Processo administrativo disciplinar: é possível harmonizar a Súmula n. 5 com os princípios constitucionais?

Resumo: O Direito administrativo após a Constituição da República de 1988 passou uma profunda modificação, mormente em razão da previsão constitucional de que os princípios do contraditório e da ampla defesa, do acesso à justiça devem ser observados também no processo administrativo, sem perder de vista o princípio da dignidade humana e igualdade, molas mestras do Estado Democrático de Direito. E essa tem sido a tônica perseguida pelo Superior Tribunal de Justiça, até que o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante n. 5, colocou a espada de Demóstenes sobre as cabeças de milhares de servidores públicos cujos salários mal dão para pagar as contas do mês, ainda mais um advogado especialista em Direito Administrativo. A “civilização” (transformar em Direito Civil) do Direito Administrativo já era uma prática corriqueira na Administração Pública, agora com a referida Súmula está oficializada pelo STF.

Palavras-chave: Princípios constitucionais. Direito administrativo. Processo administrativo. Lei 8.112/90. Lei 9.784/99. Súmula Vinculante n. 5 do STF

Abstract: The administrative law after the Constitution of 1988 had a profound change, especially because of the constitutional principles of contradictory, full defense, access to justice should be observed also in the administrative process, without losing sight of the principle of human dignity and equality, mainsprings of the Democratic State of Law. And this has been the pattern pursued by the Superior Court until the Supreme Court to edit the Binding Precedent n. 5, which put the sword of Demosthenes on the heads of thousands of civil servants whose salaries barely covers to pay the monthly bills, let alone a lawyer who specializes in administrative law. The "civilization" (turn to Civil Law) of the Administrative Law was already a common practice in Public Administration, now it is formalized by the Supreme Court when edited the cited Binding Precedent.

Keywords: Constitutional principles. Administrative law. Administrative procedure. Law 8.112/90. Law 9.784/99. Binding Precedent n. 5 of the STF

Sumário: 1. Introdução. 2. Princípios do contraditório, da ampla defesa; 3. Princípio da dignidade da pessoa humana; 4. Princípio do acesso à justiça pelos necessitados; 5. Advogado como peça essencial à administração pública; 6. Súmula vinculante n. 5 do Supremo tribunal federal; 7. Súmula vinculante n. 5 aplicada nos processos administrativos na justiça eleitoral; 8. Considerações finais; 9. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Os Princípios Constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência insculpidos no art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil são de observância obrigatória à administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Os Princípios, tais como as regras, são normas jurídicas, estas de menor abrangência, pois servem para regular o caso concreto, enquanto, aquelas têm maior abrangência por servir de parâmetro para a administração pública. Ensina SILVA:[1]

“Os princípios são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas, ‘são [como observam Gomes Canotilho e Vital Moreira] núcleos de condensações nos quais confluem valores e bens constitucionais’.  Mas, como disseram os mesmos autores, ‘os princípios, que começam por ser a base de normas jurídicas, podem estar positivamente incorporados, transformando-se em normas-princípio e constituindo preceitos básicos da organização constitucional.”

De acordo com DI PIETRO:[2] […] os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.”

Ora, os princípios constitucionais insculpidos na Carta de 1988 deverem ser observados escorreitamente, sem precisar de serem regulamentados.

2. PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA

O Direito Administrativo Disciplinar sempre relegado a segundo plano passou a ter uma importância significativa após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil, que previu expressamente a observância, também no procedimento administrativo, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Assim, está previsto no inciso LV, do art. 5°:[3]

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:  […]

LV. Aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

Essa mudança de paradigma na Constituição de 1988 não ocorreu por acaso, pois veio em momento propício em razão da arbitrariedade da Administração Pública, mormente em sua relação com servidores público.

Mello[4] quando aborda a questão dos “fundamentos constitucionais dos princípios do procedimento administrativo” afirma que:

“Os seis primeiros princípios enunciados (da audiência do interessado, da acessibilidade aos elementos do expediente, da ampla instrução probatória, da motivação, da revisibilidade e do direito a ser representado e assistido) têm, no caso dos procedimentos restritivos ou ablativos de direito, o mesmo fundamento, isto é, o art. 5º, LV, da Constituição, segundo o qual: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

E continua o referido autor:[5]

“Deveras, seriam impossíveis “o contraditório e ampla defesa”, constitucionalmente previstos, sem audiência do interessado, acesso aos elementos do expediente e ampla instrução probatória. Assim, também, seria impossível exercitá-los eficientemente sem dirieot a ser representado e assistido por profissional habilitado. De outra parte, uma vez que o Texto Constitucional fala em “recursos a ela inerentes” (isto é, inerentes à ampla defesa), fica visto que terá de existir revisibilidade da decisão, a qual será obrigatoriameente motivada, pois, se não o fosse, não haveria como atacá-la na revisão.”

Os princípios do contraditório e da ampla defesa são reafirmados na Lei n. 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Federal e também no âmbito Estadual e Municipal, pois se trata de uma lei geral. Está escrito no art. 2º da referida lei: “Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

3. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Deparamo-nos com o princípio da dignidade da pessoa humana, prevista no inciso III do art. 1° da Constituição da República, in verbis:

“Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana; […]”

O princípio da dignidade da pessoa humana remonta a séculos. Entretanto, ficou mais conhecido com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu artigo I, que estabelece que “todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão  e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade.”[6]

Na verdade, a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil. É um pilar sem o qual haveria um colapso na República. Esse princípio deve ser efetivado pelo Estado, pois não adianta estar previsto na Constituição sem que ele o implemente em sua relação com os cidadãos.

A importância do princípio da dignidade da pessoa humana é tão grande que não consta apenas no art. 1°, inciso III, da Constituição da República, mas no art. 170, caput, ao tratar da ordem econômica; do art. 226, §7°, capítulo que trata da família, da criança e do idoso, e ainda na legislação especial das minorias, tais como os índios, negros, deficientes e mulher.

Esse princípio deve ser observado em todo sistema jurídico, não importando que a lei infraconstitucional não faça referência a ele, como não fez a lei federal n. 9.784/1999.

Alexandre de Moraes acentua que:

“A dignidade da pessoa humana: concede unidade aos direitos e garantias fundamentais, sendo inerente à personalidade humana. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas do Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”[7]

Luís Roberto Barroso faz também importante observação acerca desse princípio:[8]

“[…] a partir da centralidade da dignidade humana e da preservação dos direitos fundamentais, alterou-se a qualidade das relações entre Administração e administrado, com a superação ou reformulação de paradigmas tradicionais. Dentre eles é possível destacar:

a) a redefinição da idéia de supremacia do interesse público sobre o interesse privado […]

b) a vinculação do administrador à Constituição e não apenas à Lei ordinária […]

c) a possibilidade de controle judicial do mérito do ato administrativo.”

Ora, como se vê, não é diferente no Direito Administrativo Disciplinar, que deve observar estritamente o princípio da dignidade humana na relação entre Administração e administrado.

4. PRINCÍPIO DO ACESSO À JUSTIÇA PELOS NECESSITADOS

O art. 134 garante a eficácia do inciso LXXIV, do art. 5º da CR/88, que prevê que “o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”

A assistência jurídica gratuita deve ser garantida tanto no Judiciário quanto na Administração Pública, quando instaura processo administrativo disciplinar em desfavor de servidores públicos, cujos salários são insuficientes para custear honorários de advogado, pois a persecução administrativa através de processo disciplinar do Estado é tão danosa quanto o é no processo criminal, embora saibamos que as conseqüências de ambos são frontalmente díspares, mormente porque pode resultar do processo penal uma sanção de detenção ou reclusão ou mesmo multa, sem mencionar as penas acessórias.

Lenza ao discorrer sobre essa garantia aos necessitados assevera que:[9]

“[…] Confrontando os textos, percebe-se uma clara distinção terminológica e distintiva entre a assistência judiciária prevista nas Constituições de 1934, 1946, 1967 e EC n. 1/69 e a atual prescrição, muito mais ampla, da garantia de assistência jurídica, integral e gratuita.

De acordo com importante distinção destacada por Barbosa Moreira, “a grande novidade trazida pela Carta de 1988 consiste em que, para ambas as ordens de providências, o campo de atuação já não se delimita em função do atributo “judiciário”, mas passa a compreender tudo que seja jurídico. A mudança do adjetivo qualificador da assistência, reforçada pelo acréscimo ‘integral’, importa notável ampliação do universo que se quer cobrir. Os necessitados fazem jus agora à dispensa de pagamentos e à prestação de serviços não apenas na esfera judicial, mas em todo o campo dos atos jurídicos. Incluem-se também na franquia: a instauração e movimentação de processos administrativos, perante quaisquer órgãos públicos, em todos os níveis; os atos notariais e quaisquer outros de natureza jurídica, praticados extrajudicialmente; a prestação de serviços de consultoria, ou seja, de informação e aconselhamento em assuntos jurídicos”.”

Sabe-se que a lei n. 1.060, de 05/02/1950 estabeleceu a assistência judiciária para os necessitados, no entanto, limitou essa assistência no âmbito da Justiça penal, civil, militar ou do Trabalho, de acordo com o art. 2º, que citamos: “Art. 2º. Gozarão dos benefícios desta Lei os nacionais ou estrangeiros residentes no país, que necessitarem recorrer à Justiça penal, civil, militar ou do trabalho.”

O art. 3º da mencionada lei isenta o assistido, além de outros ônus, dos honorários do advogado, que é o que interessa ao acusado necessitado em processo administrativo disciplinar, in verbis:

“Art. 3º. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções: […]

V – dos honorários de advogado e peritos. […]”

O exercício do contraditório e da ampla defesa pelo acusado necessitado não é realizado sem que haja um profissional habilitado que conheça a lei, a jurisprudência, os recursos passíveis, etc.

5. O ADVOGADO COMO PEÇA ESSENCIAL À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sem sombra de dúvidas que o advogado é profissional indispensável na administração da justiça, entenda-se Justiça de modo amplo, englobando também a Administração Pública.

O art. 133 da CR/88 é claro ao estabelecer a indispensabilidade do advogado, eis o seu teor: “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

Ainda o art. 134 da Constituição da República prevê a advocacia gratuita em prol dos necessitados que não têm condições financeiras para arcar com honorários de advogado e custas judiciais, a ver: “Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV.)”

Por isso mesmo o inciso IV do art. 3º da lei 9.784/99 prevê a assistência de advogado, senão vejamos:

“Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: […]

IV – fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.”

O inciso IV apenas explicita o art. 5º, LV da CR/88 (princípios do contraditório e da ampla defesa) quando estabelece a assistência de advogado como direto do administrado perante a Administração.

Portanto, a nomeação de defensor dativo, prevista no §2º do art. 164 da Lei n. 8.112/1990, afronta o art. 133 da Constituição da República, pois cria um ônus para o servidor público não qualificado para exercer o importante papel atribuído ao advogado. Vejamos a redação do mencionado parágrafo:

“Art. 164.  Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal. 

§ 2o  Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)”

É certo que a indispensabilidade do advogado à administração da justiça é relativa, pois algumas leis infraconstitucionais (Lei do Juizado Especial Cível e Criminal) dispensam a presença de advogado em diversas espécies de processos, tais como para interposição de habeas corpus, para atuar nos juizados cíveis e criminais.[10]

Entretanto, em todos esses casos, deve-se atentar que o patrimônio em litígio é menor importância que, por exemplo, o cargo público exercido por servidor público.

6. SÚMULA VINCULANTE N. 5 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Assim, está redigida a Súmula Vinculante n. 5 editada pelo Supremo Tribunal Federal:

“Súmula Vinculante n. 5: A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

A referida Súmula dispensou a obrigatoriedade de defesa técnica no processo administrativo disciplinar e inclusive assentou que mesmo no caso de revelia não é necessária defesa técnica, reforçando o disposto no §2º do art. 164 da Lei n. 8.112/1990 que prevê a nomeação de servidor público como defensor dativo, independentemente de ser o servidor detentor de conhecimentos de Direito, podendo ser menos inclusive que um “rábula”. Eis o teor do aludido parágrafo:

“Art. 164.  Considerar-se-á revel o indiciado que, regularmente citado, não apresentar defesa no prazo legal.

§ 2o  Para defender o indiciado revel, a autoridade instauradora do processo designará um servidor como defensor dativo, que deverá ser ocupante de cargo efetivo superior ou de mesmo nível, ou ter nível de escolaridade igual ou superior ao do indiciado. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)”

Como se vê é desnecessário até que o servidor tenha conhecimentos de Direito, o que torna essa citada defesa uma falácia, pois mesmo o advogado muitas das vezes carece de conhecimento na área de direito disciplinar. Portanto, afirmamos essa defesa elaborada por servidor é formal, apenas para dar aparência de que se está observando o princípio do contraditório. Com certeza, seria melhor deixar o servidor sem defesa, pelo menos, nesse caso, não há necessidade de fingir que a Administração está preocupada com a defesa do servidor. Frise-se essa defesa não é a defesa técnica elaborada por profissional com inscrição nos quadros da OAB. Trata-se apenas de dar aparência de que o servidor está sendo defendido, mesmo que de forma pífia, pois essa defesa não passa de um sofisma jurídico, sem valor jurídico algum. Melhor seria “extirpar” esse §2º do art. 164 da lei n. 8.112/1990, pois nada se perderia no ordenamento jurídico, mas sim ao contrário, deixaríamos a hipocrisia de lado para que realmente possamos pensar em um modo de permitir que o servidor público, que não tem condições de arcar com despesas com advogado, seja realmente defendido no processo administrativo disciplinar, inclusive com possibilidade de ir ao Tribunal para fazer cessar ilegalidades e abusividades cometidas no processo disciplinar.

Portanto, equivocada Súmula Vinculante n. 5, pois a falta de defesa técnica não só ofende a Constituição, como também vários tratados de direitos humanos do quais o Brasil é signatário, tais como o Pacto de São José da Costa Rica e Declaração universal dos direitos do homem.

7. SÚMULA VINCULANTE N. 5 APLICADA NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS NA JUSTIÇA ELEITORAL

A Súmula Vinculante n. 5 não se fez sentir somente nos processos disciplinares instaurados pelas autoridades administrativas, mas também nos processos administrativos processados e julgados pela Justiça Eleitoral.

Sabe-se que nos processos administrativos instaurados na Justiça Eleitoral para averiguar duplicidade de filiação partidária, revisão de eleitorado, inscrição e cancelamento de título eleitoral, em regra, não há necessidade de advogado para acompanhar tais processos.

A Súmula Vinculante n. 5 acabou por reforçar a tese de que é desnecessário advogado no Juízo Eleitoral de 1º grau, reservando a atuação do advogado apenas na interposição de recurso para o Tribunal Regional Eleitoral, como se vê em pelo menos um julgado do TRE/MG, a ver:

“RE – RECURSO ELEITORAL nº 3992008 – são domingos do prata/MG

Acórdão nº 1172 de 29/05/2008

Relator(a) RENATO MARTINS PRATES

Publicação: DJMG – Diário do Judiciário-Minas Gerais, Data 20/06/2008, Página 118

Ementa:

Recurso Eleitoral. Declaração de nulidade de filiações partidárias. Duplicidade.

Preliminares:

1 – Nulidade processual por cerceamento de defesa. Rejeitada. Em se tratando de feito administrativo, é desnecessária a representação através de advogado para atuar junto aos Juízos Eleitorais. Obrigatoriedade de presença do advogado somente na fase recursal. Súmula vinculante n. 5 do STF.

2 – Nulidade da sentença. Rejeitada. Inexistência de vício a justificar a invalidação da sentença. Não cabe à magistrada manifestar-se sobre processo de perda de mandato eletivo, competência deste Tribunal, muito menos sobre documentos apresentados após encerrada a instrução e proferida sentença judicial. Preclusão temporal. Art. 183 do CPC. Pré-questionamento que não aproveita ao recorrente.

Mérito. Art. 22, parágrafo único, Lei n. 9.096/95. Alegação de expulsão do partido não confirmada nos autos. Ausência de comunicação ao partido e ao Juiz Eleitoral para cancelamento da inscrição anterior.

Recurso a que se nega provimento.

Decisão: O Tribunal rejeitou as preliminares e, por unanimidade, negou provimento ao recurso.” (grifamos)

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Súmula Vinculante n. 5 parte de premissa equivocada que o advogado é desnecessário no processo administrativo disciplinar, sem atentar que, na verdade, deveria ter concluído que o servidor com condições de pagar advogado não se poderia lhe nomear um advogado dativo.

São duas premissas completamente diferentes; uma é que o servidor pobre nos termos da lei necessita de advogado dativo e outra é que o servidor que tem condições de arcar com honorários advocatícios não necessita de advogado dativo.

A Súmula Vinculante n. 5, sem dúvida, foi editada sob os auspícios de uma questão política, pois milhares de processos administrativos disciplinares poderiam ser anulados em razão da ausência de advogado, segundo pensaram. Mas, diríamos que era simplesmente ter modulado os efeitos da referida Súmula para reconhecer a necessidade de advogado a partir da edição daquela Súmula e estabelecido que somente ao servidor necessitado poder-se-ia nomear advogado (estabelecimento de um teto salarial como paradigma).

De toda forma, hodiernamente, o servidor público assalariado, com efeito, está sem defesa, na verdade, apod e acefalo, com a edição dessa Súmula.