Regime de importação de aplicativos para smartphones

Resumo: O presente artigo tem como intenção discutir como vai acontecer a importação de aplicativos para smartphones, abordando o conceito de intangível, tratando das informações que devem ser prestadas a Receita Federal e discutindo quais impostos vão incidir nesta operação de importação.

Palavras chave: siscoserv. Intangível. Smartphones. Importação. Aplicativos.

Abstract: This article has the intention to discuss as will happen the apps’s import for smartphones, abording the concept of intangible, listing about the informations who have to be presented to the Brazilian Tax’s Authority and discussing which taxes will be present on that operation. 

Keywords: siscoserv. Intangible. Smartphones. Importation. Apps.

Sumário: Introdução. 1. Intangível, Conceito e Natureza Jurídica; 2. O Que é Controle Aduaneiro; 3. Siscoserv; 4. Impostos que incidem na operação; 5. Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

O Brasil alcançou em 2016 a marca de 244 milhões de dispositivos móveis ligados a internet, deste total 168 milhões são smartphones[1], os aparelhos móveis inteligentes fazem parte do nosso cotidiano, movimentam um mercado bilionário e possuem uma cadeia produtiva enorme, contudo, diferente de outros produtos industrializados, tão importante quanto seus componentes físicos – circuitos, bateria, tela de cristal líquido, câmera, etc – são seus componentes intangíveis, ou como nós popularmente os conhecemos, aplicativos.

Da mesma forma que os insumos físicos que compõem os smartphones os aplicativos também possuem suas peculiaridades de produção e em muitos casos são importados pelos fabricantes para produção dos telefones, desta forma o presente artigo tem o objetivo de definir em linhas gerais como é feito o controle aduaneiro na importação dos aplicativos para smartphones no Brasil.

1. INTANGÍVEL, CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

Por se tratar de software, o aplicativo para celular é um bem intangível visto que não possui uma natureza corpórea da mesma forma que um veículo automotor ou um aparelho de televisão, mas, a sua comercialização acarreta variação no patrimônio dos envolvidos, assim, por definição legal, o software, possui a natureza jurídica de direito autoral, conforme podemos inferir no artigo 1º da lei 9.609 de 1998.

“Art. 1º Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados.”

Por se tratar de intangível o aplicativo de celular em regra não é considerado mercadoria e desta forma seu regime de importação será diferente, o caput do artigo 25 da lei 12.546/11 assim como a Instrução Normativa nº 1277 de 2012 da Receita Federal estabelecem a obrigação dos residentes no Brasil de prestar informações no que tenha relação a importação e exportação de intangíveis.

“Art. 25. (lei 12.546/11) É instituída a obrigação de prestar informações para fins econômico-comerciais ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior relativas às transações entre residentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados.”

“Art. 1º (I.N. 1277/12) Fica instituída a obrigação de prestar informações relativas às transações entre residentes ou domiciliados no Brasil e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados.”

2. O QUE É CONTROLE ADUANEIRO

O controle aduaneiro é exercido nos territórios dos Estados desde tempos antigos, onde, o poder dominante começou a policiar suas fronteiras fiscalizando ali todo o trânsito de pessoas, mercadorias e dinheiro.

“A atividade aduaneira possui estreita vinculação com a comercialização de mercadorias entre diferentes territórios, observada até mesmo em antigas civilizações. A vigilância das fronteiras do território (cidade-estado, reino, império, feudo, tribo), com o controle do tráfego externo de mercadorias, refletia o poder do ente controlador do território e era exercido por alguma espécie de autoridade aduaneira.” (FERNANDES, 2015)

Desta forma muito se engana aquele que pensa ser a atividade exercida pela aduana apenas mais uma forma do Estado tributar a atividade econômica, a função da aduana é bem mais ampla, vai englobar o controle, a arrecadação e a função de penalizar aqueles que desrespeitarem as regras de funcionamento da aduana.

A aduana surge como reflexo da soberania que todo Estado possui de controlar as suas fronteiras, tudo poderá ser fiscalizado pela aduana, reflexo do principio da universalidade do controle aduaneiro, no nosso caso, expresso no artigo 543 do Regulamento Aduaneiro.

“…a defesa e vigilância de nossas fronteiras econômicas reduz-se em última instância à defesa da soberania e da fronteira física. É pelas zonas primárias e zonas de vigilância aduaneira que o olhar atento do funcionário pode detectar a entrada e saída de mercadorias em fraude a lei e a política de comercio exterior, de armamentos clandestinos para o terrorismo, de material impróprio ao consumo, à saúde pública, aos padrões morais da sociedade e lesivo ao erário e às nossas reservas cambiais.” (LENCE, 2001)

Como já trabalhamos até aqui, vimos que a aduana tem como uma de suas funções controlar a entrada e saída de mercadorias de um determinado pais, assim, é importante para o nosso estudo destacar que no caso de intangíveis ou de prestação de serviços não existirá a materialidade que possui uma mercadoria usada como insumo industrial por exemplo, a atividade aduaneira não é restrita ao controle primário (portos, aeroportos e pontos de controle em fronteiras), o controle aduaneiro vai atuar também em zonas secundárias e é este ponto que o controle que vai atingir a prestação de serviços e a compra de intangíveis.

Geralmente as aquisições de aplicativos são feitas via download eletrônico e ativadas mediante licenças que são adquiridas também pela via eletrônica, assim, se estabelece a principal diferença no controle aduaneiro destas operações visto que não vai existir a entrada física de uma mercadoria pela zona primária, a fiscalização nestes casos vai acontecer em momento posterior a compra tendo em vista as peculiaridades observando as regras do SISCOSERV que passaremos a estudar.

3. SISCOSERV

O inciso I do artigo 25 da lei 12.546 define que ficará a cargo do MDIC estabelecer como será feita a prestação das informações relativas as operações de importação envolvendo intangíveis.

“Art. 25. É instituída a obrigação de prestar informações para fins econômico-comerciais ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior relativas às transações entre residentes ou domiciliados no País e residentes ou domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variações no patrimônio das pessoas físicas, das pessoas jurídicas ou dos entes despersonalizados.

§ 1o A prestação das informações de que trata o caput deste artigo:

I – será estabelecida na forma, no prazo e nas condições definidos pelo Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; “

 O mesmo artigo 25 da referida lei juntamente com a disposição do artigo 1º da instrução normativa 1277 da Receita Federal determinam que tal prestação de informações deverá ocorrer por meio eletrônico, desta forma por meio de ato cooperativo entre o MDIC e o Ministério da Fazenda foi criado o SISCOSERV, um sistema pelo qual os contribuintes residentes no Brasil, pessoas físicas ou jurídicas e a administração pública, vão utilizar para informar operações de compra e venda no exterior de intangíveis e serviços.

Os contribuintes deverão observar a Nomenclatura Brasileira de Serviços, Intangíveis e Outras Operações que Produzam Variações no Patrimônio – NBS, instituída pelo decreto 7.708 de 2012 no momento de declarar as operações de importação dos aplicativos.

As informações a serem prestadas são as relativas as transações entre residentes e domiciliados no Brasil e residentes e domiciliados no exterior que compreendam serviços, intangíveis e outras operações que produzam variação no patrimônio das pessoas físicas, jurídicas ou entes despersonalizados.

O SISCOSERV é compostos por dois módulos, venda e aquisição. O módulo venda (exportação) existe para o registro de prestação de serviços, venda de intangíveis e outros casos que produzam variação no patrimônio quando as operações de venda são realizadas por residentes no Brasil para o exterior.

Já o módulo aquisição (importação) é o contrário, nele são registrados as operações de prestação de serviços, compra de intangíveis, e outras situações que produzam variação patrimonial em situações que a aquisição é feita do exterior por residentes no Brasil.

Importante destacar que os serviços de frete, seguro e de agentes externos, bem como demais serviços relacionados às operações de comércio exterior de bens e mercadorias, serão objeto de registro no SISCOSERV, por não serem incorporados a bens e mercadorias.

Estão previstos no módulo aquisição do SISCOSERV, constante da portaria conjunta RFB/SCS nº 1.908/2012 , art. 3º , II, os seguintes registros:

“a) Registro de Aquisição de Serviços (RAS): contém dados referentes à aquisição, por residente ou domiciliado no País, de serviços, intangíveis ou outras operações que produzam variações no patrimônio, de residente ou domiciliado no exterior;

 b) Registro de Pagamento (RP): contém dados referentes ao pagamento relativo à aquisição objeto de prévio RAS.”

O registro de pagamento (RP) será complementar a RAS e deve indicar os dados relativos a forma como ocorreu o pagamento da operação relatada no registro de aquisição, o RP deve conter a data do pagamento, o valor (expresso na moeda informada no RAS) e se for o caso o valor pago com recurso mantido no exterior.

O prazo para a entrega da RAS é o do último dia útil do mês subsequente que houver ocorrido a o inicio da prestação de serviço, a compra do intangível ou a variação patrimonial, da mesma forma o prazo de entrega da RP é o do último dia útil do mês subsequente ao pagamento nos casos em que o sujeito passivo realiza o pagamento após a prestação do serviço ou aquisição do intangível. Se houver antecipação do pagamento o prazo é até o último dia útil do mês seguinte ao registro da RAS.

O sujeito passivo que não observar a obrigatoriedade de prestar informações ao SISCOSERV ou prestá-las com inexatidão nas situações tratadas aqui será intimado a prestar esclarecimentos em prazo estipulado pela Receita Federal e estará sujeito a multa.

4. IMPOSTOS QUE INCIDEM NA OPERAÇÃO

Quando falamos de propriedade intelectual, caso dos aplicativos, vamos ter em regra a incidência de IRRF (pagamento a pessoa domiciliada no exterior), CIDE, ISS, PIS, COFINS e IOF nas seguintes alíquotas:

“- PIS (Lei 10.865/04), 1,65%;

– COFINS (Lei 10.865/04), 7,6%;

– ISS (Lei Complementar 116/03), 5%;

– IOF, devido na liquidação da operação de câmbio para pagamento da importação de serviços, 0,38%;

– IRRF, incide nas operações de importação de intangíveis tem como alíquota geral 15%. Nos termos do art. 2º-A da Lei nº 10.168 de 2000;

– CIDE (lei 10.168/00), 10%, somente nos casos em que envolver transferência de tecnologia, art. 2, §1ª da referida lei”.

Estes tributos acima relacionados são aplicados nos casos de importação de aplicativos (intangíveis) feitos por encomenda, personalizados, quando tratamos de aplicativos utilizados em larga escala vamos nos deparar com uma situação um pouco deferente.

 No que se refere a programas de computador existem os chamados software de prateleira, conceito presente na jurisprudência e mais evidente na ADI 1945 julgada no STF em 2010, que são programas produzidos em larga escala de maneira uniforme e colocados no mercado para aquisição por qualquer interessado sob a forma de cópias múltiplas, como o windows por exemplo, na importação destes softwares via download não vai haver a incidência de PIS/Cofins importação, e do IRRF como evidente nas consultas realizadas junto a Receita Federal do Brasil.

“SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. REMESSA AO EXTERIOR. INCIDÊNCIA. A remessa ao exterior em pagamento pela aquisição de softwares de prateleira obtidos através de download na rede mundial de computadores não está sujeita à incidência de IRRF. “(Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013)

“A aquisição de programa de computador na modalidade “software” de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de “download” na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do PIS/Importação e da Cofins/Importação”. (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013)

Da mesma forma, como não existe entrada de mercadoria no território brasileiro, não existe materialidade, a aquisição é feita via download eletrônico, não há incidência de imposto de importação por não estar caracterizado o fato gerador, que seria a entrada física, como descrito no artigo 72 da lei 6.759/09 e evidente na posição da Receita Federal.

“SOFTWARES DE PRATELEIRA. DOWNLOAD. FATO GERADOR.
A aquisição de programa de computador na modalidade software de prateleira desenvolvido e comercializado no exterior e obtido através de download na rede mundial de computadores não constitui fato gerador do II.” (Solução de Consulta nº 149 de 05 de Agosto de 2013)

A questão é que muitos aplicativos para celular também podem ser considerados software de prateleira, visto que não são personalizados, são aplicados em larga escala nos smartphones e podem ser obtidos mediante download na internet, da mesma forma que o Windows ou o Office que estão presentes na maioria dos computadores fabricados no Brasil (softwares de prateleira) um aplicativo que é importado pela Samsung ou Sony, por exemplo, para compor um telefone pode ser considerado um software de prateleira, e aqui está a discussão. Será estendido aos aplicativos de celular o mesmo entendimento que nos casos dos softwares de prateleira?

5. CONCLUSÃO

Acredito ser possível reconhecer aplicativos de celular como software de prateleira, visto que, neste caso não haveria ofensa ao artigo 111 do CTN, vez que a interpretação da legislação tributária para esta operação não está acontecendo por analogia, mas por literalidade. Os aplicativos se encaixam no conceito de software de prateleira fixado pela jurisprudência do STF, e, pela posição quase unanime dos ministros defendendo ser o software de prateleira uma mercadoria independente de haver suporte físico por sua vez também afastaria a cobrança do ISS.

Assim a operação de importação de aplicativos para smartphones nessas condições continuaria obrigada a prestar informações ao SISCOSERV, por se tratar de intangível, mas sofreria incidência apenas do IOF (pela remessa de pagamento feita ao exterior), e levando em consideração a posição do STF na ADI 1945 incidiria nesta operação o ICMS importação (a depender da lei de cada estado) e a CIDE caso houvesse transferência de tecnologia.