Resumo: O presente trabalho tem por objetivo estudar a propriedade privada em cotejo com o princípio da função social da propriedade, tendo como pano de fundo a obra fenomenologia do espírito, de Hegel. Para que tal objetivo seja alcançado a abordagem do tema seguirá o seguinte caminho: num primeiro momento, abordar-se-á a propriedade privada em termos históricos, as limitações e a funcionalização da mesma. A seguir, um estudo da dialética hegelina, da negação determinada, do conceito que está presente em todo o caminho percorrido pelo espírito na fenomenologia. E, por último, um estudo do espírito e da eticidade hegeliana, com o objetivo de demonstrar se há um reconhecimento da propriedade privada e do princípio da função social da propriedade no Direito Brasileiro, de modo que ambos convivam harmoniosamente num mesmo espaço.
Palavras-chaves: Propriedade privada. Dialética. Negação determinada. Eticidade. Função social da propriedade.
Abstract: The present work has for objective to study the property deprived in comparison with the beginning of the social function of the property, tends as backdrop the work fphenomenon of the spirit, of Hegel. For such an objective the approach of the theme is reached it will follow the following road: in a first moment, the property will be approached deprived in historical terms, the limitations and the function of the same. To proceed, a study of the dialectic hegelina, of the certain denial, of the concept that is present in whole the road traveled by the spirit in the fenomenologia. And, last, a study of the spirit and of the ethich hegeliana, with the objective of demonstrating if there is a recognition of the deprived property and of the beginning of the social function of the property in the Brazilian Right, so that both live together harmoniously in a same space.
Keywords: Deprived property. Dialética. Certain denial. Eticidade. Social function of the property.
Sumário: 1. Introdução. 2. Propriedade Privada: contornos históricos. 3.1 Dialética hegeliana: a relevância do negativo. 3.2 Dialética do senhor e do escravo: em busca do reconhecimento mútuo. 3.3 O espírito e a eticidade: breves apontamentos. 4. Função social da propriedade. 5. Considerações Finais. 6. Referências bibliográficas.
1 INTRODUÇÃO
“Esta cova em que estás com palmos medida é a conta menor que tiraste em vida. É de bom tamanho, nem largo, nem fundo. É a parte que te cabe deste latifúndio. Não é cova grande. É cova medida. É a terra que querias ver dividida […]”. (BUARQUE, MELO NETO, 2003).
O verso é de Chico Buarque e de João Cabral de Melo Neto, em Funeral de um lavrador, (2003) e reflete, modernamente, o drama da questão agrária e do direito à moradia vigente no Brasil.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 os pilares do direito civil deverão se compatibilizar com os valores e princípios constitucionais. Não uma sobreposição dos direitos individuais sobre os coletivos e vice-versa, mas uma compatibilização, a ser conquistada intersubjetivamente com a participação de todos os cidadãos.
No Brasil, os extensos latifúndios, improdutivos, contrastam com o fenômeno dos moradores de rua, sem teto, nem chão. Não possuímos políticas públicas efetivas.
O meu, o seu, o nosso. Como, nesse contexto, abordar a propriedade privada e o princípio da função social da propriedade?
Como conviver num mesmo cenário direitos individuais e coletivos, sem uma perspectiva cristã que por muito tempo foi a matriz para o reconhecimento dos direitos coletivos? O interesse social em detrimento do individual. Afirmativa que há de ser rechaçada, na medida em que é ilegítima, porque desconsidera a realidade que é o indivíduo. Nesse sentido, há de ser analisado o princípio da função social da propriedade. A linha de trabalho a ser desenvolvida parte da premissa de que o Direito enquanto construído e reconstruído dialeticamente e historicamente pelo “eu” e o “não eu” encontrará efetivação a partir da negação determinada e a formação do conceito. Os institutos de direito civil, aqui delineados, serão abordados a partir dessa perspectiva hegeliana, que tem a argumentação jurídica como imprescindível para efetivação do processo, o discurso, como elemento essencial, sob pena de uniteralidade e opressão do outro. A função social da propriedade e a propriedade privada serão estudadas discursivamente, e não como a “coisa em si” que dispensa a argumentação e o agir humano que constrói a realidade, ficando no transcendental, nos moldes kantianos.
2 PROPRIEDADE PRIVADA: CONTORNOS HISTÓRICOS
A propriedade privada era um direito individual, sacralizado e absoluto no Direito Romano. “Dotada de caráter místico nos primeiros tempos. Mesclada de determinações políticas. Com o modelo de propriedade quiritária do direito romano, Somente o cidadão romano podia adquirir a propriedade; somente o solo romano podia ser seu objeto.” (PEREIRA, 2005, p. 82).
Posteriormente, o direito de propriedade é estendido aos estrangeiros. Está presente no Código de Justiniano, no século VI, no Corpus Iuris Civilis.
No Feudalismo, após a invasão dos bárbaros, a terra é transferida aos poderosos com juramento de submissão e vassalagem em troca de segurança e proteção devido à forte insegurança e instabilidade desencadeadas. (PEREIRA, 2005, p. 82).
A Revolução Francesa vem dar outro contorno a propriedade: pretende democratizá-la, abolir privilégios, cancelar direitos perpétuos. Concentrou sua atenção nas coisas imóveis. Conferiu enorme prestígio à propriedade imobiliária, gerou o Código de Napoleão, que ficou conhecido como Código de Propriedade e foi modelo inspirador para outros países no movimento de codificação no século XIX. A partir de então, surgiu uma nova forma de aristocracia: a econômica (PEREIRA, 2005, p. 83). Esse período da história consagra o modelo liberal de Estado.
Posteriormente, com o Estado Social, a propriedade privada sofre intervenções por parte do Estado. É preciso dissuadir o desequilíbrio e evitar formas de dominação. Surge a função social como limite objetivo ao direito de propriedade.
Neste contexto, importante salientar que a Constituição de Weimar, em 1919, foi a primeira a elevar a idéia de função social à categoria de princípio jurídico. (FACHIN, 1988, p. 17). Trata-se de um período notadamente antidemocrático, fascista.
No Brasil, a concepção oitocentista do direito de propriedade, que estava insculpida no Código Civil de 1916, cedeu lugar aos princípios constitucionais balizadores do direito de propriedade, a partir do Estado Democrático de Direito (ZANARDI, 2003, p.108).
A nova concepção de propriedade que a ordem constitucional impõe traduz um poder-dever. O proprietário não pode mais exercer seu direito de forma absoluta, deve compatibilizá-lo com a função social.
Com isto, o tempo atual, marcado por constantes transformações, tem imposto restrições legais ao direito de propriedade, freqüentemente severas.
Conforme Lôbo, (2003), a propriedade é o grande foco de tensão entre as correntes ideológicas do liberalismo e do igualitarismo.
“o direito de propriedade, no Estado democrático e social de direito, como o da Constituição brasileira de 1988, termina por refletir esse conflito. No artigo 5º, dois incisos estabelecem regras que constituem uma antinomia, se lidos isoladamente: o XXII (XXII – é garantido o direito de propriedade) é a clássica garantia da propriedade privada, do Estado liberal; o XXIII (XXIII – a propriedade atenderá a sua função social) é a dimensão coletiva e intervencionista, própria do Estado social. A antinomia é reproduzida no artigo 170, que trata da atividade econômica. Em um, dominante é o interesse individual; em outro, é o interesse social. Mais que uma solução de compromisso, houve uma acomodação do conflito”. (LÔBO, 2003, p. 211).
Esclarece o autor que a antinomia é aparente e termina por concluir que a função social importa limitação interna, positiva. O exercício do direito individual da propriedade deve ser feito no sentido da utilidade[1], não somente para si, mas para todos. (LÔBO, 2003, p. 212 grifo nosso).
Percebe-se que os argumentos trazidos por Lôbo retomam a feição utilitarista de posse desenvolvida por Jhering. Argumenta Jhering (1999) que “a posse é indispensável ao proprietário para utilização econômica da propriedade”. (grifo nosso).
Jhering, segundo Larenz (2003), é adepto da Jurisprudência dos Interesses que tem por objetivo “facilitar a função do juiz, de sorte que a investigação tanto da lei como das relações da vida prepare a decisão objetivamente adequada”. (LARENZ, 2003, p. 64). E acrescenta: “o objetivo final da atividade judicial e da resolução pelo juiz dos casos concretos é, por seu turno, a satisfação das necessidades da vida, a satisfação das apetências, interesses, presentes na comunidade jurídica”. (LARENZ, 2003, p. 64, grifo nosso).
Esclarece Lôbo (2003):
“o Estado social, no plano do direito, é todo aquele que tem incluída na Constituição a regulação da ordem econômica e social. Além da limitação ao poder político, limita-se o poder econômico e projeta-se para além dos indivíduos a tutela dos direitos, incluindo o trabalho, a educação, a cultura, a saúde, a seguridade social, o meio ambiente, todos com inegáveis reflexos nas dimensões materiais do direito civil.” (LÔBO, 2003, p. 202).
Dessa forma, imperiosa a reconstrução da propriedade privada coerente com o princípio da função social da propriedade, pois, modernamente, a propriedade privada vem sendo considerada “Instrumento fundamental para a realização da dimensão existencial da pessoa”. (Varela, 2002, p. 731).
3 DIALÉTICA HEGELIANA: A RELEVÂNCIA DO NEGATIVO
O sistema hegeliano, a partir do estudo da fenomenologia do espírito, tem como um de seus fundamentos basilares a negatividade. A dialética hegeliana se caracteriza pela oposição em processo. Hegel, na fenomenologia, vai tentar capturar, compreender o absoluto através do conceito, sendo que o conceito possui conteúdo (predicado ou proposicional): a coisa, o objeto, o sujeito ou agente ou as circunstâncias ou estado de coisas naquele momento para aquele falante. O conceito é produzido no contato com o outro. Nesse sentido, o trabalho do negativo, junto com a tese da mediação, será a mola propulsora para a evolução do espírito rumo ao saber absoluto, o que de certo modo traz ao leitor neófito um pouco de dificuldade, pois o pensamento comum é o de identidade e não de negação. Salienta-se que negação determinada significa que uma coisa é ela na medida em que não é uma outra coisa, mas a negação determinada não impede que se dê um passo além dela, conservando-a e buscando mediação entre os elementos que a contrapõe.
No trabalho proposto por Hegel várias etapas serão percorridas pela consciência humana, iniciando pela certeza sensível, passando pela percepção, força e entendimento, razão observadora, razão ativa, espírito e religião. Em todo esse caminhar sempre vai existir uma tensão, positivo, negativo. O momento de positivação é o início de uma nova negação. E, nesse caminhar, conforme Hegel (2005), o espírito é movido pelo desejo do infinito que lhe provoca inquietação e que não lhe permite repouso e nenhuma satisfação limitada. Por isso, busca-se o infinito que é o finito em processo.
Na introdução da fenomenologia destaca-se a seguinte passagem do processo dialético:
“o conhecimento, que enquanto fora do absoluto, está também fora da verdade. Suposição pela qual se dá a conhecer que o assim chamado medo do erro é antes, medo da verdade. Só o absoluto é verdadeiro. Só o verdadeiro é absoluto”. (HEGEL, 2005, p.72).
Adiante, Hegel aborda o conceito e explica que o conceito corresponde ao objeto e o objeto ao conceito.
E mais:
“o essencial, no entanto, é manter firmemente durante o curso todo da investigação que os dois momentos, conceito e objeto, ser-para-um-outro e ser-em-si-mesmo, incidem no interior do saber que investigamos. Portanto, não precisamos trazer conosco padrões de medida, e nem aplicar na investigação nossos achados e pensamentos, pois deixando-os de lado é que conseguiremos considerar a Coisa como é em si e para si. “(HEGEL, 2005, p. 78-79).
No processo pela busca do conhecimento científico por meio da experiência[2] da consciência, o ser é arrancado para fora e esse ser-arrancado-para-fora é a sua morte. Inicialmente, a consciência procura negar que haja algo diferente dela mesma, exterior ou interior. A diversidade é negada nela mesma. Mas esse momento deve ser suprassumido para que ocorra a unidade entre sujeito e objeto, internamente e exteriormente. A contradição presente possui função anulatória, mas também conserva o que é anulado.
Nesse sentido, ensina Hegel:
“O começo do novo espírito é o produto de uma ampla transformação de múltiplas formas de cultura, o prêmio de um itinerário muito complexo, e também de um esforço e de uma fadiga multiformes. Esse começo é o todo, que retornou a si mesmo de sua sucessão [no tempo] e de sua extensão [no espaço]; é o conceito que-veio-a-ser conceito simples do todo. Mas a efetividade desse todo simples consiste em que aquelas figuras, que se tornaram momentos, de novo se desenvolvem e se dão nova figuração; mas no seu novo elemento, e no sentido que resultou do processo.” (HEGEL, 2005, p. 31).
E adverte:
“Na figura que acaba de aparecer, a consciência sente a falta da expansão e da particularização do conteúdo; ainda mais: falta-lhe aquele aprimoramento da forma, mediante o qual as diferenças são determinadas com segurança e ordenadas segundo suas sólidas relações.
Sem tal aprimoramento, carece a ciência de inteligibilidade universal; e tem a aparência de ser uma posse esotérica de uns tantos indivíduos. Digo “posse esotérica” porque só é dada no seu conceito, ou só no seu interior; e “uns tantos indivíduos”, pois seu aparecimento, sem difusão, torna singular seu ser-aí. Só o que é perfeitamente determinado é ao mesmo tempo exotérico, conceitual, capaz de ser ensinado a todos e de ser a propriedade de todos”. (HEGEL, 2005, p. 32).
E, em todo esse processo, a consciência, que procura o entendimento racional, na realidade, é sujeito e objeto e não encontra nenhuma satisfação limitada, pois conforme Hegel:
“Portanto, essa violência que a consciência sofre – de se lhe estragar toda a satisfação limitada – vem dela mesma. No sentimento dessa violência, a angústia ante a verdade pode recuar e tentar salvar o que está ameaçado de perder. Mas não poderá achar nenhum descanso: se quer ficar numa inércia carente-de-pensamento, o pensamento perturba a carência-de-pensamento, e seu desassossego estorva a inércia.” (HEGEL, 2005, p. 76).
Quanto ao conceito é imprescindível fazer, ainda, a seguinte indagação: o que é o saber conceituante? E a resposta é a seguinte: saber conceituante é o saber absoluto, conforme Hegel (2005, p. 537).
E o saber absoluto é tudo, menos absoluto. Absoluto é a totalidade, é uma síntese, sempre em processo. É uma reconciliação, sendo que o conteúdo conceitual é arrancado da prática social. Hegel vai “reunir no conceito o uno e o múltiplo, o idêntico e o diferente, o ser e o nada”. (SANTOS, 2007, p. 34).
3.1 Dialética do Senhor e do Escravo: em busca do reconhecimento mútuo
Na dialética do senhor e do escravo Hegel introduz um importante elemento: o trabalho. A dimensão social começa a aparecer. Não há um “eu” sem um “nós”. Uma consciência só é consciência de si na medida em que esse processo intersubjetivo de ação está presente e daí falar-se em reconhecimento. Pretende-se o reconhecimento mútuo, conforme se vê na seguinte passagem: “a consciência-de-si é em si e para si quando e por que é em si e para si para uma Outra; quer dizer, só é como algo reconhecido”. (HEGEL, 2005, p. 142).
E o reconhecimento é uma forma de concretização do pensamento de Hegel, por permitir o universal. Pressupõe o outro, relações intersubjetivas.
A partir dessa vertente Hegel trabalha o duplo sentido, conforme elucidado a seguir:
“o duplo sentido do diferente reside na [própria] essência da consciência-de-si: [pois tem a essência] de ser infinita, ou de ser imediatamente o contrário da determinidade na qual foi posta. O desdobramento do conceito dessa unidade espiritual, em sua duplicação, nos apresenta o movimento do reconhecimento”. (HEGEL, 2005, p. 143).
Mas a consciência deve suprassumir esse sentido duplo. Porque “o suprassumir de sentido duplo do ser-outro de duplo sentido é também um retorno, de duplo sentido a si mesma”. (HEGEL, 2005, p.143).
A consciência havia saído de si, e agora retorna a si mediante esse suprassumir do seu ser-outro. E também devolve a ela mesma a outra consciência-de-si, já que era para si no Outro.
Importante delinear que a escravidão apresentada por Hegel é uma relação de dominação cultural. A idéia é projetada no âmbito do trabalho, da família, do profissionalismo. Muitos trabalhadores em diferentes momentos são tidos como “coisas”.
Segundo Hegel (2005, p. 148), na dialética do senhor e do escravo não ocorre o reconhecimento mútuo, mas apenas unilateral, e por parte do escravo, que faz sobre si o que também faz sobre o outro. No arriscar a vida é que se pode alcançar a verdade do reconhecimento.
Quanto à consciência escrava Hegel faz, ainda, os seguintes apontamentos:
“A consciência escrava é consciência-de-si, e importa considerar agora o que é em si e para si mesma. Primeiro, para a consciência escrava, o senhor é a essência; portanto, a consciência independente para si essente é para ela a verdade; contudo para ela [a verdade] ainda não está nela, muito embora tenha de fato nela mesma essa verdade da pura negatividade e do ser-para-si; pois experimentou nela essa essência. Essa consciência sentiu a angústia, não por isto ou aquilo, não por este ou aquele instante, nas sim através de sua essência toda, pois sentiu o medo da morte, do senhor absoluto […].
Entretanto, esse movimento universal puro, o fluidificar-se absoluto de todo o subsistir, é a essência simples da consciência-de-si, a negatividade absoluta, o puro ser-para-si, que assim é nessa consciência. É também para ela esse momento do puro ser-para-si, pois é seu objeto no senhor. Aliás aquela consciência não é só essa universal dissolução em geral, mas ela se implementa efetivamente no servir. Servindo, suprassume em todos os momentos sua aderência ao ser-aí natural; e trabalhando, o elimina.” (HEGEL, 2005, p. 149-150).
José Henrique dos Santos (2007, p. 202) sublinha que vem do senhor o agir essencial, “diante do qual o agir do escravo aparece destituído de essência (pois é o fazer de uma ferramenta obediente). Mas se é assim, o reconhecimento resultou desigual”.
Santos (2007) ressalta:
“[…] o resultado desse conflito aponta para o desequilíbrio de forças: o senhor se torna escravo do escravo, pois “dele depende para subsistir” e não PE, pois, a essência formada; o escravo, cuja essência humana se formou na disciplina do servir, é livre, mas sua liberdade “está fora de si, no outro” (no senhor); da liberdade ele tem apenas o conceito.”
Diante da falta de reconhecimento recíproco nesse jogo de forças das consciências-de-si opostas é preciso que a consciência passe a novas experiências.
3.2 O espírito e a eticidade: breves apontamentos
Santos (2007, p.257), ao trabalhar o pensamento hegeliano no que tange ao espírito, afirma: “a razão é espírito quando descobre que a certeza de ser toda a realidade é verdadeira, consciente de que ela e o mundo são a mesma coisa”.
Hegel ressalta:
“o espírito é a substância e a essência universal, igual a si mesma e permanente: o inabalável e irredutível fundamento e ponto de partida do agir de todos, seu fim e sua meta, como [também] o Em-si pensado de toda a consciência-de-si.
o espírito é, pois, consciência em geral – que em si compreende a certeza sensível, percepção e o entendimento -, quando na análise de si mesmo retém o momento segundo o qual é, para ele, a efetividade essente objetiva, e abstrai de que essa efetividade seja seu próprio ser-para-si. […] ele é o espírito, é a essência ética efetiva”. (HEGEL, 2005, p. 305-306).
O que efetiva o espírito é a ação. Ele sintetiza a comunidade de consciências-de-si que se reconhecem como tais.
Enfim, o espírito não é uma entidade abstrata, a priori, somos nós, o sujeito humano que age, escolhe. É o autor de si mesmo.
No mundo ético, conforme Hegel (2005, p. 308), “o agir é uma efetividade de múltiplas relações éticas”. O outro passa a contar.
Hegel apresenta o belo mundo ético da Grécia e também a lei humana e a lei divina, a relação homem, mulher; pai, filho; irmão, irmã, como diferentes momentos do mundo ético.
“Esse espírito pode chamar-se a lei humana, por ser essencialmente na forma da efetividade consciente dela mesma. Na forma da universalidade, é a lei conhecida e o costume corrente. Na forma da singularidade, é a certeza efetiva de si mesmo no indivíduo em geral. A certeza de si, como individualidade simples, é o espírito como governo.
Contudo, uma outra potência ética se contrapõe a essa potência ética e [a essa] manifestabilidade: [é] a lei divina. Com efeito, o poder ético do Estado tem, como movimento do agir consciente de si, sua oposição na essência simples e imediata da eticidade. Como universalidade efetiva, o poder do Estado é uma força [voltada] contra o ser-para-si individual; e como efetividade em geral, encontra ainda um outro que ele [mesmo] na essência interior.” (HEGEL, 2005, p. 309).
Ressalta-se que o ethos é o espaço onde se vive. Onde a vida se desenvolve. Nesse cenário, a norma só é norma em si se tiver conteúdo ético, sob pena de ser uma norma irracional. A força da normatividade é muito mais forte se houver comprometimento, a participação dos indivíduos, e não o elemento coerção.
Ademais, a autonomia ética deve vigorar nas relações sociais, o que significa dizer que se eu me comprometo com determinado princípio isso comanda que eu haja de determinada forma, pois comprometimentos são níveis de exercício da autonomia.
A ética pressupõe a intersubjetividade, o dever, o agir do “eu” e do “outro”, a dimensão social é fundamental. Na eticidade tenho o outro igual a mim, em processo, não é o outro do suprassumir, é o outro simétrico. E esse processo é dinâmico, efetivo. Portanto, só tenho ética quando o outro conta, ou seja, tem o mesmo peso que eu tenho. Quando esse plano é efetivado posso falar em ética.
4 FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
A Constituição de Weimar, em 1919, foi a primeira a elevar a idéia de função social à categoria de princípio jurídico. E é também com a Constituição de Weimar que há progressivo reconhecimento de uma ordem “econômica e social com implicações para a questão da propriedade, de forma a construir uma nova etapa frente ao já superado laisser faire, laisser passer”. (FACHIN, 1988, p. 17).
Na legislação brasileira, o princípio da função social da propriedade está disciplinado nos seguintes termos:
Art. 5°, inciso XXIII, da Constituição Federal, está disposto: “a propriedade atenderá a sua função social”. (BRASIL, 2009, p. 25).
Por sua vez, o art. 1228 do Código Civil assim dispõe: “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la de quem quer que a injustamente a possua ou detenha”. (BRASIL, 2009, p. 190).
Em seguida o parágrafo primeiro dispõe:
“o direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”. (BRASIL, 2009, p. 190).
Assevera Fachin (1988) que “a função social relaciona-se com o uso da propriedade, alterando, por conseguinte, alguns aspectos pertinentes a essa relação externa que é o seu exercício”. (FACHIN, 1988, p. 17).
E mais:
“a função social da propriedade corresponde a limitações fixadas no interesse público e tem por finalidade instituir um conceito dinâmico de propriedade em substituição ao conceito estático, representando uma projeção anti-individualista”. (FACHIN, 1988, p. 20).
Aduz Fiuza (2003) que a “função social da propriedade seria elemento externo ao conceito, fundamento dos deveres do titular e dos direitos da coletividade, ou seja, restrições à propriedade”. (FIUZA, 2003, p. 28).
Lima (2003) aborda o princípio da função social da propriedade segundo duas correntes doutrinárias. A primeira como limites impostos ao direito de propriedade, tendente a comprimir os direitos do proprietário.
A segunda como um papel promocional no sentido de que a “disciplina das formas de propriedade deveria ser atuada para garantir e promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento”. (PERLINGIERI, 2002, p. 226).
Ainda, acerca do princípio da função social da propriedade, Rodrigues (2003) esclarece que o legislador constitucional determinou que o uso da propriedade fosse condicionado ao bem-estar social.
Gomes (2005) também trabalha as limitações ao direito de propriedade. Informa ser crescente a predominância do interesse público. “O Estado adota medidas restritivas ao direito de propriedade, a exemplo a função social da propriedade”. (GOMES, 2005, 142).
Souza (2009) indaga: o que seria função social? E a resposta não tarda a vir. O autor, com clareza, expõe o conteúdo da função social em concordância com o art. 1228 e parágrafos, do código civil de 2002.
E mais uma vez limitações e restrições são impostas ao direito de propriedade por parte do Estado, sem, a observância a iguais liberdades fundamentais.
Quanto às restrições legais, Fiuza (2008) elucida serem elas uma forma de proteger os direitos dos ‘outros ‘, uma vez que o exercício dos direitos de propriedade não pode solapar direitos de terceiros. E continua: “não é só esse o intuito do legislador, que busca promover a função social da propriedade, em prol do interesse público”. (FIUZA, 2008, p. 762, grifo nosso).
Faria (2005), ao trabalhar a função social da propriedade, informa que a propriedade vincula-se a um direito de uso, gozo e disposição que deve ser exercido de modo a atender sua destinação socioeconômica, ou seja, sua função.
A função social possui um conteúdo existencial, pois entrelaça-se com o princípio da dignidade humana, uma vez que o legislador constitucional a inseriu no Título I, da Constituição Federal. (FARIA, 2005, p. 218).
No mesmo sentido é o posicionamento de Martins:
“a função social nascida do texto da constitucional de 1988 traz para o instituto do direito de propriedade inovações sem precedentes, funcionalizando-o com valores sociais e existenciais. (MARTINS, 2007, p. 74).
Dessa feita, a propriedade privada tem na função social o seu conteúdo, o que significa dizer que a legitimidade da mesma está condicionada ao atendimento da função social.
Ainda sobre o tema esclarece Perlingieri (2002) que a função social predeterminada para a propriedade privada não diz respeito unicamente às limitações de cunho negativo, onde o proprietário apenas teria comprimido alguns dos seus poderes, os quais, sem ditos limites, ficariam livres e íntegros, o que aproximaria esse modelo de propriedade privada ao modelo tradicional.
A função social vai além, pois se insere num contexto inspirado na “solidariedade política, econômica, social e ao pleno desenvolvimento da pessoa”. (PERLINGIERI, 2002, p. 226).
A partir dessas considerações, traduz o conteúdo da função social da propriedade nos seguintes termos:
“O conteúdo da função social assume um papel do tipo promocional, no sentido de que a disciplina das formas de propriedade e as suas interpretações deveriam ser atuadas para garantir e para promover os valores sobre os quais se funda o ordenamento. E isso não se realiza somente finalizando a disciplina dos limites à função social. Esta deve ser entendida não como intervenção ‘em ódio’ à propriedade privada, mas torna-se ‘a própria razão pela qual o direito de propriedade foi atribuído a um determinado sujeito’, um critério de ação para o legislador, e um critério de individuação da normativa a ser aplicada para o intérprete chamado a avaliar as situações conexas à realização de atos e de atividades do titular”. (PERLINGIERI, 2002, p. 226).
A função social da propriedade, segundo o entendimento de Perlingieri e Tepedino traduz uma idéia de que ela é o conteúdo da propriedade privada. Não concebem a função social como um limite objetivo ao direito de propriedade, conforme entende Fiuza.
Zanardi (2002) ao estudar as duas correntes acima, entendeu ser a segunda a mais coerente com a sistemática civilística brasileira e com a própria Constituição Federal, na medida em que, se o proprietário não cumprir a função social poderá ser desapropriado, mediante justa indenização, e não expropriado, como seria o caso se se tratasse de propriedade privada cujo conteúdo é a função social da propriedade.
Com tal fixação apriorística, correr-se-ia o risco de “desterrar o indivíduo em prol de uma pretensa coletividade, que nada mais é do que a posição de um pequeno grupo” (NAVES, 2009, p.305).
Assim, a função social da propriedade, na perspectiva do Estado Democrático de Direito, foi explicada por NAVES (2009) quando aborda o tema sob a perspectiva dos contratos:
“a função social do contrato e a socialização do mesmo não podem significar a subordinação de pretensas utilidades sociais ou interesses públicos. O contrato realiza-se, mesmo, para a satisfação pessoal, o que não significa dar guarida ao abuso de direito. É claro que os contratantes se relacionam por motivações subjetivas e querem a satisfação de seus valores pessoais, mas essas satisfações não podem aviltar a liberdade fundamental da outra parte, nem a de outras pessoas. Funcionalizar não seria colocar o contrato “a serviço da coletividade”, mas instrumentalizá-lo na garantia de convivência de garantia de iguais liberdades fundamentais. Não há como, na tensão entre diferentes liberdades, se escolher, de antemão, qual se sobreporá, pois a decisão correta será construída no processo discursivo, diante da singularidade da relação contratual.” (NAVES, 2009, 314-315).
Essa a visão de função social da propriedade adequada aos imperativos do Estado Democrático de Direito, que é plural, e que pressupõe a garantia de convivência de iguais liberdades fundamentais.
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
É certo que a propriedade privada não é mais o direito absoluto e sacralizado do Estado Liberal e do código oitocentista de 1916, nem tampouco do paternalismo, e da burocracia do Estado Social.
Assim, a interpretação da propriedade privada e do princípio da função social da propriedade deve ser condizente com os postulados do Estado Democrático de Direito. Não pode existir uma sobreposição do interesse público por parte do Estado sobre o interesse privado e a autonomia privada do indivíduo, nem vice-versa, mas uma convivência harmônica dada a partir da perspectiva hegeliana, em que a normatividade é construção dos sujeitos no processo dialético.
Ademais, a norma constitucional e a civil, que abordam a propriedade privada e o princípio da função social da propriedade, devem ser interpretadas, no caso concreto, de forma intersubjetiva, dialógica, o que pressupõe o “meu”, o “seu” e o “nosso”. O Direito enquanto construído e reconstruído socialmente encontra reconhecimento com a participação concreta dos interessados, de forma simétrica. E mais, a propriedade privada e a função social da propriedade são a efetivação de um conceito. Assim, o conteúdo conceitual de ambas não podem ser dadas a priori, mas mediante o agir humano, discursivamente, numa perspectiva hegeliana, em que haja o reconhecimento mútuo dos interesses privados e coletivos para que propriedade privada e função social da propriedade possam conviver harmoniosamente, num mesmo cenário.
Informações Sobre o Autor
Claudia Fialho
