Processos licitatórios: a indicação de marcas na aquisição de produtos pela administração pública

Resumo: Processo licitatório são atos administrativos pelos quais a Administração Pública realiza a aquisição de produtos e contratação de serviços e obras. Tais atos seguem regras que devem constar em instrumento convocatório e precisam respeitar especialmente os princípios presentes na Lei 8.666/93, mas também, outros espalhados pela Constituição Federal. Elaborou-se o presente trabalho com a intenção de analisar a possibilidade de indicação de marca nos editais de licitação. Após a realização de pesquisas, chegou-se a conclusão de que é possível indicar a marca dos produtos a ser adquiridos pela Administração Pública em três hipóteses: continuidade de utilização de marca adotada; adoção de nova marca mais conveniente que as utilizadas; padronização de marca ou tipo. Para tanto, deve-se justificar com laudos periciais que devem fazer parte do processo. Cabe ainda, destacar que é vedada a preferência pessoal e arbitrária. Por fim, verificou-se, algumas vantagens ao se indicar a marca nos editais.

Palavras-chave: Processo Licitatório; Lei 8.666/93; Indicação de Marca;

Abstract: Bidding process are administrative acts by which the Public Administration carries out the procurement of products and contracting services and works. Such acts follow rules that must be included in a convening instrument and must respect in particular the principles contained in Law 8,666 / 93, but also, others scattered in the Federal Constitution. The present work was elaborated with the intention of analyzing the possibility of indication of brand in the bidding notices. After conducting research, it was concluded that it is possible to indicate the brand of products to be acquired by the Public Administration in three hypotheses: continuity of use of the brand adopted; Adoption of a new brand more convenient than those used; Standardization of brand or type. To do so, it must be justified with expert reports that must be part of the process. It should also be pointed out that personal and arbitrary preference is forbidden. Finally, there were some advantages in indicating the brand in the notices.

Keywords: Bidding Process; Law 8,666 / 93; Brand Indication;

Sumário: Introdução; 1 Princípios que regem um processo licitatório; 1.1 Princípio da Legalidade; 1.2 Princípio da Impessoalidade; 1.3 Princípio da Moralidade; 1.4 Princípio da Igualdade; 1.5 Princípio da Publicidade; 1.6 Princípio da Probidade Administrativa; 1.7 Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório; 1.8 Princípio do Julgamento Objetivo; 1.9 Princípios correlatos e outros; 1.9.1 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público; 1.9.2 Princípio da Adjudicação Compulsória; 1.9.3 Princípio da Competitividade; 1.9.4 Princípio do Procedimento Formal; 1.9.5 Princípio da Padronização; 1.9.6 Princípio do Contraditório; 1.9.7 Princípio da Ampla Defesa; 1.9.8 Princípio da Autotutela; 2 Análise de violação de princípios; 3 A possibilidade de indicação de marcas em editais de licitação; 4 As vantagens ao indicar marca nos editais de licitação; Conclusão.

Introdução

As aquisições de produtos e contratação de serviços e obras por parte da Administração Pública são realizadas por procedimentos formais, ou seja, por meio de licitação. Quando se fala em indicação de marca nos editais dos processos licitatórios existe uma polêmica acerca da legalidade. Costuma-se discutir se tal ato violaria ou não os princípios, especialmente o da isonomia, pois ao indicar uma marca o agente estaria direcionando à um determinado fornecedor que, pode ou não, levar vantagem indevida. Assim, questiona-se: A Administração Pública poderia adquirir produtos indicando marcas dos produtos sem violar os princípios que regem um processo licitatório?

Para responder a questão, neste trabalho, adotou-se uma divisão em quatro itens com a finalidade de facilitar a compreensão do artigo e auxiliar na conclusão. Inicialmente, analisa-se os princípios que regem um processo licitatório. De acordo com o artigo 3º da Lei 8666/93 são: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Igualdade, Publicidade, Probidade Administrativa, Vinculação ao Instrumento Convocatório, Julgamento Objetivo e dos que lhes são correlatos. Posteriormente verificam-se algumas situações em que ocorreriam violações dos princípios pela indicação de marca em instrumentos convocatórios. Em seguida, identificam-se as situações em que é admitida a indicação de marca em tais instrumentos. Por fim, faz-se um estudo para verificar se haveria vantagens para a Administração e para a sociedade indicar marca dos produtos que serão adquiridos em processos licitatórios.

Desta forma, o objetivo deste trabalho é analisar a legislação vigente, doutrina e jurisprudência, a fim de verificar se haveria possibilidade de a Administração Pública indicar marca de produtos nos editais de licitação e se haveria vantagens em tal ato.

É de grande importância que questões controversas sejam amplamente discutidas, pois podem abrir caminhos para uma atualização do posicionamento doutrinário e até mesmo da legislação atual, uma vez que, a sociedade está em constante evolução.

Assim, tal estudo se mostra útil para enriquecer a discussão sobre o assunto e contribui para um melhor entendimento da legislação que rege um processo licitatório, na busca pela supremacia do interesse público frente ao privado.

Para a realização deste trabalho aplica-se como metodologia a pesquisa bibliográfica, pois se baseia na análise de livros, periódicos, legislação vigente, artigos da internet e jurisprudência.

1 Princípios que regem um processo licitatório

Os princípios que regem um processo licitatório são vários. Além daqueles previstos no artigo 3º da Lei 8.666/93 há previsão expressa de outros, como aqueles presentes no caput do artigo 37 da Constituição Federal, a serem observados no procedimento de compra pela Administração Pública.

Para um melhor entendimento do presente trabalho optou-se por uma breve explanação de cada um dos princípios relacionados no artigo 3º da Lei 8.666/93 (“Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências”).

1.1 Princípio da legalidade

Um dos princípios basilares do Direito Administrativo. De acordo com Bandeira de Mello (2007, p.97), é o que coloca o Estado numa posição sublegal, ou seja, de submissão à Lei. Embora um outro princípio denominado supremacia do interesse público esteja presente, o Estado não pode ter uma atuação sem limites, uma vez que, conforme palavras de Meirelles (2007, p.87), “na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal”.

Então, para delimitar a atuação do Estado e evitar que este aja por mera liberalidade, o princípio da legalidade, para o Direito Administrativo, significa dizer que “a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite (DI PIETRO, 2007, p.59)”, diferenciando-se da relação entre particulares em que é aplicado o princípio da autonomia da vontade, e assim, é permitido fazer aquilo que a lei não proíbe.

1.2 Princípio da impessoalidade

Neste trabalho, o Princípio da Impessoalidade será interpretado no sentido de que a autoridade representante do Estado deve agir com imparcialidade, ou ainda, nas palavras de Meirelles (2007, p.92), buscando o interesse público e conveniência para a Administração e, jamais, praticar atos que visem interesses privados ou promoção pessoal.

Interpreta-se desta forma, pois se molda ao assunto tratado. Porém, conforme ensinamento de Di Pietro (2007, p.62) “este princípio, (…) está dando margem a diferentes interpretações, pois, ao contrário dos demais, não tem sido objeto de cogitação pelos doutrinadores brasileiros”.

1.3 Princípio da moralidade

Por este princípio, entende-se que os agentes públicos, devem agir não apenas em observância à lei jurídica, mas também à lei ética da instituição, e esta, por sua vez, deve servir ao interesse público.

Verifica-se ainda, nas palavras de Di Pietro (2007, p.70), que tal princípio deve ser observado também pelo particular que se relaciona com a Administração Pública, pois frequentemente há conluios entre licitantes em processos licitatórios, o que fatalmente ofende ao Princípio da Moralidade.

Assim, nas relações entre administração e administrados não pode haver malícia, desonestidade, ofensa à moral e bons costumes e desrespeito aos princípios que regem uma boa administração, pois, “a moralidade do ato administrativo juntamente com a sua legalidade e finalidade, além da sua adequação aos demais princípios, constituem pressupostos de validade sem os quais toda atividade pública será ilegítima (MEIRELLES, 2007, p.89)”.

1.4 Princípio da igualdade

O Princípio da Igualdade tem base no artigo 5º da Constituição Federal e coloca que “todos são iguais perante a lei”. Por este princípio, o tratamento dispensado pela Administração Pública deve ser de forma igual à todos aqueles pertencentes ao mesmo grupo, ou seja, que estejam na mesma situação fática e jurídica (MEIRELLES, 2007, p.92). Desta forma, os iguais devem ser tratados de forma igual e os desiguais de forma desigual na medida em que se desigualam.

Em aplicação à tal princípio, o artigo 37, inciso XXI impõe a necessidade do processo licitatório para contratos com a Administração Pública, visando garantir a igualdade de todos os concorrentes, conforme lição de Bandeira de Mello (2007, p.110).

1.5 Princípio da publicidade

Por tal princípio, os atos praticados pela Administração Pública, salvo as exceções previstas em lei, não devem ser sigilosos. Significa dizer que, sendo o processo licitatório regido por este princípio, todos os procedimentos devem ser divulgados para que os interessados tomem conhecimento das intenções da Administração e possam acompanhar a legalidade dos atos praticados. Nesse sentido, de acordo com Filho (2013, p.16) “dar publicidade ao ato é torná-lo de conhecimento geral, dentre outras finalidades, para que possa ser exercido o controle de sua regularidade”.

Portanto, um ato praticado sem publicidade não produz eficácia e assim, não está apto a produzir efeitos.

1.6 Princípio da probidade administrativa

Um princípio no qual a honestidade do funcionário para servir a Administração deve estar em destaque, devendo respeitar os poderes inerentes à suas funções de tal forma a evitar favorecimentos ou facilidades, dela decorrentes, em proveito pessoal ou de outras pessoas. Assim, evita-se danos ao erário. Di Pietro (2007, p.333) resume da seguinte forma: “(…) nada mais é do que honestidade no modo de proceder”.

1.7 Princípio da vinculação ao instrumento convocatório

Tal princípio pode ser encontrado no artigo 41 da Lei 8666/93: “a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada”.

Assim, o princípio da vinculação ao instrumento convocatório coloca que, após estabelecidas as regras que disciplinarão o certame no edital de licitação, estas não podem ser alteradas, sob pena de nulidade.

1.8 Princípio do julgamento objetivo

Este princípio determina que o julgamento das propostas deve estar de acordo com os critérios previstos no instrumento convocatório. Di Pietro (2007, p.336) coloca ainda, que se faltarem os critérios, presume-se que a licitação utiliza o critério de menor preço.

1.9 Princípios correlatos e outros

Ao final do caput do artigo 3º da Lei 8.666/93 aparece a expressão “e dos que lhes são correlatos”, em relação aos princípios apresentados anteriormente. Dessa forma, explana-se brevemente acerca de alguns princípios que se enquadram como tal, bem como, outros princípios presentes no ordenamento e têm relação com os processos licitatórios.

1.9.1 Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público

A Administração não pode abrir mão de perseguir a proposta mais vantajosa, ou seja, a que melhor atenda ao interesse público. Por tal motivo, este é um princípio que gera restrição à liberdade administrativa na escolha do contratante.

1.9.2 Princípio da Adjudicação Compulsória

Após a conclusão do processo licitatório, a Administração não pode adjudicar o objeto à outro que não seja o licitante vencedor, salvo impossibilidade de assinatura do contrato. Este princípio veda ainda, a abertura de nova licitação caso a adjudicação anterior ainda estiver vigente (MEIRELLES, 2007, p.276).

1.9.3 Princípio da Competitividade

Por este princípio, a Administração não pode restringir arbitrariamente a participação de interessados no certame. Quanto maior a competição, maior as chances de a licitação atingir seu objetivo.

1.9.4 Princípio do Procedimento Formal

Tal princípio coloca que o processo licitatório caracteriza um ato administrativo formal em qualquer esfera da Administração Pública, conforme artigo 4º, parágrafo único da Lei 8.666/93.

1.9.5 Princípio da Padronização

O princípio é aplicado em decorrência do artigo 15, inciso I da Lei 8.666/93. Impõe que, sempre que possível, as compras deverão atender a este princípio. De forma sucinta, o objetivo é manter um padrão de qualidade a fim de utilizar bem o dinheiro público.

1.9.6 Princípio do Contraditório

Princípio que garante a oportunidade de participar e dar a sua versão contra ato praticado pela Administração. Assim, fica reservado o direito de interposição de recurso administrativo contra os atos que possam violar o direito de qualquer licitante.

1.9.7 Princípio da Ampla Defesa

Este é o princípio que garante o direito a apresentar todos os meios de provas legais para garantir a preservação de direitos.

1.9.8 Princípio da Autotutela

A Administração Pública pode controlar seus atos, sem a necessidade de intervenção judicial. As possibilidades são comentadas pela Súmula 473 do STF:

“A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial”.

Dessa forma, a Administração Pública pode anular os atos ilegais ou revogar aqueles que forem inconvenientes.

2 ANÁLISE DE VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS

Os princípios até aqui estudados são os que se apresentam no artigo 3º da Lei 8.666/93. Porém, há ainda outros princípios que mesmo não estando expressamente previstos na lei que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, acabam por influenciar a adequação aos princípios previstos no ordenamento jurídico, como aqueles presentes no artigo 37 da Constituição Federal. A partir de então, passa-se a analisar quais os princípios que poderiam ser violados no caso de a administração indicar marcas nos processos licitatórios.

Quando um particular precisa adquirir um produto, basta ir até um estabelecimento e escolher aquele que melhor atende aos seus critérios subjetivos de qualidade, necessidade e possibilidade econômica. Já para a Administração Pública, não há espaço para a liberalidade ou vontade pessoal, devendo todas as aquisições serem feitas através de procedimento preliminar preestabelecido na legislação. À este procedimento dá-se o nome de licitação (BANDEIRA DE MELLO, 2007, p.509). A licitação, portanto, está vinculada a regras e princípios da legislação e deve observar rigorosamente cada um deles.

Em análise literal e isolada do artigo 15, §7º, inciso I da Lei 8.666/93 poderia se concluir por uma vedação absoluta à indicação de marca: “Nas compras deverão ser observadas, ainda: I – a especificação completa do bem a ser adquirido sem indicação de marca;”.

Dessa forma, a indicação de marca nos editais de licitação, pura e simplesmente com fins arbitrários, ou seja, não previstos em lei, traria violação ao princípio da legalidade, uma vez que, neste caso, a Administração estaria contrariando norma expressa, o que ultrapassaria os limites de atuação. E acerca disso, Filho (2013, p.14) ensina “ao ultrapassar essa delimitação, a discricionariedade passa para o campo da arbitrariedade e, portanto, torna o ato ilegal”.

Tal indicação, também poderia ferir o princípio da impessoalidade, pois, caso a Administração escolha a marca de modo arbitrário há o risco de o agente público agir com parcialidade e indicar a marca que melhor serve aos seus interesses pessoais. Nesse sentido, Bandeira de Mello (2007, p.518) diz que “o princípio da impessoalidade encarece a proscrição de quaisquer favoritismos ou discriminações impertinentes, sublinhando o dever de que, no procedimento licitatório, sejam todos os licitantes tratados com absoluta neutralidade”.

Na presente hipótese, agindo o servidor conforme mencionado, dois outros princípios seriam atingidos: o da moralidade e o da igualdade.

O primeiro porque, agindo desta forma, o servidor traria séria ofensa à moral e bons costumes, demonstrando desonestidade e fatalmente não atinge a proposta mais vantajosa para a administração, prevista pelo artigo 3º da Lei 8.666/93. Assim, Di Pietro (2007, p.70) ensina que, agir de forma contrária à moralidade “acarreta a invalidade do ato, que pode ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário”. O segundo por violar as condições de igualdade que deveriam ser observadas para uma disputa leal. Outras marcas que teriam características compatíveis com a necessidade da administração estariam fora da disputa por desonestidade do agente ou mesmo por arbitrariedade. De acordo com Meirelles (2007, p.275) o desrespeito a esse princípio quebra a isonomia entre os licitantes, o que tem levado o Judiciário a anular processos licitatórios em que percebe-se favoritismo ou perseguição, sem base legal ou interesse público.

Também poderia haver violação ao princípio da probidade administrativa, uma vez que, o agente público poderia favorecer determinada marca em proveito pessoal ou de outrem, e certamente causaria danos ao erário. Meirelles (2007, p.276) lembra as possíveis consequências, previstas no artigo 37, §4º da Constituição Federal, para o administrador público que viola este princípio: “a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

A indicação de marca de forma arbitrária poderia ainda, violar princípios correlatos se não estiverem claros os critérios que motivaram a escolha e, assim, não poderia ser incluída tal exigência no edital por se tratar de preferências arbitrárias, que não atendam ao interesse público, que não seja a proposta mais vantajosa para a administração ou que visem interesse pessoal.

Cabe destacar que Administração Pública pode adotar as medidas de revogação ou anulação de seus atos, tendo por base o princípio da autotutela. Tais condutas devem observar o princípio do contraditório e ampla defesa.

Destarte, em regra, não é permitido a indicação de marca, porém, de forma excepcional existem situações em que o administrador público pode escolher a marca do produto a ser adquirido nos processos licitatórios. As situações que autorizam tal exceção são apresentadas a seguir.

3 A POSSIBILIDADE DE INDICAÇÃO DE MARCAS EM EDITAIS DE LICITAÇÃO

Estudados os princípios e regras que regem um processo licitatório, presentes no artigo 3º da Lei 8.666/93, bem como analisados quais deles poderiam ser violados pela indicação de marca nos editais de licitação, passa-se a estudar as exceções admitidas pela legislação, jurisprudência e doutrina.

Em resposta à consulta formulada pelo presidente da Câmara Municipal de Uberaba, acerca da indicação de marca, a relatora Conselheira Adrienne Andrade menciona que “a palavra marca aparece três vezes na Lei n. 8.666/93: em duas é vedada a sua indicação e apenas em uma é admitida, mas como exceção”.

O artigo 15, §7º, inciso I, da Lei 8.666/93, já mencionado, veda a indicação de marca. Percebe-se que, pelo caput do artigo, não se trata de uma vedação absoluta, sendo vedada apenas preferências subjetivas e arbitrárias de um produto sobre o outro, sem justificativas técnicas, econômicas ou de interesse público (ANDRADE, 2013, p.81).

Um outro ponto em que é mencionada a palavra marca é no artigo 25, inciso I. Aqui, trata-se da situação em que é inexigível a licitação, ou seja, para fornecimento exclusivo, devendo ser a exclusividade comprovada por atestado fornecido por órgão de registro comercial do local da licitação ou demais entidades previstas na lei. Neste caso, a exclusividade não deve ser em decorrência da escolha arbitrária da marca.

O terceiro ponto é o artigo 7º, §5º da Lei 8.666/93. Nesse artigo, verifica-se duas das exceções em que é admitida a indicação de marcas.

Uma delas é quando se tratar de regime de administração contratada, que de acordo com Andrade (2013, p.80) foi vetada pelo Presidente da República, em duas ocasiões, pois, se tratava de “norma contrária ao interesse público”.

A outra situação em que é admitida a indicação de marca pelo artigo 7º, §5º da Lei de Licitações é para os casos tecnicamente justificáveis e documentados.

De acordo com Andrade (2013, p.80), a doutrina entende que a escolha de marca pelo administrador pode ocorrer em três hipóteses: “para a continuidade de utilização de marca adotada no serviço público; para a adoção de nova marca mais conveniente que as utilizadas; para padronização de marca ou tipo no serviço público”. Diz ainda, que em todas as hipóteses, a Administração deve demonstrar que a indicação é para atender ao interesse público, sem preferências pessoais. A partir de então, analisa-se as possibilidades apontadas pela doutrina.

Quanto à indicação para a continuidade de utilização de marca adotada no serviço público ou adoção de nova marca mais conveniente que as utilizadas, pode-se relacionar com o princípio da padronização, uma vez que, a indicação de marca serviria como parâmetro de uma marca já utilizada pela Administração e assim, mantém-se ou melhora-se o padrão de qualidade. Então, haveria a possibilidade da indicação da marca para aquisição de produto com qualidades iguais ou superiores ao solicitado. De qualquer forma, em ambos os casos, é necessário demonstrar tecnicamente a real necessidade daquelas características, bem como demonstrar que a escolha não é para satisfazer preferências pessoais ou escolhas arbitrárias. Nesse sentido, já se pronunciou o TCU no Acórdão nº 1547-22/04-1:

“O princípio da padronização não conflita com a vedação de preferência de marca, desde que a decisão administrativa, que identifica o produto pela marca, seja circunstanciadamente motivada e demonstre ser essa opção, em termos técnicos e econômicos, a mais vantajosa para a administração”.

Tal conteúdo, também aparece no texto de Andrade (2013, p.81) e deixa claro a legalidade de indicação de marca desde que motivada tecnicamente e economicamente, bem como, que a opção seja pela preservação do interesse público. A análise aparece ainda na Ementa de Parecer em Consulta – Tribunal Pleno com processo nº 849.726 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:

“Ementa: consulta – licitação – obras, serviços e compras – definição do objeto – indicação de marca – vedação, salvo se amparada em motivos de ordem técnica ou científica, excluindo-se influências pessoais – prevalência do interesse público – necessidade de justificação objetiva da decisão – indicação, no edital, de marca referência seguida das expressões “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade” – possibilidade – exigência de demonstração, pelo licitante, da compatibilidade do produto com a marca referência – possibilidade”.

A questão já foi analisada em algumas oportunidades pelo Tribunal de Contas da União. Percebe-se que o posicionamento do TCU no Acórdão nº 0660-10/13-P é no mesmo sentido:

“É pacífico no Tribunal o entendimento de que deve ser evitada a indicação de marcas de produtos para configuração do objeto, quando da realização de seus certames licitatórios para a aquisição de bens, salvo se seguidas das expressões “ou equivalente” ou “ou similar””.

Assim como na Ementa anterior, o Acórdão coloca que pode-se indicar a marca de produtos desde que seguidas de expressões que denotam igualdade ou superioridade do produto a ser adquirido em relação ao que já é utilizado pela Administração.

Quanto à indicação de marca para padronização, a Súmula nº 270 do Tribunal de Contas da União – TCU admite: “em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação”. Para tanto, um parecer técnico deve ser elaborado e acompanhar o processo licitatório a fim de fundamentar a escolha. Tal posicionamento pode ser comprovado no Acórdão nº 2664/2007 do Tribunal de Contas da União:

“Ademais, mister se faz lembrar que a questão da preferência de marca já foi enfrentada diversas vezes por este Tribunal, estando pacificado o entendimento de que, no caso de eleição de produto de determinada marca ou determinado fabricante, para fins de padronização, as justificativas devem estar respaldadas em comprovação inequívoca de ordem técnica de que produto de marca similar não tem qualidade equivalente e que somente a marca escolhida atende às necessidades específicas da administração, considerando, sempre, que esse procedimento constitui exceção ao princípio constitucional da isonomia, bem como à regra que veda a restrição do caráter competitivo da licitação, prevista no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/1993”

Assim, a justificativa deve basear-se em motivação técnica e científica e, jamais em preferências pessoais do administrador, pois violariam o princípio da isonomia e o caráter competitivo da licitação.

Ao indicar a marca, o administrador deve pensar apenas em identificar o produto ou serviço, a fim de adquirir algo que atenda às necessidades de modo a utilizar da melhor forma possível o dinheiro público. Para tais fins, assim comenta Justen Filho (2011, p.186/187 apud Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso, 2015):

“A padronização pode resultar na seleção de um produto identificável por meio de uma marca. Logo, o resultado será a escolha pela Administração de uma “marca” determinada, a qual será utilizada posteriormente para identificar os objetos que serão contratados. Isso não se traduz em qualquer tipo de atuação reprovável, não infringe à Constituição nem viola a Lei nº 8.666. O que se veda é a preferência subjetiva e arbitrária por um produto, fundada exclusivamente na marca. Não há infringência quando se elege um produto (serviço etc.) em virtude de qualidades específicas, utilizando-se sua marca apenas como instrumento de identificação. No caso, não há preferência pela marca, mas pelo objeto. A marca é, tão-somente, o meio pelo qual se individualiza o objeto que se escolheu”.

Percebe-se, pela análise das possibilidades de indicação de marca que não é admitido interesses pessoais e arbitrariedades, devendo o Administrador demonstrar tecnicamente que a escolha é para atender aos princípios constitucionais e do processo licitatório.

4 AS VANTAGENS AO INDICAR MARCA NOS EDITAIS DE LICITAÇÃO

No item anterior, verificou-se que, excepcionalmente, existe a possibilidade de indicação de marca apesar da vedação prevista no artigo 15, §7º, inciso I e artigo 25, inciso I, ambos da Lei 8.666/93. Tal exceção deriva do artigo 7º, §5º da mesma Lei, bem como, do princípio da padronização em conjunto com os princípios da supremacia do interesse público, da eficiência e da boa administração. Desse modo, passa-se ao estudo das vantagens de indicar a marca nos editais de licitação.

Por diversas vezes a Administração sofre com ataques orais, no sentido de que os produtos ou serviços adquiridos para a população são de baixa qualidade. De fato, considerando que, normalmente as aquisições públicas são feitas tomando-se como critério de julgamento o menor preço, se a Administração não estiver preparada funcionalmente a ponto de preparar corretamente o instrumento convocatório – e isso inclui compreender as decisões e orientações dos tribunais de contas e do Poder Judiciário, pode-se fazer mau uso do dinheiro público e provocar danos ao erário. Se isso ocorrer, estará ferido o princípio da probidade administrativa.

Esta seria uma oportunidade para contrariar a situação. A Administração escolhe uma marca como referência e aceita todos aqueles produtos ou serviços que tenham a mesma qualidade ou superiores àqueles de referência. Não restaria ferido o princípio da isonomia, tampouco a competitividade, pois, se o produto não atinge a qualidade solicitada, não pode querer forçar a Administração a adquirir algo de qualidade inferior ao que é necessário ou mesmo aceitável. Neste sentido, Di Pietro (2007, p.332) resume: “trata-se de tratar desigualmente os desiguais”.

A alternativa serviria ainda para atender aos princípios da eficiência e da economicidade. Os produtos ou serviços seriam utilizados com todo o seu potencial sem limitações impostas pela baixa qualidade e assim, verifica-se uma economia que muitas vezes somente o particular percebe em suas aquisições. Trata-se da relação custo / benefício.

Na verdade, quando há indicação de marca, esta se deve a uma necessidade da Administração atuar melhor, prestar serviços públicos com mais qualidade e eficiência, objetivando sempre o interesse público e a boa administração.

Apenas como exemplo, faz-se uma analogia imaginando que ao invés de marca a Administração não pudesse escolher cores. Assim, imagina-se um auditório com vinte cadeiras vermelhas. Cinco delas se estragam. Sem indicar a cor não há como garantir que o produto do fornecedor que vencerá a licitação atenderá ao que a Administração necessita. Esta é a importância da liberdade de escolha motivada para fins de padronização.

Conclusão

Toda vez que a Administração Pública vai adquirir produtos e contratar empresas para prestar serviços ou executar obras, em regra, é indispensável e exigível a realização de um processo licitatório. Tal formalidade decorre da necessidade de observância dos princípios que regem a licitação.

Os princípios tendem a forçar uma disputa justa e que traga benefícios para a Administração e para a sociedade. Esta, por vezes, desconhece a formalidade e burocracia a que se submete o órgão público ao adquirir um produto. Assim, é comum a crítica à qualidade de produtos que são distribuídos ao povo ou mesmo aqueles que servem para funcionamento da máquina administrativa.

Este comportamento é até compreensível, uma vez que, o administrado, acaba por fazer uma comparação com as aquisições feitas por ele, particular. Porém, os procedimentos de compras realizados pelas pessoas ou instituições privadas são bastante diferentes, uma vez que, como visto, a Administração Pública não age por vontade própria e precisa respeitar princípios e formalidades.

Enquanto o particular pode ir até a loja que quiser e escolher o produto e a marca que bem pretender, a Administração Pública precisa publicar instrumento convocatório com as regras para que todos os interessados possam ter a oportunidade de oferecer seus produtos ou serviços, tomando o cuidado de não violar nenhum princípio vinculado ao procedimento. A indicação de marca é um dos exemplos de tal diferença. Se não for feita dentro dos limites legais, a indicação fere vários princípios e, assim, resultará na anulação do processo licitatório.

Para evitar problemas e garantir o sucesso da licitação, bem como, a satisfação da sociedade, atingindo assim a sua finalidade, percebe-se que a indicação de marca é possível em três situações: para a continuidade de utilização de marca adotada no serviço público; para a adoção de nova marca mais conveniente que as utilizadas; para padronização de marca ou tipo no serviço público.

Cabe destacar, que a indicação de marca não pode basear-se em preferências pessoais ou arbitrárias. O administrador deve justificar a escolha, amparado em laudos periciais que farão parte do processo e demonstrarão que as características da marca indicada são essenciais ao interesse público. Se necessário, a Administração Pública pode inserir no instrumento convocatório expressões como: “ou equivalente”, “ou similar” e “ou de melhor qualidade”, conforme o caso.

Assim, fica respondida a questão problema deste trabalho ao concluir que não há ilegalidade em indicar a marca do produto a ser adquirido desde que verificados os requisitos mencionados.

Quanto às vantagens existentes, verifica-se a possibilidade de um melhor atendimento à população ao fornecer produtos de boa qualidade à população e prestação de serviço com os materiais de expediente nas mesmas condições.

Um outro ponto é o respeito ao erário ao atuar com eficiência e economicidade, pois quando a administração adquire o produto de qualidade certamente ele atingirá plenamente a sua finalidade.

Percebe-se, ainda, que interessa à Administração Pública manter uma padronização de seu patrimônio, pois assim, é reduzido o custo com manutenção, pois fica mais fácil manter peças em estoque, uma vez que, a variedade de fabricantes e modelos é menor.

Por fim, destaca-se que o Poder Público não pode abrir mão da observância dos princípios que conduzem à uma boa administração. Assim, a indicação de marca nos editais, quando dentro da legalidade, pode se tornar uma ferramenta importante em processos licitatórios para atendimento ao interesse público.