Regimes matrimoniais diante dos princípios constitucionais vigentes – alguns apontamentos

Resumo: Este artigo teve por objetivo esclarecer que o Código Civil de 2002, um diploma legal relativamente novo, já nasceu obsoleto no que se refere à algumas regras relacionadas aos Regimes matrimoniais de bens. Diante dos princípios constitucionais vigentes e da evolução da família brasileira, não há como se conceber como Regime comum o da Comunhão Parcial de bens, já que o casal moderno pretende a descomplicação das situações que envolvem patrimônio, principalmente quando da dissolução da união em vida. Da mesma forma, inconcebível o interesse do legislador civil em inserir, dentre os Regimes especiais, o da Participação Final nos aquestos, de tão difícil aplicabilidade e sem fundamento, já que o Regime da Separação de bens possibilita uma melhor agilidade para o casal que pretende a disposição de bens sem a outorga do outro consorte, facilitando, desta maneira, a livre transação sobre eles. E, por último, analisou-se a incoerência da manutenção do Regime da Separação Legal de bens, principalmente no que tange ao casamento de pessoas maiores de 70 anos, já que se considera inconstitucional diante da lesão aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo.

Palavras-chave: Código Civil; obsoleto; Regimes matrimoniais; princípios constitucionais.

Abstract: This article aims to clarify that the Civil Code of 2002, a relatively new law, was born already obsolete when it comes to certain rules relating to matrimonial property regimes of goods. Before the existing constitutional principles and the evolution of the Brazilian family, there is no way be conceived as a common regime the Communion Partial goods, as the modern couple want to not complication of situations involving equity, especially when the dissolution of life in union . Similarly, inconceivable the civil legislature interest in entering among the special schemes, the participation Final in aquestos, so difficult to apply and unfounded, since the regime of goods separation provides better agility for the couple who want the provision of goods without the grant from the other partner, facilitating in this way the free transaction on them. And, finally, analyzed the inconsistency of maintaining the regime of separation of legal goods, especially concerning the marriage of people over 70 years, since it is considered unconstitutional before the injury to fundamental rights and individual guarantees.

Keywords: Civil Code; obsolete; matrimonial property regimes; constitutional principles.

Sumário: Introdução. 1. Breve análise evolutiva da família brasileira e o Regime comum. 1.2. Direitos e garantias constitucionais relacionados. 2. O Regime da Separação legal e as pessoas que se casam com mais de 70 anos. 2.1. Princípios constitucionais violados. 2.1. Princípios constitucionais violados. Conclusão. Referências.

Introdução

De certo que os Regimes de Bens estabelecidos pela Legislação brasileira, constituem verdadeiros estatutos que determinam a comunicação patrimonial de pessoas que pretendem conviver maritalmente. Segundo Farias e Rosenvald (2015, p. 265), quando se fala em casamento tem-se a ideia “de uma comunhão plena de vida, com o propósito de servir à realização fisiopsíquica da pessoa humana” e que “projeta consequências referentes às pessoas dos cônjuges, quanto ao seu patrimônio. ”

Muito embora o atual Código Civil tenha tentado contemplar de forma diferenciada e inovadora um novo Regime de bens, o da Participação Final nos aquestos, tal tentativa resta, até então, frustrada, já que não há conhecimento de pessoas que tenham contraído matrimônio escolhendo este Regime matrimonial, visto que há certa dificuldade em saber porque um casal escolheria este Regime, se poderia optar pelo Regime da Separação Convencional de bens, tamanha a dificuldade de entende-lo e de utiliza-lo na prática.

Ao invés de ter se preocupado em inserir um Regime de bens que não se adequa à realidade social brasileira, deveria o legislador ter optado por reconhecer as mudanças que ocorreram em nossa sociedade e que ainda reclamam por verdadeiras mudanças, pois grande parte das nossas regras que regulam as relações familiares já se encontram obsoletas diante das grandes transformações que ocorrem no âmbito do Direito de Família.

1. Breve análise evolutiva da família brasileira e o Regime comum

Numa análise evolutiva dos Regimes de bens adotados pelo direito brasileiro, percebe-se que houve, desde outrora, a necessidade de proteção da mulher casada pelo simples fato de se apresentar vulnerável diante das suas condições. Inicialmente é cediço que as mulheres eram reconhecidamente relativamente incapazes e poucas se prestavam à algum trabalho que não fosse o doméstico, com os afazeres de casa e a criação dos filhos. Pelo seu esforço, dificilmente poderiam amealhar patrimônio ou contribuir para a sua aquisição. Por isso, o mais comum era que se cassassem pelo Regime da Comunhão Universal de bens, considerado Regime comum à época, ou pelo Regime Dotal. Ambos os estatutos tinham por objetivo a proteção da mulher “do lar” na ocorrência da dissolução do vínculo matrimonial que, inicialmente, só se dava através da viuvez.

Com o passar do tempo, ao mesmo passo que a mulher se tornou plenamente capaz, lançou-se no campo laboral, reclamando do legislador da época a mudança de paradigma na abordagem dos Regimes matrimoniais, demonstrando que poderia contribuir para a formação do patrimônio comum do casal e que, portanto, o Regime comum que se adequaria à esta nova realidade, seria o da Comunhão Parcial de bens. Foi o que o legislador da Lei 6.515/77 contemplou (BRASIL, 1977).

Mas não foi a realidade adotada pelo legislador do atual Código Civil (BRASIL, 2002), pois mesmo diante das novas perspectivas no âmbito familiar e da evolução feminina no campo do trabalho fazendo frente, cada vez mais, à figura masculina, optou por manter como Regime comum o da Comunhão Parcial de bens, que já não se enquadra no dia a dia de casais cada vez mais independentes entre si, principalmente no que concerne ao patrimônio que adquirem na vigência da sociedade conjugal.

Na conjuntura do ano de 2002, o legislador já deveria ter percebido que o Regime da Comunhão Parcial de bens já não atendia mais às novas famílias e reclamavam maior rapidez na solução de conflitos que, na maioria das vezes, surgiam e ainda surgem em caso de rompimento do vínculo, em relação à divisão patrimonial.

Se essas hipóteses já podiam ser sentidas à época da publicação do atual Código Civil (BRASIL, 2002), que dirá hoje, já passados 14 anos. A família moderna, clama por descomplicação e não por regulamentações que tornam mais difíceis as soluções de conflitos oriundos do rompimento do vínculo em virtude do divórcio. O que se espera é que cada um possa refazer suas vidas de forma mais fácil, sem precisar entrar em conflito por questões exclusivamente patrimoniais, o que torna o fim da relação muito mais desgastante do que deveria ser.

Assim, o Regime de casamento, hoje, que mais se encaixa no novo modelo familiar é o Regime da Separação convencional de bens, já que permite que cada um dos consortes possa resolver o fim da relação, que já é difícil, de forma mais ágil e sem grandes decepções, porque é sabido pelo casal, desde o início, que cada um adquire com seu esforço laboral o que lhe aprouver, porque só à ele pertence, bem como está livre da necessidade de outorga do outro consorte no momento em que resolver dispor deste patrimônio, mesmo na constância do casamento. Isso é independência!

1.2. Direitos e garantias constitucionais relacionados

As mulheres não precisam mais de proteção! Diante do princípio da isonomia contemplado pelo art. 5º, caput e inciso I da Constituição Federal (BRASIL, 1988), direito individual e da personalidade, não se fala mais em diferenças relacionadas às forças laborativas no que tange às oportunidades, pois tanto o homem quanto a mulher possuem, hoje, os mesmos requisitos para o preenchimento de cargos ou para o exercício de profissões, bem como para a tomada de decisões no âmbito familiar, conforme estabelece o legislador Constitucional no art. 226 (BRASIL, 1988).

José Afonso da Silva (2009, p. 62), com verdadeira maestria, esclarece que os direitos contemplados no art. 5º, caput, são “direitos fundamentais do homem-indivíduo” e ainda “são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa e a independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado”. Esta igualdade é política, moral, social. Evidente que em certas ocasiões, pela ótica natural ou física, todas as pessoas podem se apresentar diferentes, porque todos são diferentes neste contexto, mas não sob a órbita social e política. Este, portanto, seria o papel do Estado, ou seja, conceder aos indivíduos o direito fundamental à igualdade e garantir-lhes o seu exercício.

A igualdade entre homens e mulheres está amplamente tratada no texto constitucional através da vedação à discriminação por motivos de sexo, também prevista no art. 3º, IV e art. 7º, XXX do mesmo texto constitucional (BRASIL, 1988). No primeiro caso a igualdade está contemplada como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, ou seja, como verdadeira função do Estado na manutenção da paz social; e no art. 7º, XXX, como direito social dos trabalhadores urbanos e rurais.

Farias e Rosenvald (2015, p. 274) esclarecem que ultrapassado o regime patriarcal proíbe-se, hoje, qualquer tratamento discriminatório entre homens e mulheres e que os efeitos econômicos do casamento abrangem ambos os cônjuges que, desta forma, devem compartilhar os mesmos direitos de decisão.

As mudanças sociais reclamam dos operadores do direito uma nova visão e a necessidade de utilização de técnicas hermenêuticas para adequar as situações que surgem às novas perspectivas que se apresentam, a começar utilizando-se da análise dos princípios constitucionais frente à solução de conflitos que pugnam por soluções imediatas, já que o legislador optou em manter regras, como já dito antes, obsoletas em relação à nova realidade social.

Na verdade, o Poder Judiciário cada vez mais se despe das suas funções de julgador, principalmente quando precisa decidir questões as quais a própria lei não contempla ou contempla de forma a não se coadunar com os princípios constitucionais ora vigentes e com as garantias fundamentais também contempladas pelo texto constitucional.

2. O Regime da Separação legal e as pessoas que se casam com mais de 70 anos

Da mesma forma, o legislador do atual Código Civil (BRASIL, 2002) resolveu por manter uma regra que, há muito, se encontra ultrapassada e não condiz com a realidade social vigente, no que se refere à manutenção do Regime da Separação legal de bens, principalmente na hipótese de casamento de pessoa maior de 70 anos.

Esse Regime de bens, previsto no art. 1641 do Código Civil de 2002 (BRASIL, 2002) e no art. 258, parágrafo único, II do Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), não está inserido dentre os Regimes de bens convencionais que podem ser escolhidos na forma do que estabelece o art. 1639 (BRASIL, 2002). Tal Regime é imposto pelo legislador às pessoas que se casam em situações excepcionais, como é o caso daqueles que infringem as causas suspensivas da celebração do casamento, previstas no art. 1523 (BRASIL, 2002), das pessoas que necessitam de autorização judicial para casamento, bem como daqueles que se casam com mais de 70 anos de idade.

É de se espantar que tal regra, que já era prevista no Código Civil de 1916 (BRASIL, 1916), tenha sido mantida no atual Código Civil (BRASIL, 2002), o que representou verdadeiro retrocesso diante da nova realidade social que já se experimentava em 2002, que dirá agora, quase 14 anos depois.

Aliás o legislador em 2010, através da lei 12.344 (BRASIL, 2010), poderia ter modificado esta realidade se tivesse optado por excluir tal regra aplicável, naquela época, aos homens maiores de 60 anos de idade e às mulheres maiores de 50 anos de idade. Entretanto, preferiu modificar a idade de outrora, que era de 60 anos para 70 anos de idade, tanto para homens quanto para mulheres, embora existisse Projeto de Lei do Senado, de n° 209 de 2006, do Senador José Maranhão (BRASIL, 2006), que previa a revogação do inciso II do art. 1641 do Código Civil recentemente publicado àquela época. Infelizmente este Projeto restou arquivado em 03/02/2011.

Neste caso, especificamente a igualde violada está relacionada à idade, pois o legislador do Código Civil (BRASIL, 2002), ao determinar tal regramento em nenhum momento reconheceu que tais pessoas estivessem privadas do seu discernimento por acometimento de doenças mais apropriadas a idades mais avançadas.

A Professora Maria Berenice Dias no seu artigo “Mais 10!” (no prelo) criticou a atitude do legislador que preferiu alterar em 10 anos a idade para estabelecer a lucidez do indivíduo que resolvia se casar, impossibilitando-o de escolher o Regime de bens que melhor lhe aprouvesse. Afirmou a Autora que não sabe em que estudos o legislador se baseou para decretar que a capacidade do indivíduo só poderia ser aferida como plena até os 70 anos de idade. Salientou, ainda, que tal incapacidade proveniente da idade somente se aplicaria à escolha do Regime patrimonial em caso de possível matrimônio, mas não em relação à possibilidade de votação, de trabalho e até sustento de toda uma família.

2.1. Princípios constitucionais violados

Neste contexto, pode-se afirmar que esta norma afronta direitos fundamentais elevados ao patamar de princípios constitucionais, como os da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, tendo em vista estabelecer parâmetros diferenciados em função de idade, bem como pelo fato de tolher a liberdade de escolha de forma infundada. Tudo isso acaba por, indiretamente, ferir a dignidade do indivíduo. Além do mais, afronta o Estatuto do Idoso, Lei 10.741/2003 (BRASIL, 2003), que ratifica a obrigatoriedade do respeito à dignidade do idoso. A regra do art. 1641, II (BRASIL, 2002), estabelece uma incapacidade senil presumida, impossibilitando o exercício da autodeterminação, com o objetivo da preservação de interesses que não se consegue discernir.

Não há como se limitar a interpretação do direito fundamental à liberdade, pois ele não está relacionado apenas à escolha da religião, ao pensamento, mas às demais escolhas que o indivíduo deve fazer durante toda a sua vida e em todas as idades. Se o próprio legislador não criou nenhuma espécie de incapacidade aos maiores de 70 anos, não poderia, assim, tolher o direito de essas pessoas escolherem o Regime matrimonial que entenderem mais adequado à sua situação. Portanto, se o pretexto do legislador foi estabelecer proteção ao próprio indivíduo, porque não o proibiu de praticar quaisquer outros atos, mas tão somente este, relacionado à escolha do Regime matrimonial?

A liberdade de escolha está intrinsecamente relacionada ao princípio da autonomia privada e reconhecida também pelo art. 1639 do Código Civil (BRASIL, 2002). As limitações estabelecidas em lei devem ter fundamentos jurídicos plausíveis. Mas especificamente quando se refere ao Regime da Separação legal de bens percebe-se que a vontade das partes se torna totalmente irrelevante.

Se o pretexto do legislador foi proteger o indivíduo de eventuais aventureiros ou exploradores que queiram contrair matrimônio única e exclusivamente pelo interesse no patrimônio da pessoa idosa, é bom que reconheçamos, também, que nesta sociedade moderna na qual vivemos atualmente, pessoas com 70 anos de idade ainda são consideradas produtivas e capazes muitas vezes de sustentarem toda uma família ou de contribuírem, não só financeiramente, mas também na criação de netos e bisnetos e, desta forma, não necessitam de proteção desta natureza.

Nas palavras de Rolf Madaleno (2011, p. 58):

“[…] é preciso extrair algumas importantes conclusões, no sentido de evitar possa a idade meramente cronológica de alguma forma frear a liberdade e autonomia da pessoa, como se a aptidões da pessoa e sua capacidade intelectiva pudessem ser determinadas apenas em razão à contagem do tempo, e como se o tempo fosse por si só fator determinante para retirar do sujeito o sagrado e fundamental direito de se autodeterminar, consciente dos efeitos e da responsabilidade de sua conduta, salvo tenha sido diagnosticado alguma demência cerebral.”

Sob o pretexto de estar protegendo o patrimônio dos futuros herdeiros, é bom que se esclareça que pelo preceito do art. 426 do Código Civil (BRASIL, 2002), não se pode estabelecer uma ligação desta proteção com eventual expectativa de direitos de pretensos herdeiros, já que o legislador é claro ao reconhecer a inexistência de herança de pessoas que ainda não vieram à óbito. Assim, não pode o próprio legislador estabelecer, num artigo (1641, II), a limitação à escolha de Regime de bens de pessoa maior de 70 anos e, ao mesmo tempo, garantir a esta mesma pessoa a liberdade de fazer com o seu patrimônio o que lhe aprouver, impossibilitando qualquer espécie de recurso impeditivo dos seus futuros herdeiros que, reconhecidamente, não têm nenhum direito garantido, mas mera expectativa de adquiri-lo.

E o que não dizer da afronta ao princípio da dignidade do homem? Previsto no art. 1º, III (BRASIL, 1988) como fundamento da República Federativa do Brasil, caracteriza-se como verdadeiro supra princípio que, nas palavras de José Afonso da Silva (2009, p. 38) “não é apenas um princípio da ordem pública, mas o é também da ordem política, social, econômica e cultural. Daí sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional”. Diante disso, abarca todos os demais princípios e garantias constitucionais que pretendem a proteção do indivíduo como pessoa, garantindo-lhe a possibilidade de ter assegurados direitos básicos, alguns deles aqui já mencionados, quais sejam, os da igualdade e da liberdade.

Este contrassenso legislativo, em que a regra não se coaduna com os princípios, gera verdadeiro espanto aos aplicadores do Direito. Nas palavras de Farias e Rosenvald (2015, p. 37) “as regras são relatos descritivos de condutas, com um conteúdo objetivo, certo e específico” e, ainda que “a interpretação de uma regra está sempre balizada pelos fundamentos dos princípios que inspiram a edição dessa regra. Trata-se, notadamente, de um resultado determinado almejado pela regra, a partir da compreensão dos caminhos abertos pelos princípios” (FARIAS e ROSENVALD, 2015, p. 38).

Os mesmos autores acima afirmam que o Direito das Família, como qualquer outro ramo do Direito deve estar ligado às “linhas-mestras traçadas pelo sistema” constitucional, havendo perfeita vinculação das regras aos princípios já mencionados (FARIAS e ROSENVALD 2015, p. 54).

Autores são unânimes no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade desta regra porque também se contrapõe, segundo Farias e Rosenvald (2015, p. 279) ao “movimento de intervenção mínima do Estado nas reações de família (também apelidado de direito de família mínimo), afrontando a autonomia privada. ”  Por isso, nunca é despiciendo afirmar que a manutenção desta regra da imposição do Regime matrimonial da Separação legal ou obrigatória, afronta princípios constitucionais atinentes ao Direito das Famílias, bem como representa um retrocesso jurídico ao permitir a intervenção, sem fundamento, do legislador na esfera privada do indivíduo.

Como bem salienta Rolf Madaleno (2011, p. 41), ao comentar a eficácia dos direitos fundamentais no âmbito deste ramo do Direito, a família moderna é estabelecida nas bases da igualdade entre seus membros e na liberdade de escolhas “não podendo ser concebida qualquer restrição ou vacilo a este espaço constitucional da realização do homem em sua relação sociofamiliar. ”

Conclusão

Assim, podemos concluir que a limitação estabelecida pelo Estado legislador no sentido de não permitir às pessoas com mais de 70 anos a possibilidade de escolha do Regime matrimonial que se adequa à sua vontade, afronta não só o princípio da liberdade, como também o princípio da igualdade porque impõe uma discriminação formal no que tange à idade do indivíduo em comparação com outras pessoas, bem como o princípio da dignidade humana que abrange todos os demais, além de se contrapor ao princípio da Intervenção mínima estatal nas relações familiares. Esta regra, portanto, prevista no art. 1641, II do Código Civil (BRASIL, 2002) vigente resta obsoleta e inconstitucional.

Podemos inferir de tudo o que já foi dito que o atual Código Civil (BRASIL, 2002) se encontra desajustado à nova perspectiva da família moderna brasileira e que o esforço do legislador em abandonar a ideia retrógrada e patriarcal do Estatuto Civil anterior, não foi suficiente para atingir questões que ainda reclamam outro pensamento.