Prima facie, antes de analisar o papel da “textura aberta” no caso específico do Direito, é condição “sine qua non” para a própria compreensão deste singelo estudo, estabelecer o que é “textura aberta” e quais os campos a que pertence.
Conforme o próprio nome já faz menção, “Textura”, diz respeito à texto, logo à palavras e conseqüentemente, seus significados. “Aberta”, por sua vez, é um adjetivo, uma qualidade dessas palavras. Logo, “textura aberta”concerne a palavras que sempre comportam novos significados. É inerente a natureza da linguagem. Esse é o motivo de os dicionários serem extremamente volumosos, em virtude do elevado número de significados variados que uma mesma palavra pode possuir.
O mesmo fenômeno acontece no plano do Direito no que tange as suas normas. É notório que elas podem ser decupadas em normas de conduta e de organização, estabelecendo respectivamente padrões gerais de comportamento humano e distribuindo, en passant, competências e atribuições aos órgãos e entidades do poder público. Seja qual for o tipo de norma, ela nunca será individualizada, casuística, pormenorizada. Dessa razão decorre o fato de que toda norma jurídica possui “textura aberta”.
Para uma melhor compreensão, pode-se citar o artigo 121 do Código Penal brasileiro, o qual dispõe que é proibido matar alguém. Diante dessa tipificação legal, a primeira reação intelectual do ilustrado leitor é se indagar – o que é matar? Contudo, matar comporta diversos significados, dependendo do contexto em que esteja inserido. Pode ser, v.g., tirar a vida de outrem. Porém, na expressão “matar a fome”, tal verbete é dotado de um significado abissalmente antagônico – o de saciar (e neste caso tem sentido oposto, o de conservar a vida). Todavia, caso o leitor resolva optar pelo significado inicial, fará incontinenti a si mesmo outra pergunta – o que é tirar?. E dessa forma, repetida e infinitamente, sem nunca granjear atingir um resultado absoluto e definitivo. Esse é o grande problema da definição das palavras, elas são definidas pelo conceito de outras palavras.
Ultrapassadas essas explanações preliminares, pergunta-se qual a conseqüência da “textura aberta” para o Direito e para a aplicação de suas normas jurídicas?
A interpretação é obrigatória e está permanentemente presente no Direito, dela dependendo diretamente a aplicação das normas jurídicas. Daí a fundamental relevância da hermenêutica jurídica.
O significado da norma se divide em sentido e alcance. O sentido consiste no significado em tese, abstrato; enquanto alcance na aplicação da norma ao caso concreto.
Hodiernamente, no Direito, em face da generalidade das normas, defini-se primeiramente o sentido para só posteriormente se estabelecer o alcance. O que não ocorre com as normas individualizadas, nas quais não há diferença entre sentido e alcance. Nelas, quando se define o sentido, automaticamente se determina o alcance.
As normas jurídicas de comportamento prevêem um fato-tipo, o qual deverá se materializar em sociedade, correspondendo a um fato-concreto. Todavia, diante da “textura aberta” do Direito, o aplicador do Direito pode ter dificuldades em identificar se o caso presente corresponde ou não ao previsto na legislação. Como deve ele proceder? Resposta: recorrer ao caso simples – casos familiares e incontestáveis que se encaixam dentro da seara de aplicação das normas.
Assim, o aplicador do Direito deve considerar se o caso presente se assemelha suficientemente em aspectos relevantes ao caso simples. Ele tem o poder discricionário, ainda que não irracional, permitido pela própria linguagem da regra, de optar por acrescentar um caso novo dentre um rosário de casos. É uma escolha nova entre alternativas abertas. No caso das regras jurídicas, um dos critérios de maior relevância é o da finalidade da norma.
Devido à “textura aberta”, as normas jurídicas sempre se revelarão indeterminadas no momento da sua aplicação. É o preço a pagar pela utilização de termos classificatórios gerais.
Por que não fazer normas tão minudentes que nunca gerem dúvidas quanto a sua escorreita aplicação? Resposta: em virtude do caráter humano do legislador. Além disso, não se tem conhecimento de todas as possíveis combinações de circunstâncias que existem, muito menos das que venham a existir futuramente.
Destarte, o legislador ao elaborar as normas opta por uma finalidade específica. Exempli gratia, o legislador elabora a sentença “nenhum veículo pode circular num parque”, pensando em automóveis, motos, etc. Mas, pode-se questionar: bicicleta é um veículo? Assim, há variáveis não consideradas pelo legislador no momento da elaboração das normas, do mesmo modo como podem advir outras.
Segundo Maria Helena Diniz, quando o aplicador do direito não encontrar uma norma jurídica que lhe seja aplicável, não podendo subsumir o caso concreto a nenhum preceito, devido a um defeito do sistema que pode consistir numa ausência de norma, na presença de disposição legal injusta ou em desuso, estar-se diante do problema das lacunas, sendo indispensável um desenvolvimento aberto do Direito. Tal permissão de desenvolver o Direito compete aos aplicadores toda vez que aparecer uma lacuna, pois devem integrá-la, criando uma norma individual, dentro dos limites impostos pela Lei de Introdução do Código Civil.
Isto é, quando exsurge um caso não contemplado, o hermeneuta confronta as soluções em jogo e os interesses concorrentes, de modo a escolher o que melhor lhe convier. Portanto, o escopo inicial ficará mais determinado e o problema da “textura aberta” no que tange a essa norma será solucionado.
Ex positis, conclui-se que dentre todas as normas jurídicas, as normas constitucionais são as que tem um grau maior de abertura, uma vez que a Magna Carta objetiva regular um vasto contingente de matérias (de modo geral, todo o ordenamento jurídico de um torrão) não tendo condições de pormenorizá-las.
Em razão dessa realidade, ocorreu o surgimento de novos meios de compreensão da norma constitucional oriundos de métodos de interpretação constitucional oferecidos pela então denominada “Nova Hermenêutica do Século XX”, a saber: a) A Tópica de Viehweg; b) O Método Concretista de Konrad Hesse; c) O Método Concretista de Friedrich Müller; d) A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição de Peter Häberle; e) O Método Científico – Espiritual de Rudolf Smend. Apesar das pertinentes críticas das quais foram alvo, todos esses métodos têm o mérito de terem contribuído, de uma sorte ou de outra, para uma melhor interpretação dos textos em matéria de Direito Constitucional.
Alfim, encerro essas breves linhas com o percuciente escólio da lavra do emérito mestre da universidade de Oxford Hebert Hart extraído do seu livro intitulado “O Conceito de Direito”:
“A textura aberta do direito significa que há, na verdade, áreas de conduta em que muitas coisas devem ser deixadas para serem desenvolvidas pelos aplicadores de direito, os quais devem determinar o equilíbrio, a luz das circunstâncias, entre os interesses conflitantes que variam em peso, de caso para caso, afinal o mundo jurídico não está fechado e é necessário dar dinamismo ao direito.” [1]
Informações Sobre o Autor
Francisco Carlos Távora de Albuquerque Caixeta
Advogado/PA. Bacharelado em Direito pela Universidade Federal do Pará (UFPA) e pós-graduando em Direito Médico com capacitação para o ensino no magistério superior pela Escola Paulista de Direito (EPD).
