aplicada a legislação penal vigente não
através da correta aplicação do Direito Penal, mas sim por uma medida de
segurança pública e política social relegando a um segundo plano as
interpretações corretas do direto penal, porém vale salientar que tais
procedimentos são extremamente temeráveis e devem ser imediatamente remediados
de uma forma coerente que se vislumbra com a criação de leis específicas sobre
o assunto.

Assim necessitamos de novas regras como preleciona o Prof. Guilherme
Guimarães Feliciano(43) “Urge, pois, que venha a lume legislação
específica para tipificar todas as condutas próprias de criminalidade (mormente
os delitos informáticos puros, como noutros países se fez). A atipicidade de
diversa condutas socialmente reprováveis e relacionadas ao objeto informático,
algumas das quais em franca ascensão (e.g. o ingresso não autorizado em rede ou
sistema computacional), imprime ares de premência à edição de lei apropriada”.

e.7) Na
esfera trabalhista

Curiosas soluções são expostas por alguns doutrinadores que a nosso
ver não trazem uma definição apropriada. Uma delas é a apresentada pelo Prof.
Roberto Senise Lisboa(44)
quando conclui que “o empregador não pode
efetuar o monitoramento de e-mail`s encaminhados e recebidos por seus
empregados, sob pena de violação do direito à intimidade e a privacidade, salvo
em se tratando de mensagens abertas ao público em geral.

Havendo desconfiança sobre a
produtividade ou a fidelidade do empregado, torna-se preferível optar pela sua
substituição por outro empregado de confiança, deslocando-o para outra atividade
se for o caso”

Tal afirmativa demonstra o quanto é perigosa a utilização de conceitos
tradicionais, pois além dos desdobramentos que a situação impõe, as soluções em
virtude da falta mandamento legislativo levam a soluções no mínimo inadequadas
como a troca por outro empregado de maior confiança como sugere o referido
autor.

Ora a relação trabalhista só pode vingar se houver
a confiança mínima exigida para qualquer relação de emprego. Além do mais, o
problema não é tão fácil assim, pois os meios de produção são de propriedade do
empregador e portanto, não devem ser utilizados para fins pessoais do
empregado. Daí perguntamos, mesmo sendo utilizado o e-mail pelo empregado para
fins criminosos o empregador não poderá filtrar esse e-mail que é enviado por
máquinas de sua propriedade, dentre outras questões que deverão ser abordadas
em tópicos específicos.

e.8)
Direito autoral

No direito autoral a necessidade da segurança é ainda mais patente.
Segundo o Prof. Manoel J. Pereira dos Santos(45)
“parece inevitável concluir que, mesmo
mantido o caráter personalista do Direito Autoral, apesar da manifesta diluição
dos conceitos de autoria, originalidade e finalidade da obra intelectual,
deveremos sem dúvida contemplar o nascimento de um regime protetivo das obras
intelectuais de configuração radicalmente diferente daquele que surgiu em
decorrência da invenção da imprensa”.

É importante salientar, comungamos desse entendimento, que a
interpretação a ser utilizada deve levar em consideração as situações
radicalmente diferentes que no caso são apontadas pelo autor. A imprensa
escrita e a publicação eletrônica traz uma série de peculiaridades que muitas
vezes não permitem uma aplicação unitária para as duas situações, por isso o
legislador ou o interprete na hora de sua atuação deve tomar muito cuidado pois
o mesmo preceito pode não ser adequado as duas situações, o que traz uma maior
complexidade na aplicação do princípio da subsidiariedade e faz salientar a
maior urgência nessa matéria da feitura de leis pertinentes.

e.9)
Solução mais apropriada

Para nós a solução mais adequada para os problemas concernentes as
questões que envolvem o Direito e a Informática é sem dúvida, a promulgação de
leis em primeiro lugar e é claro como estas não abarcam a totalidade das relações
estabelecidas na sociedade, devemos nos socorrer a princípios universais do
Direito Eletrônico como o princípio da subsidiariedade desde que observados os
pressupostos a ele inerentes.

Para o Prof. Marco Aurélio Greco(46)
o “grande desafio para a jurisprudência e
legislação que vierem a ser construídas versando as atividades realizadas com o
uso de computadores, não envolve questões meramente técnicas de eficiência dos
equipamentos, mas está predominantemente, na composição justa e equilibrada
destes valores.

Estas nova realidade coloca
problemas jurídicos complexos que estão exigindo a elaboração de uma legislação
compatível com suas características”.

No mesmo sentido o Prof. Sérgio Ricardo Marques Gonçalves(47) “o
modo de se pacificar este potencial manancial de lides com os quais lidamos
hoje é aprovar, com extrema urgência em nosso país, a adoção de um sistema de
assinatura digital, garantindo as partes e em especial ao logista, mais
respaldo na identificação de seu parceiro de negócios. Serão também necessárias
normas que determinem toda uma infra-estrutura de armazenamento de dados e
documentos, além de formas de proteção ao seu conteúdo (que hoje também não
temos), cabendo às partes neste ínterim, salvaguardar seu interesse usando a
prevenção como sua maior arma”

Nosso entendimento vai de encontro com o dos autores, pois a solução
definitiva passa pela promulgação de leis que viabilizem a utilização dos meios
eletrônicos, sendo omissas aí sim devemos aplicar as normas vigentes desde que
compatíveis, mesmo que sejam de difícil e complexa transposição para a relação
eletrônica.

e.10)
Observação final

Por fim nos utilizamos dos ensinamentos do Prof. Arnoldo Wald(48) quando leciona que as “novas formulações hão de ser criadas, outros
equilíbrios devem ser encontrados, no plano dos contratos, da família, da
sociedade e do próprio Estado, para que o direito não seja uma espécie de
camisa-de-força que impeça a boa utilização das novas técnicas, e que prevaleça
um clima de cooperação dominado pela ética”

Por isso para darmos o devido incentivo as relações efetivadas por
meios eletrônicos deveremos criar, formular e principalmente inovar rompendo
(não totalmente) com os velhos institutos do direito que em nenhum momento
previram a revolução tecnológica por nós presenciada. Esta revolução deve ser
encarada como incentivo ao estudo de novos rumos da ciência para a solução dos
conflitos ocorridos no âmbito virtual, incentivando e dando maior segurança
jurídica aqueles que pretendam se utilizar das facilidades oferecidas pela
informática.

f) Princípio da efetividade– diz
respeito a efetividade dos provimentos judiciais. O juiz que prolatar uma
sentença deve tem competência para tanto além de dispor de viabilidade
(executoriedade) do comando proferido. Isto não quer dizer que o estrangeiro
não esteja submetido a legislação nacional Este princípio é fundamental para
dirimir as relações virtuais em virtude da mobilidade da transações, bem como
as questões de fixação de competência e atribuição para execução do julgado. Muito
ainda deve ser discutido em termos de jurisdição o que demandará um esforço
mútuo de vários países no sentido de atestar competência a juizes quando se
depararem com questões que envolvam competências de dois ou mais países.

g)
Princípio da submissão- significa
que, em limitado número relações virtuais, uma pessoa pode voluntariamente
submeter-se à jurisdição de tribunal a que não estava sujeita, desde que comece
a ser julgada por alguns dos países signatários. Assim o Estado que viabilizar
a persecução de determinado delito, por exemplo deverá contar com a colaboração
dos países que de algum modo concorreram em seu território para o cometimento
da infração. Ou seja deve ser dada uma certa liberdade para a atuação do juiz
de origem uma vez que os litígios surgidos no mundo virtual muitas das vezes
são repartidos (modos operandi) em
vários países ao mesmo tempo.

Por fim devemos esclarecer que o elenco dos
princípios acima mencionados são apenas um estudo inicial sobre o assunto e de
maneira alguma podem ser considerados de forma absoluta, sem modificações ou
aprimoramentos. Os mesmos seguem uma linha de vanguarda e com certeza sofrerão
críticas das mais diversas que auxiliarão nas construção sólida e perene desta
nova e importante área do direito.

IX- Considerações finais

Chegamos
ao final do trabalho com uma única certeza: que precisamos ainda estudar e
desenvolver esta matéria que encontra-se em plena evolução com o fulcro de
buscar soluções efetivas aos problemas gerados no e pelo mundo virtual.

Esclarecemos que em cada tópico demonstramos nosso ponto de vista
sobre o assunto abordado cabendo apenas nesta finalização tercer alguns
comentários gerais sobre os rumos desse estudo e da própria sociedade, ou seja
de como a mesma deve se comportar com toda essa revolução cibernética.

A inserção da tecnologia no corpo social trouxe  a todos que se utilizam dela muitas
transformações que forma traduzidas em suas grande maioria nas melhoria das
condições de vida do usuário. Nós mesmos não saberíamos viver sem um computador.

Porém o que podemos constatar é que a medida em que essa utilização
vem crescendo os problemas socais e jurídicos vem se acentuando como o fenômeno
da concentração de renda pelos países desenvolvidos e a proliferação de crimes
pela internet.

Atualmente, os governo e a sociedade em geral só tem se preocupado com
os benefícios advindos do computador não alertanto e muito menos criando
mecanismos para controle e punição de práticas que lesionem os direitos dos
cidadãos pela via eletrônica.

No direito do trabalho podemos perceber este fato com maior
desenvoltura pois nos deparamos com uma gama de situações que necessitam de
regulamentação legal ou convencional para disciplinar determinadas práticas que
envolvam o manuseio dos aparatos eletrônicos colocados a disposição do
empregado na empresa.

Nosso ensaio tentou demonstrar a necessidade de estudo pelos
profissionais do direito da matéria “Direito Eletrônico” para que possamos
assegurar ao usuário comum um arcabouço jurídico capaz de dar segurança e legititimidade
aqueles que desejem aproveitar-se da facilidade gerada pela modernização
eletrônica.

Queremos deixar claro por último nosso desejo e apelo a cada leitor
que tenha acesso a este ensaio para que se conscientize de que os avanços da
tecnologia devem ser acompanhados por todos e direcionado a melhoria da
condições de vida do indivíduo. Não devemos permitir que esta Revolução
torne-se mais um mecanismo de opressão da classe menos favorecida e sim um
instrumento poderoso de garantia de direitos e diminuição das diferenças
abomináveis praticadas pelos homens nas mais diversos setores. Que a
informática aliada ao estudo do Direito Eletrônico seja revestida de
características sociais que pretendam a modificação das condições subsistência
de nosso povo tão humilhado e sofrido por pessoas sem escrúpulos e sentimentos
puros para enxergar que todos somos filhos de DEUS e, que, portanto somos
irmãos dotados de coração e alma solidária capazes de conseguir
concomitantemente ou através da REVOLUÇÃO CIBERNÉTICA uma REVOLUÇÃO SOCIAL que
almeje a humanização das relações individuais e coletivas ocorridas em nosso
meio. Portanto a posição do jurista deverá ser de vanguarda assim como as
questões que se apresentam para que possamos idealizar uma sociedade mais
viável, segura e feliz realizando a aproximação dos povos para a construção de
um mundo mais fraterno, igual e solidário através do mundo virtual que nada
mais é do que a extensão do nosso.

Notas: