Responsabilidad médica estatal

INTRODUCCIÓN

La responsabilidad médica sigue siendo un tema de grandes controversias y abundantes conflictos judiciales, es el reflejo del deterioro de la ciencia médica como una rama paternalista, desplazándose cada vez más la relación vertical médico-paciente, en virtud de las exigencias sobre consentimiento informado y la aplicación responsable de las nuevas técnicas y avances tecnológicos para el tratamiento e investigación de enfermedades. América latina comparte las preocupaciones sobre la práctica médica, siendo un régimen común el de la responsabilidad subjetiva tanto en el campo civil profesional como patrimonial de las entidades de salud pública como es el caso de Chile y Argentina, donde la jurisprudencia es generosa en el tratamiento de los conflictos derivados del ejercicio médico fallido.

En Colombia hay un desarrollo jurisprudencial paralelo al español frente a las teorías de las cargas dinámicas de la prueba, especialmente del nexo causal y, a las teorías de inversión de la prueba. En esta oportunidad se ofrece un panorama no sólo de la evolución del tratamiento judicial en Colombia sobre responsabilidad médica estatal sino una reflexión sobre los obstáculos que para su aminorización  plantea la forma cómo funciona el sistema de salud en Colombia.

Se insiste en la trascendencia del consentimiento informado ilustrado sobre la base de una relación médico-paciente sustentada en el respeto por la autonomía del individuo y la dignidad humana, las características y utilidades de la historia clínica, sus formas de diligenciamiento (historia clínica informatizada) y utilidad incluso para la formación médica y,  las aclaraciones jurisprudenciales acerca de la reserva de este documento con las excepciones a dicha cláusula legal. Así mismo, las particularidades sobre la responsabilidad de resultado en los casos de cirugía plástica y estética.   

Finalmente, se ofrece un recuento de las discusiones sobre bioética médica que en sede de constitucionalidad o de revisión de tutelas ha debatido la Corte Constitucional, sobre temas sensibles  como el aborto, el homicidio por piedad, la genética médica como prueba de la filiación, el trasplante de órganos, el hermafroditismo entre otros así como los retos y dificultades que plantean los avances tecnológicos a la ciencia médica para los fines de investigación científica, tratamiento de enfermedades y promoción de la salud, teniendo al ser humano como fin y no como instrumento.

1. APUNTES SOBRE RESPONSABILIDAD MÉDICA ESTATAL EN IBEROAMERICA

I. CHILE

En Chile la responsabilidad estatal tiene su fundamento constitucional de forma más concreta en los artículos 6, 7 y 38. El primero de ellos reza: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.

Acto seguido el artículo 7º de la misma carta señala: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”.

Así mismo, el artículo 38 superior prescribe que “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las Municipalidades, podrá reclamar ante los Tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

Finalmente, los artículos 4 y 44 de la Ley Orgánica 18.575 sobre las bases generales para la administración del Estado establecen en su orden lo siguiente: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado”, y: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal”.

En el caso de la falla médica cuya responsabilidad es del Estado, sus fundamentos desde luego no se escapan a lo prescrito en estas disposiciones. La declaratoria de responsabilidad por los servicios de salud no exige la prueba de una culpa personal del profesional médico o del personal asistencial como funcionarios públicos y se encuentra al margen de la responsabilidad  civil, penal o disciplinaria.

Según el profesor FIAMMA OLIVARES[1] las disposiciones previstas en la constitución y en la Ley orgánica 18.575 son incompatibles e inconciliables, ya que para la Constitución no es la conducta del órgano público la que admite responsabilidad sino, el hecho de que haya una víctima que no esté en la obligación jurídica de sufrir un daño, mientras que para la ley orgánica la entidad pública debe cometer una falla en el servicio para que el daño sea indemnizable. Considera el citado autor que el artículo 44 arriba trascrito sería inconstitucional, pese a que la doctrina y la jurisprudencia han coincidido en que según la regla de interpretación del artículo 1562 del código civil chileno, la falta del servicio está referida a una omisión, es decir, a que no se preste el servicio, no existiendo contradicción con la norma constitucional, por lo que puede aplicarse a las faltas de los servicios de salud.

De lo que puede concluirse que en el caso chileno el sistema de imputación de responsabilidad es de  naturaleza objetiva, pese a que la doctrina habla de una falta o falla del servicio, no media la negligencia, la impericia o la culpa, mucho menos el dolo y, con la prueba de presentarse la falta y la existencia de un daño que no se considere una carga jurídica, surge para  la víctima el derecho a reclamar la indemnización del daño y para los servicios médicos, la obligación de responder.

Esta consideración es confirmada por la doctrina chilena que ha desarrollado la teoría del órgano, según la cual, el daño recae directamente en el órgano administrativo competente y la víctima puede demandar directamente al  organismo de salud respectivo, quedando relegada la culpa personal del funcionario público, cuya relación se limita a la que tiene con la entidad pública en cuya representación actuó.[2]

Lo propio ha hecho la jurisprudencia al referirse a esta teoría, que se expone en el fallo de la Corte Suprema de 1998[3]:

“(…) Dentro de las teorías que la doctrina ha planteado, a fin de determinar la forma como se vincula jurídicamente el poder público y los individuos y, consecuentemente, la manera como los actos de la administración resultan imputables y oponibles, directamente al Estado, se encuentra la denominada Teoría del Organo, sustentada sobre disposiciones constitucionales y legales, las que debidamente concordadas dan origen a un sistema legal integral y cohesionado, con trascendental importancia tutelar o protectora en relación a los actos administrativos. En efecto, para esta teoría las consecuencias derivadas de la actuación irregular de un funcionario, como también, de los daños causados a terceros, con ocasión de aquéllos, dan lugar a la puesta en movimiento de la responsabilidad administrativa, que será determinada conforme al procedimiento disciplinario respectivo y aún a comprometer la responsabilidad civil y penal del agente, sin que se vean constreñidos a desentrañar y a probar los móviles sicológicos de la conducta del agente, esto es, las faltas o arbitrariedades u omisiones cometidas por el funcionario público hacen responsables directamente, a la Administración frente a los administrados.

En nuestro Derecho, hasta el año 1970, predominó el concepto de que el Estado, que se vale de agentes públicos para desarrollar su actividad, no respondía de los actos o hechos dañosos causados a particulares por sus agentes, el único responsable sería el propio agente público que hubiere actuado con dolo o culpa. A partir de 1970, la doctrina y la jurisprudencia comenzaron a aceptar la responsabilidad estatal, buscando salida a través de la aplicación de las normas de derecho común, esto es, acudiendo a las normas del Código Civil, que establecen la responsabilidad extracontractual o aquiliana. Posteriormente, en nuestro ordenamiento respecto a la responsabilidad extracontractual, se ha ido imponiendo la Teoría del Organo, que encuentra su fundamentación en las normas constitucionales que unidas a otras leyes, han ido fijando el estatuto de esta responsabilidad administrativa. De esta forma, el artículo 6 de la Constitución Política expresa que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, agregando que los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo; y finalmente, que la infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Por su parte el artículo 38 de la Carta Fundamental, previene que una ley orgánica constitucional determinará la organización constitucional básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que debe fundarse y asegurará, tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella, como la capacitación y perfeccionamiento de sus integrantes; mientras que en su inciso segundo establece que cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.

Consecuente con el precepto constitucional aludido, en 1986, se dictó la ley 18.575,

Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que en su artículo 3 pone a la Administración del Estado al servicio de la comunidad, debiendo atender las necesidades públicas, en forma continua y permanente. Por su parte, el artículo 4 del mencionado cuerpo legal, expresa que el Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado, mientras que el artículo 44 agrega que los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta de servicio y en su inciso segundo concluye que no obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiese incurrido en falta personal. Explicando las disposiciones transcritas en los considerandos anteriores, el profesor Enrique Silva Cimma, en su obra Derecho Administrativo Chileno y Comparado, El Control Público, expone que nuestro ordenamiento jurídico, al regular la materia en examen, ha consagrado un tipo de responsabilidad objetiva, coincidiendo con las teorías contemporáneas de derecho público, que fundamentan la responsabilidad extracontractual del Estado en la tesis del riesgo o daño o falta de servicio, agregando que el establecimiento de una

Responsabilidad de derecho público y de naturaleza objetiva es de singular trascendencia, porque la hace procedente por el sólo hecho de que un ente administrativo cause un daño en el ejercicio de sus funciones, sin que sea necesario individualizar a la persona natural que con su acción u omisión causó el perjuicio, ni probar la culpa o el dolo de su conducta, ni tampoco discernir si la actuación de la administración pública fue lícita o ilícita, o si materializó en un hecho o en un acto administrativo.

Según la tesis consignada en el fundamento precedente, con la cual este sentenciador concuerda, en nuestro derecho la responsabilidad es objetiva, es decir, opera aunque no haya culpa de algún funcionario o del servicio; toda vez que no es un elemento de la llamada falta de servicio, la negligencia o culpa, que si constituye un elemento esencial de la responsabilidad extracontractual; en ésta última, el artículo 2284 del Código Civil, señala como requisito del cuasidelito, la culpa; en cambio tratándose de la falta de servicio, el precitado artículo 4 de la ley 18.575 dicho requisito no se encuentra consignado por el legislador, dentro de la responsabilidad administrativa, debiendo concluirse, necesariamente, que su intención fue la de consagrar la responsabilidad objetiva, puesto que el artículo 4 citado, habría sido dictado en forma innecesaria, si la responsabilidad del Estado hubiese estado ya regida por las normas del título XXXV del Libro IV del Código Civil, referida a los Delitos y Cuasidelitos.

En consecuencia, la falta de servicio puede consistir en una acción, omisión o abstención, en una acción voluntaria, como una imprudencia, equivocación o torpeza, en otros términos, hay falta de servicio cada vez que el servicio público ha funcionado mal, ha funcionado prematura o tardíamente; por lo tanto, para que la responsabilidad del Estado o del organismo estatal tenga lugar, ya no resulta imprescindible la evaluación subjetiva de la conducta del agente público; para que la víctima tenga derecho a ser indemnizada, es suficiente que la actuación del agente público esté relacionada con el servicio u órgano público y que exista un vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño producido (…)”

Por otro lado, se consideran como presupuestos necesarios a este tipo de responsabilidad: a) la existencia de un daño, entendido como lesión, detrimento, dolor que sufra una determinada persona y que sea verificable, es decir, real y no hipotético; b) una relación de causalidad entre el daño y la falta cometida por los servicios de salud, esto es, que el daño sea consecuencia mediata o inmediata de la actividad o inactividad de los servicios de salud o de los funcionarios hospitalarios y, c) que los funcionarios públicos que provocaron el daño lo hayan hecho e ejercicio de sus funciones, requisito que no debe concurrir siempre porque la falla o inactividad pude ser hospitalaria, es decir, de otro servicios comunes la entidad y no del personal asistencial.[4]

Así mismo se consideran eximentes de responsabilidad por esta causa la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de la víctima y el hecho de un tercero. En todo caso la víctima debe ser reparada o indemnización de forma integral, considerando el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral, siendo la reparación compensatoria, pues en el caso de los perjuicios que se traducen en lesiones irreversibles o en muerte, es lógico que la reparación no pueda consistir en devolver las cosas a su estado normal antes de la ocurrencia del daño.[5]

II. VENEZUELA

En el caso de Venezuela, la Ley sobre el Ejercicio de la Medicina en su artículo 15 prescribe: “(…) Todas las instituciones dedicadas a la prestaci6n de servicios de asistencia médica se regirán por los Reglamentos o normas que dicte el Ministerio de Sanidad y Asistencia Social. Estas instituciones deberán contar con los edificios y ambientes apropiados; con personas capacitadas; con materiales y suministros adecuados y en general con los elementos indispensables para la clase de ejercicios que ofrezcan (…)”[6].

Se distinguen entonces las fronteras entre la responsabilidad personal del médico o de cualquier miembro del personal asistencial y la responsabilidad de la institución, que debe cumplir todos los requerimientos que la ley del ejercicio de la medicina exige para prestar los servicios de salud, lo que en principio determina los elementos para evaluar o no una situación de falla en los servicios, pues se trata de la persona jurídica de la institución de sanidad que asumiría un  tipo de responsabilidad compleja ante la víctima.

La doctrina también analiza la responsabilidad civil desde el punto de vista de la enseñanza de la medicina a los médicos dentro de los centros hospitalarios, cuando ya se encuentran graduados y en entrenamiento por parte de los profesionales de más experiencia. Se aduce que hay un tipo de responsabilidad compleja en el ejercicio de los entrenados, pues en el evento de un daño por parte de un equipo médico, la víctima o sus  familiares pueden demandar íntegramente al grupo de profesionales por el resultado que se produjo, según lo consagra la ley civil.[7]   

Ahora bien, las disposiciones constitucionales que protegen el derecho a la salud como un derecho social fundamental y que establecen las reglas para el ejercicio de la medicina tanto para las instituciones como para los profesionales mismos, infiere la tesis de una responsabilidad subjetiva que se genera como consecuencia de los errores médicos, pues se considera elemento de análisis fundamental la praxis médica y el rigor en el ejercicio de esta profesión, en orden a garantizare el derecho a  la salud.

Así, los artículos 83 y 84 establecen lo siguiente, el primero: “La salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la vida. El Estado promoverá y desarrollará de políticas orientadas a elevar la calidad de vida, el bienestar colectivo y el acceso a los servicios. Todas las personas tienen derecho a la protección de la salud, así como el deber de participar activamente en su promoción y defensa, y el de cumplir con las medidas sanitarias y de saneamiento que establezca la ley, de conformidad con los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por la República”.

Y el segundo: “Para garantizar el derecho a la salud el Estado creará, ejercerá la rectoría y gestionará un sistema público nacional de salud de carácter intersectorial, descentralizado y participativo, regido por los principios de gratuidad, universalidad, integralidad, equidad, integración social y solidaridad. El sistema público nacional de salud dará prioridad a la promoción de la salud y a la prevención de las enfermedades, garantizando tratamiento oportuno y rehabilitación de calidad”.

Consagraciones que guardan intrínseca relación con la protección del derecho a  la vida y en especial a la calidad de vida, pues en desarrollo de estas disposiciones el ejercicio de la medicina es considerado un servicio público destinado a satisfacer intereses generales para el beneficio de la calidad de vida de las personas, donde las obligaciones del médico se contraen a desplegar todas las acciones para asistir a las personas no importando el estado de su salud pues el fin supremo es proteger la vida. De ahí que una mala praxis sea definida como “Toda acción medica errada de acuerdo a la opinión de expertos médicos; esto significa que no se define por la opinión del paciente o de sus familiares y amigos, y que tampoco puede definirse por la opinión del juez que participa del caso, cuya misión es definir la culpabilidad de la mala praxis y la magnitud del resarcimiento del perjudicado”[8].

Debe concluirse entonces que en Venezuela no se considera una responsabilidad de naturaleza objetiva, simplemente se establece la diferencia entre la responsabilidad personal del profesional médico que puede ser civil, penal, disciplinaria o ético médica, pero, es igualmente fundamental el papel que cumplen las instituciones de salud para la protección del derecho a la salud considerado como derecho fundamental social, en su deber de prestar un servicio de salud de calidad y de entrenar a los profesionales graduados que inician su ejercicio profesional en estas instituciones.

III. MEXICO

En México el marco constitucional del derecho a la salud, lo concibe como un derecho prestacional, una garantía individual pero en el contexto de un derecho que debe satisfacerse de manera colectiva, como una de las reivindicaciones sociales que se introdujeron a la carta constitucional  a raíz de la revolución de 1910[9].  

En ese contexto constitucional[10] así como en el desarrollo legal[11] del derecho a la salud, se tiene a la responsabilidad médica como parte integral para la protección de este derecho, así, la misma ley establece que el servicio médico debe prestarse de forma profesional, idónea, bajo principios éticos y en condiciones equitativas y de respeto por los derechos de los usuarios, por quienes se genera toda una serie de obligaciones para las instituciones sanitarias y su personal, quienes al faltar a sus deberes incurren en la responsabilidad ya sea personal o institucional y de todo el equipo médico que intervenga en la ocurrencia de un daño[12].

En México sólo es responsable como profesional quien ejerce legalmente la profesión, esto es, quien cumple las leyes superiores y ordinarias del estado Federado: la constitución de los Estados  Unidos de México, la constitución del Estado donde se ejerce la profesión, la ley general de educación, la ley de las profesiones, la ley general de salud, y la ley estatal de salud. Los profesionales médicos a título personal o la persona pública de la cual son dependientes, responden por las imprevisiones, negligencias, impericias, falta de reflexión y cuidado o falta de destreza y por exceso de confianza cuando se arriesga la integridad del paciente. La llamada responsabilidad administrativa  se trata de una responsabilidad disciplinaria del médico servidor público que incurre en mala praxis, consistente en sanciones que van desde la amonestación, la sanción económica hasta la destitución. En cuanto a la responsabilidad civil o indemnizatoria de daños, ésta generalmente es consecuente a la responsabilidad penal del médico por mala praxis y es la forma más común en que se persigue en los estrados judiciales[13].

IV. ARGENTINA

En Argentina se parte igualmente de la premisa de que el servicio público de salud debe prestarse en condiciones adecuadas y en caso de perjuicios por el incumplimiento o la prestación irregular del servicio, el Estado es responsable.  La relación del Estado por medio del hospital público con el paciente y la relación médico-paciente según la jurisprudencia, se desenvuelven en el ámbito del derecho público, bajo los cánones constitucionales de los artículos  75 incs. 19 y 23 y 36 inc. 8 de la Constitución provincial, en consecuencia la responsabilidad se encuadra en el régimen extracontractual. La responsabilidad extracontractual parte de un presupuesto determinante: el deber genérico e indeterminado de no dañar. La contractual, de su lado, requiere ineludiblemente la existencia de una obligación previa nacida de un contrato, vínculo este último que antecede en el tiempo al incumplimiento generador del daño. La jurisprudencia argentina al respecto ha señalado que: “La prestación cumplimentada en el establecimiento sanitario oficial es la consecuencia de la asunción por el Estado de una función propia. En efecto, el art. 36 inc. 8 de la Constitución de la Provincia reconoce el derecho a la salud y a esos fines garantiza a todos sus habitantes el acceso a ella en los aspectos preventivos, asistenciales y terapéuticos, sosteniendo el hospital público y gratuito”.   “…Ha expresado la Corte Suprema de la Nación que quien contrae la obligación de prestar un servicio de asistencia a la salud lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir el fin en función del cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular. Ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado, que se compromete en forma directa, ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad (…)”[14].

Sin embargo, cierto sector de la doctrina  ha señalado que cuando un paciente acude a un hospital público se establece una convención, una relación contractual con el galeno de aquella institución que le brinda el servicio médico, por lo tanto, en el evento de un daño, la responsabilidad médica es contractual[15].

V. ESPAÑA

En España el desarrollo jurisprudencial sobre la responsabilidad civil medica tiene su origen en la década de los setentas, aunque las reclamaciones habituales lo son por la vía judicial penal. Sólo en los últimos diez años se ha profundizado en temas como el consentimiento informado y la prueba de la negligencia médica. En el caso de la responsabilidad patrimonial estatal o de las administraciones públicas por fallas medicas, se trata de un régimen subjetivo de acuerdo con el artículo 139 de la ley 30 de 1992 o Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que establece la posibilidad que tienen los particulares de ser indemnizados por las administraciones o entidades públicas, debido a las lesiones sufridas por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos.

El estado actual de la jurisprudencia es el rechazo general a una responsabilidad objetiva y en todo evento, la carga de la prueba de la culpa médica y del nexo causal corresponde a quien demanda la falla medica, aunque el Tribunal Supremo admite en ciertos casos la teoría de la distribución de las cargas dinámicas y en otros la inversión de la carga de la prueba en atención a lo desproporcionado del resultado del acto médico[16]. En todo caso la responsabilidad objetiva o por los resultados demandada en virtud de los artículos 26 y 28 de la ley 26 de 1984 sobre la defensa de los consumidores y usuarios, se considera compatible con la actual tendencia jurisprudencial y con la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para atender las demandas contra la administración pública sanitaria en virtud de la ley 30 de 1992 o Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común artículo 139. La responsabilidad por los resultados se configura entonces por los riesgos relacionados con la deficiencia en la prestación del servicio por mal funcionamiento de los sistemas de calidad de los centros hospitalarios, en materia de  controles técnicos para garantizar la pureza, eficacia y seguridad de los servicios, especialmente en intervenciones quirúrgicas como cuando los pacientes sufren infecciones, en estos eventos se considera que la responsabilidad es objetiva. Últimamente, la jurisprudencia ha reconocido la responsabilidad objetiva de los centros hospitalarios por aplicación del artículo 28 de la ley 26 de 1984 sobre la defensa de los consumidores y usuarios en cuatro eventos: a) infecciones contraídas o reactivadas en el curso de una intervención médica, b) contagio por productos hemoderivados, c) fallas técnicas de aparatos implantados a los pacientes derivados de la deficiencia en el servicio prestado y, d) resultados anormales o desproporcionados[17].   

Finalmente, la doctrina considera que la responsabilidad civil del médico tanto de hospital público como privado sigue siendo un problema de grandes proporciones en España y de controversias judiciales que sólo en el 2003 produjeron más de 70.000 demandas. Existen dos conceptos que ofrecen confusión, relacionados con la responsabilidad patrimonial y la responsabilidad civil, pues ello implica que no se ha conjugado la obligación de Estado de proteger el derecho a la salud de los ciudadanos con las obligaciones del médico al ejercer su profesión[18].

Se comenta en la doctrina un nuevo tipo de responsabilidad civil médica o acciones de wrongful birth y wrongful ufe en las que se plantea la vida como daño, esto es, las demandas de padres que no obtuvieron la información necesaria antes de traer al mundo a un hijo con enfermedades congénitas y las demandas en representación del hijo por nacer con limitaciones para la vida. Se trata de una polémica no sólo desde el campo de la bioética sino jurídica, debido a las exigencias que  se plantean a las administraciones sanitarias públicas en cuanto a la calificación del consentimiento informado en  materia de genética médica[19].

2. OBSERVACIONES AL SISTEMA DE SALUD EN COLOMBIA

El sistema de salud en Colombia bajo el amparo de la nueva constitución de 1991  se convirtió en el reflejo de un nuevo modelo de Estado, Coordinador, regulador, con gran peso en materia de supervisión y vigilancia sobre la prestación de los servicios públicos, pero desligándose de su prestación directa a través de la tercerización de los más comunes: comunicaciones, servicios de aseo, alumbrado público, mantenimiento de vías, etc. La seguridad social integral es otro de ellos, los aseguramientos en salud, pensiones y riesgos profesionales han pasado también a la administración y conducción por parte de los particulares con la supervisión del Estado a través de la Superintendencia de Salud y del Ministerio de la Protección Social  en el que recientemente confluyen las carteras de Trabajo y Salud.

La clave de este cambio es que el Estado deja de ser un Estado benefactor y grande en tamaño que se consagra a la prestación directa de servicios públicos, especialmente aquellos que son de carácter esencial, lo que llevó en los últimos años a una serie crisis fiscal, pues en el caso del servicio de salud, ofertado bajo el  principio de beneficencia pública sin prever la sostenibilidad económica del sistema, el Estado olvidó diseñar las políticas públicas para promover el empleo y con ello  generar la participación de un porcentaje importante de la población que siendo aportante financiera el sistema. Sin embargo, una de las razones trascendentales para el cambio en el aparato público estatal no sólo en Colombia sino en toda Latinoamérica, fue la temible inspiración del consenso de Washington, que los denominó Estados Fallidos por su exagerado tamaño, el profundo déficit fiscal, el bajo nivel per capita, los altos índices de pobreza y poca capacidad de endeudamiento para responder por las deudas contraídas con los organismos internacionales. Las sugerencias del consenso de Washington apuntaron entonces a una reingeniería del Estado latinoamericano, a un rediseño del aparato público con evidentes influencias del neoliberalismo y claras tendencias de reducción del tamaño del Estado y de su intervención en el mercado, abriendo paso a los particulares para conformar nuevos monopolios bajo su regulación.

Inspirada en este clima de cambios nace la Ley 100 de 1993, quien reorganiza los amparos de salud, pensiones y riesgos profesionales bajo un sistema de seguridad social integral, que serían ofertados por entidades promotoras de salud privadas y fondos privados de pensiones y riesgos profesionales a escogencia del usuario o “cliente”, definido como un servicio público esencial que busca el bienestar individual y la integración de la comunidad, sujeto a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación y, como derecho irrenunciable que debe garantizar el Estado.[20]

Sin embargo, el proceso de implementación del sistema integral de seguridad social con el paso de los años no ha logrado cumplir sus objetivos de cobertura (universalidad), ni ha reducido la inequidad en el acceso al sistema debido a las barreras económicas que representan entre otros los copagos y las cuotas moderadoras para quienes a pesar de ser contribuyentes son empleados informales o de escasos recursos. Adicionalmente el sistema, como fruto de un nuevo modelo de Estado de corte neoliberal donde la salud es un servicio más que se oferta en el mercado, debe ser rentable para el particular que lo administra, ya que enfrenta las barreras económicas de una deficiente política social del gobierno y de un sistema que debe ser financieramente sostenible porque no cuenta con recursos del Estado. Es así como una las metas principales del sistema, era la universalidad, la cobertura para todos los colombianos en los amparos de salud, pensiones y riesgos profesionales en un periodo de siete años y hacia el año 2001, diseñar un Plan Obligatorio de Salud POS para toda la población. Para cumplir este propósito se crearon dos regímenes, el Subsidiado y el Contributivo, el primero estaría orientado a la prestación del servicio de salud para la población más vulnerable calculada en un 30% para el año 2000 y el segundo, para la población económicamente activa calculada en un 70%, la que aportaría al sistema no sólo a través de su descuento a nómina sino cada vez que usara el servicio, a través de copagos y cuotas moderadoras, con el fin de financiar el sistema en relación con aquellos que son subsidiados. Se preveía un crecimiento de la economía en términos de aumento del empleo y de la sostenibilidad económica del sistema a través de aquel, lo que devendría en incremento de las afiliaciones al sistema, especialmente al régimen contributivo. Sin embargo, a partir de 1999 el deterioro del empleo disminuyó el ingreso de un gran sector de la población al régimen contributivo y congeló la capacidad del régimen subsidiado, las cifras de pobreza fueron aumentando a la par y con ello se fue verificando un índice elevado de exclusión del sistema de salud en especial del subsidiado, ya por el fraude cometido por quienes logran beneficiarse sin estar en condiciones reales para necesitarlo, ya porque el sistema de selección no tiene en cuenta las cifras reales de pobreza o, porque los recursos son insuficientes y los  nuevos vinculados no tiene la garantía de un aseguramiento en términos reales. Así, el sistema ha demostrado que la ausencia de políticas públicas para reducir el deterioro de la calidad de vida de los habitantes, hace inviable que el sistema de salud sea universal.[21] 

Sin embargo, la tercerización de los servicios de salud no fue total, la constitución de 1991 también concibió el principio de descentralización y autonomía de los entes territoriales como prestadores de servicios públicos, dentro del modelo de un Estado Socia de Derecho. Es así como el Estado sigue prestando servicios de salud a través de los hospitales públicos que se convirtieron en empresas sociales del Estado ESES de primer, segundo y tercer nivel de atención, de acuerdo a la complejidad de los problemas de salud que se presentan. Los hospitales de primer nivel están bajo la administración de los municipios y los de segundo y tercer nivel a cargo de los departamentos. Los recursos del sistema general de participaciones SGP destinados en cierta proporción a la salud (Ley 715 de 2001), tienen como destinatarios precisamente a los municipios y departamentos que deben ejecutar el Plan de Atención Básica PAB que abarca las actividades de promoción y prevención de la salud a nivel colectivo y, a través de sus hospitales o ESES, funcionan también como prestadores del servicio de diagnóstico y tratamiento de enfermedades, pues las empresas sociales del Estados ESES son Instituciones Prestadoras de Salud IPS´s contratadas por las Secretarías de Salud Pública y las EPS´s  y ARS´s o Administradoras del régimen subsidiado, para la prestación de los servicios a sus afiliados y beneficiarios, especialmente los del régimen subsidiado. Esta es la explicación por la que a pesar de que en gran proporción el servicio de salud está manos de los particulares, estos como aseguradores a su vez contratan la infraestructura de servicios de salud incluso con los hospitales públicos (ESES), escenarios en los que se presentan los casos de responsabilidad médica por los que se sigue imputando al Estado las acciones, omisiones y retardos cometidos al respecto.

Con todo, el Estado sigue siendo un garante del servicio de salud como servicio esencial y como derecho irrenunciable, pues pese a la influencia neoliberal frente a las actividades del Estado según los mandatos de la nueva Constitución, la carta política también definió al Estado colombiano como un Estado Social de Derecho garante no sólo de la legalidad sino de los derechos individuales y colectivos y prestador de servicios públicos.[22] Igualmente son de suma importancia los principios de continuidad y solidaridad porque garantizan el acceso al servicio en condiciones de equidad y,[23] es frente a estos tópicos especialmente, que se evidencia la obligación de supervisión del Estado para garantizar el derecho a la salud a pesar de la reforma sectorial implementada.[24]

Según un estudio de la Organización Panamericana de la Salud del año 2002, una de las deficiencias claras del sistema es la llamada descentralización en los entes territoriales de las responsabilidades técnicas, administrativas y financieras, pues un gran número de municipios pequeños no tienen la capacidad para generar soluciones a los problemas de salud de sus habitantes, lo que ha derivado en una autonomía autárquica pues los sistemas de salud funcionan de forma aislada, ya que la trasferencia de recursos a los entes territoriales no se acompañó de capacidad de gestión. Por otro lado los sistemas de información y de coordinación de las autoridades sanitarias no están a la altura de las funciones esenciales de administrar el sistema de salud pública, pues hay debilidad en la capacidad de negociación y de establecimiento de compromisos de gestión y desempeño por parte de los establecimientos de salud. La aplicación del modelo neoliberal introduciendo la salud como un negocio de mercado no es coherente con la división político administrativa del país, pues resulta un obstáculo para armonizar las reglas de la democracia y la participación con las condiciones epidemiológicas, las soluciones tecnológicas en los servicios de salud  y las reglas del mercado basadas en el lucro y la rentabilidad financiera. Los procesos adelantados por los establecimientos de salud municipales y departamentales para avanzar en los planes de atención básica basados en las campañas de prevención y promoción de la salud y, los esfuerzos de las secretarías de salud maximizando recursos y ejerciendo vigilancia sobre la prestación de los servicios, se ven debilitados por la usencia de acompañamiento de las autoridades sanitarias nacionales como coordinadoras del Sistema General de Seguridad Social en Salud, esto es, el entonces Ministerio de Salud y el Consejo de Seguridad Social en Salud. Es insuficiente el control y vigilancia a los servicios de salud por parte de la Superintendencia de Salud por no encontrarse descentralizada. Existen otros mecanismos de control por parte de la comunidad como son las veedurías, que pueden formular sus quejas y reclamos ante los comités técnico-científicos designados por cada EPS o ante la Superintendencia de Salud. También se convirtió en mecanismo de control la acción de tutela para la garantía del derecho a la salud cuando la negación de los servicios reclamados pongan en peligro o vulneren el derecho a la vida y a la dignidad humana, considerados por sí mismos derechos fundamentales. Sin embargo todos estos medios de control más que mecanismos  de participación lo son de representación, pues en Colombia la democracia participativa no se ha consolidado y no es una excepción el funcionamiento del sistema de salud. Otro de los puntos críticos señalados  por la organización latinoamericana es acerca del recuso humano que opera los servicios de salud en el país, pues se establece la necesidad de concertación entre la demanda, las condiciones epidemiológicas y las necesidades del servicio y la formación educativa del personal asistencial. Para el momento de los análisis, se constató la proliferación de instituciones y programas de salud sin control  acerca de su pertinencia o de su eficacia para el mercado laboral en salud, igualmente, existen debilidades en la formación de gerencia en salud, sistema de información, sistemas de emergencias, monitoreo y control de gestión, lo que se traduce no sólo en fallas médicas sino hospitalarias, especialmente de las IPS´s públicas llamadas a responder por la vía contencioso administrativa. El estudio de la OMS concluye señalando, que pese a la implementación de normas técnicas de calidad para el establecimiento de unos requisitos esenciales, un plan de mejoramiento y auditoría médica de las instituciones de salud, éstas no son más que rituales al no existir un sistema de monitoreo para medir el desempeño de los procesos, pues no funcionan los comités de evaluación hospitalaria ni éstos son vigilados periódicamente por los entes territoriales. Adicionalmente, la sostenibilidad financiera del sistema se ve amenazada por la crisis económica del país, la evasión al sistema, los hechos de corrupción, especialmente de las administradoras del régimen subsidiado, el no cumplimiento de las metas de cobertura para el año 2001 y, en especial, la financiación de enfermedades ruinosas o de alto costo que desde aquella vigencia ya amenazaban la estabilidad financiera del FOSYGA y la continuidad del Instituto de Seguro Social como EPS del Estado con tendencia a desaparecer, como efectivamente ocurrió en el último año.[25]

Un estudio reciente sobre focalización del gasto público en materia de salud, permite una visión desde el punto de vista económico sobre la estabilidad financiera del sistema, pues relaciona este concepto con el de enfoque de riesgo. Desde la perspectiva económica esta focalización implica identificar individuos  que puedan ser elegibles de acuerdo con su nivel de riesgo de adquirir ciertas enfermedades o de morir con el objetivo de asegurar a los más pobres. Se parte entonces de la base de que los recursos son escasos y  el mayor aprovechamiento de ellos significa dirigirlos a los más pobres. En consecuencia, establecidos los principios del sistema de seguridad social en salud, la política social debe estar orientada por la equidad y la focalización. La equidad se traduce en prestación oportuna y de igual calidad de los servicios y puede  desde dos dimensiones: equidad en la provisión de servicios de salud y equidad en el financiamiento, éste último es precisamente la base de la sostenibilidad financiera del sistema, pues depende de la capacidad de pago individual o familiar de quienes se benefician del sistema, específicamente, quienes están vinculados  como cotizantes al sistema, ya sea porque quienes tienen iguales ingresos hacen iguales aportes (equidad vertical) o porque quienes tienen mayores ingresos hacen mayores aportes (equidad vertical). Todo esto para señalar, que la inequidad en el sistema también genera inestabilidad financiera del mismo, pues se ha demostrado históricamente, que el libre  mercado no se ocupa de la equidad porque esa no es una función del mercado. La responsabilidad social del Estado debe atender a la redistribución de la riqueza y la atenuación de las condiciones que reflejan la desigualdad en la población, donde quedan desplazados o excluidos del sistema precisamente quienes más lo demandan. Valga decir que el SISBEN como estrategia de focalización del gasto público social, es una herramienta que debe fortalecerse para hacer más visibles los objetivos de la reforma implementada a través de la ley 100 de 1993.[26]

Desde los primeros años de implementación del sistema de  salud,  se ha abogado por su transformación a través de la cimentación de un modelo de desarrollo alternativo, donde las políticas sociales y tendientes a la construcción de la equidad, sean temas prioritarios de una agenda política de desarrollo por parte del Gobierno Nacional, que estén por encima de las políticas diseñadas y pensadas para el crecimiento económico del país, pues éstas no siempre son compatibles con la satisfacción de la calidad de vida de los habitantes, especialmente, de los más vulnerables.[27]

3. EVOLUCIÓN Y ÚLTIMOS AVANCES JURISPRUDENCIALES DE LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN COLOMBIA.

El desarrollo jurisprudencial surtido en la jurisdicción de lo contencioso administrativo respecto de la responsabilidad médica estatal,  ha permitido la distinción de diferentes tesis que nos han llevado a lo que actualmente es un reconocimiento al rigor científico que implica incluso, desproveer de la prueba de un nexo causal a cargo del demandante cuando éste puede ser inferido con certeza  de forma suficiente por el fallador, de manera que pueda bastarle la probabilidad de su existencia.

Pese a los avances tecnológicos que asombran cada vez más en el campo de la medicina para optimizar los procedimientos y procurar que la labor del médico y de su equipo sea más acertada, los eventos dañosos que siguen presentándose en los hospitales y centros de salud del Estado definen otra realidad: escases de insumos, deficiencia de personal, inestabilidad laboral, reducción de honorarios, impericia en los procedimientos, descuidos y negligencia en la atención, carencia de recursos para modernización y mantenimiento, sobre oferta profesional y limitación en los niveles de complejidad para la prestación de servicios médicos, entre otros. Situaciones de tal entidad traen como consecuencia que se sigan presentando casos  en que los pacientes se agravan en su estado de salud o fallecen en una sala de urgencias esperando ser atendidos o trasladados a un centro de mayor complejidad, pacientes que luego de una cirugía presentan secuelas que no fueron advertidas o que no son consecuencia necesaria del procedimiento sino de invasiones erradas en su organismo, pacientes que luego de ser intervenidos presentan síntomas y daños funcionales por el abandono de instrumentación quirúrgica en su cuerpo, pacientes con tratamiento ineficaz o nocivo para su salud por un diagnóstico errado o u tratamiento mal suministrado por el personal asistencial hospitalario, estos y otros eventos, siguen siendo tristemente comunes y pese a las dificultades de prueba, a las explicaciones científicas y a las justificaciones desde el punto de vista institucional, la jurisprudencia ha hecho múltiples intentos para que en los conflictos se esclarezca la verdad judicial y se indemnicen los daños ocasionados  por las entidades del Estado que prestan este servicio.

Retomando las tesis jurisprudenciales conocidas en nuestro medio, pasemos a la explicación de cada una de ellas. 

En primer lugar es preciso aclarar que la declaratoria de responsabilidad por el servicio médico a cargo del Estado, se ha enmarcado siempre en el régimen subjetivo de responsabilidad, esto es, el régimen de la falla del servicio donde predomina el elemento de la culpa. Presupuesto necesario de esta tesis es que el ejercicio de la medicina implica probidad, pericia, cuidado, responsabilidad y un esfuerzo profesional limitado por la lex artis, es decir, haciendo uso de todos los elementos  cognitivos, éticos y científicos para procurar el mejor resultado aunque el galeno no pueda garantizarlo, pues su profesión es de medios y no de resultados, de manera que la sola existencia del daño no podía hacer presumir la falla del servicio[28].

Tradicionalmente el régimen  de la falla en el servicio demanda tres elementos fundamentales: 1) el daño antijurídico sufrido por el interesado, 2) la falla del servicio propiamente dicha, que consiste en el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, 3) una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio[29]. 

Inicialmente se consideró el sistema de falla probada tanto para los errores hospitalarios como para los errores médicos, surgiendo un cambio jurisprudencial en 1992 cuando se  reflexionó al respecto y se conservó la exigencia al demandante cuando se trataba de probar las fallas hospitalarias por los errores en la prestación del servicio y los daños consecuentes de irregularidades u omisiones por parte de la institución prestadora del servicio, para este primer momento el Consejo de Estado consideró oportuno aclarar que la responsabilidad civil que se demanda de los entes hospitalarios públicos es una responsabilidad civil extracontractual, cuya razón de ser estriba en el artículo 49 de la Constitución Política que define el servicio de salud como un servicio público a cargo del Estado sea que este lo preste de forma directa o bajo su supervisión y control; aunque con posterioridad se resolvería esta distinción, señalando que tanto la responsabilidad de los médicos de entidades públicas como esas mismas instituciones que tienen a su cargo la prestación del servicio de salud, se enfrentan a una responsabilidad civil extracontractual frente al paciente.[30].

En segundo lugar, pese a seguir siendo la falla el elemento esencial de la responsabilidad estatal por la prestación del servicio médico, surgiría la tesis de la falla inferida[31], que pretendía considerar como aceptable la prueba de la falla del servicio a través de la acreditación de las circunstancias que rodearon el caso concreto, circunstancias según las cuales el juez pudiera deducir la falla, llamada también falla virtual, en aplicación del principio aquel  de que “las cosas hablan por sí solas” o ipsa loquitur.

En tercer lugar, surgiría el régimen de la falla presunta, que invierte la carga probatoria en cabeza de la entidad demandada, presumiendo así mismo un rigor científico en la prueba del servicio médico que sólo el ente asistencial accionado a través de sus profesionales médicos puede explicar en juicio, debiendo acreditar  el demandante el daño y el nexo causal y, el demandado en su defensa, que actuó con la mayor pericia y diligencia en los procedimientos suministrados al paciente. Así lo sostuvo  el alto Tribunal de lo contencioso administrativo a partir del año 1992.[32]   

Una tesis posterior opta por analizar los casos de falla médica bajo el principio de las cargas probatorias dinámicas, dependiendo en cada evento litigioso cuál de las partes está en mejores posibilidades de demostrar la falla en el servicio[33].   

Con todo, el Consejo de Estado ha reconocido que en efecto hay casos en que se admite a inversión de la carga de la prueba en el personal médico asistencial y presumirse la falla, habrá eventos en que las partes estarán en posibilidad de probar los hechos materia del litigio[34] y, habrá otros casos en que ciertos hechos que constituyen la falla o el nexo causal pueden ser resultado de la prueba indiciaria a partir de hechos ya probados en el proceso judicial[35].

4. CONSENTIMIENTO INFORMADO

Mucho se ha dicho acerca del consentimiento informado del paciente y de las implicaciones que en materia de responsabilidad médica profesional y hospitalaria, tiene el hecho de no atenerse a este requisito previo a los tratamientos y procedimientos invasivos y no invasivos pero que en todo caso, como en todo acto médico y dependiendo de cada organismo humano, pueden generar secuelas o riesgos para la salud del paciente, que en casos lamentables pueden convertirse en daños funcionales o estéticos que alteran la vida normal de las personas.

El profesor GALAN CORTES ha definido el consentimiento informado como un presupuesto de lex artis y, por lo tanto, un acto clínico, cuyo incumplimiento puede generar responsabilidad. Es una de las máximas aportaciones que el derecho ha realizado a la medicina. Es un derecho humano primario y a la vez una exigencia ética y legal para el médico. Su desarrollo conoció distintas etapas: “consentimiento voluntario “, “consentimiento informado “, “consentimiento válido “; actualmente, el “consentimiento auténtico” se caracteriza por adecuarse plenamente al sistema de valores del paciente. Salvo las circunstancias excepcionales que se analizan, sólo el paciente es el titular de este personalísimo derecho. Debe prestarse antes del acto médico y es revocable sin formalidad alguna. Si bien en la mayor parte de los casos el consentimiento es oral, existe una tendencia a documentarlo por escrito. Estos protocolos deben ser de base genérica y completarse en función de las características de cada caso. La validez del consentimiento se extenderá hasta donde haya llegado la información. El deber de informar alcanza a las consecuencias y riesgos que razonablemente se puedan prever, pero no sobre los excepcionales[36].

Para  los profesionales de la medicina, el consentimiento informado junto a los derechos humanos y la educación  se ha constituido en un triangulo fundamental para la investigación en salud. Esto es, porque la obligación de informar representa una garantía al derecho de información que tiene el paciente  para el libre ejercicio de su autonomía sobre la salud de su cuerpo y su mente, el derecho a ser informado en estos eventos, es un derecho esencial del ser humano que se encuentra en situación de enfermedad o próximo a ella debido a un diagnóstico, porque no es el médico quien determina su destino sino el mismo paciente, de allí que estemos hablando de un derecho personalísimo.  El consentimiento informado a su vez, trasforma al médico en educador, al explicar los beneficios de un determinado tratamiento, procedimiento o investigación médica, en este último caso, cuáles serían los aportes a la salud del paciente y de la humanidad de acuerdo con los objetivos de la investigación. Se trata entonces de una relación que ya no es paternalista, sino una relación educadora entre médico y paciente para que las diferencias cognitivas no sean un obstáculo al entendimiento y a los objetivos del acto médico. En el caso de las investigaciones médicas se parte de una concepción conocida como zona de desarrollo próximo, diseñada por Lev Semionovitch Vygostky, en la que este autor distingue entre el nivel de conocimiento actual de un paciente, el nivel de conocimiento promedio que tenga en su primera entrevista con el investigador medico y, el nivel de conocimiento potencial que podrá obtener en su interacción con el equipo médico de investigación, la diferencia entre éstos dos últimos niveles es lo que se define como zona de desarrollo próximo, para ellos el equipo médico investigador debe tener una importante capacitación en derechos humanos, pues ello facilita el proceso de entendimiento. Del desarrollo de estos procesos así concebidos dependen en buena parte los resultados de la investigación, el bienestar del paciente y el beneficio para la entidad hospitalaria y la salud humana.[37]

Si bien a lo largo de la historia la labor del médico era tan encomiable que no se le demandó consulta previa a los actos médicos (medicina paternalista), el principio de respeto por la persona humana en desarrollo de una concepción moral y de bioética medica, según la cual la dignidad de la persona radica en su autonomía y por tanto en su libertad para todos los actos de la vida, transformó la práctica médica y reveló que el médico también es humano y no un ser omnipotente y por ende, debe informar los riesgos y secuelas que sus actos pueden provocar en virtud de no poder garantizar resultados óptimos aunque los persiga, pues el fin del ejercicio médico es el bienestar de la persona a través de la recuperación de su salud y con ello de su calidad de vida. Este concepto introducido del Derecho a la Medicina es un aporte desde la teoría de los derechos humanos, al considerarse que el paciente tiene una garantía primaria y fundamental con respecto a su salud, trasformando la relación médico-paciente donde el derecho a la información, es una expresión de la protección al derecho a la salud. La obligación de informar los detalles y posibles consecuencias del acto médico surgió en el siglo XIX en la doctrina alemana, con un  gran desarrollo jurisprudencial en ese país, luego sería lo propio en Francia y en Estados Unidos. La primera condena judicial por omisión de este deber ocurrió en las Islas británicas en 1767 debatido en el caso Slater contra Baker y Stapleton. En el caso de los experimentos científicos,  la obligación de informar se impone por primera vez en 1931 a través de las llamadas “Directivas Concernientes a las terapéuticas nuevas y a la experimentación científica en el hombre” que en su artículo 12 prohibía los experimentos científicos sin haber obtenido el consentimiento previo y la prohibía rotundamente respecto de los moribundos y menores de 18 años. En Estados Unidos uno de los primeros casos de responsabilidad médica por ausencia de información al paciente, fue fallado por el Tribunal Supremo de Illinois en 1906, demanda de Pratt contra Davis estableciendo como excepción a este deber, los eventos de urgencia vital o cuando el paciente libre y conscientemente deja en manos del médico la decisión frente al tratamiento o procedimiento respectivo. Otro caso emblemático se desarrolló en Nueva York donde el tribunal del Estado en sentencia de 1914 demanda de scholoendorff contra Society f New York Hospital concluyó: “Todo ser humano de edad adulta y juicio sano tiene el derecho a determinar lo que se debe hacer con su propio cuerpo; por lo que un cirujano que lleva a cabo una intervención sin el consentimiento de su paciente, comete una agresión, por la que se pueden reclamar legalmente daños”. Con todo, del desarrollo jurisprudencial sobre el tema en Estados Unidos pueden sintetizarse las etapas atravesadas por el consentimiento informado en materia de responsabilidad médica: a) el consentimiento voluntario del que se habla como resultado de los campos de concentración en la Alemania nazi y del Instituto Frankfurt por higiene racial; b) consentimiento informado o consentimiento valido  que se evalúa de acuerdo a la capacidad  psíquica del paciente y, c) el consentimiento auténtico, que es aquel que guarda concordancia con la estructura de valores del paciente lo que no deja duda de que su voluntad es auténtica y no inducida o influenciada. En 1981 en un fallo de la Corte Suprema de Canadá en el caso Reibl contra Hughes afirmó esa Corporación que: “ los defectos relativos al consentimiento informado del paciente cuando se trata de su elección libre e informada sobre el sometimiento o el rechazo a un adecuado y recomendable tratamiento médico, constituyen infracciones del deber de cuidado exigible al médico”. El derecho español tampoco fue ajeno a las avances en esta materia, el deber de información es una exigencia ética y legal al galeno, cuyos lineamientos se encuentran en la Ley General de Sanidad Española y correlativamente, el derecho a la información es una garantía no sólo al paciente enfermo sino al paciente sano, es decir, al acceder a una información de prevención de la salud para tomar la medidas necesarias que le permitan evitar enfermedades y conservar buenas condiciones de vida. También en España se distinguen como presupuestos del consentimiento informado  los siguientes: a) el titular es sin duda el paciente o usuario del servicio sanitario, pues se trata de un derecho personalísimo; en el caso de los menores prevalece su voluntad aún por encima de la de sus padres si tienen suficiente capacidad de juicio y entendimiento del acto médico, de acuerdo con el artículo 1621 del código civil español, lo mismo ocurre en los casos de impedimento por convicciones religiosas, donde un juez puede hacer prevalecer el interés de recuperar la salud de un menor cuyos padres no consienten el acto médico debido a tales convicciones; así mismo, en el caso de paciente inconsciente que requiere urgente intervención y no tiene acudientes, el médico puede actuar según su convicción profesional amparado en un estado de necesidad; b) el consentimiento debe prestarse con anterioridad al acto médico y a aquel le debe anteceder toda la información posible y claramente presentada al paciente, en un lenguaje que éste pueda comprender y que se distribuye en todas las etapas del acto médico, es decir, el consentimiento resulta de tracto sucesivo y es revocable en cualquier momento sin que para ello puedan exigirse formalidades; c) no existe requisito formal para la validez del consentimiento, pese a que la Ley General de Sanidad Española exige la forma escrita salvo los casos de urgencia, incapacidad del enfermo o riesgo para la salud pública, la práctica médica ha demostrado que el consentimiento se expresa y acepta de forma oral, pues se trata de un procedimiento gradual y básicamente verbal que tiene plena validez. Sin embargo, debe considerarse que la prueba de haberse agotado este requisito ante el eventual  llamado a responder por el acto médico, ha generado cierta psicosis en el personal asistencial que le ha llevado en los últimos años a documentar el consentimiento del paciente, para lo cual han jugado un papel fundamental los protocolos de información, los cuales en todo caso deben adaptarse a las especificaciones médicas de cada caso en concreto y, d) el objeto del consentimiento es que el acto médico esté sujeto a la lex artis y a los riesgos inherentes a ella y se concreta, al procedimiento en específico que fue ilustrado al paciente. La misma doctrina señala además, que la información médica está conformada por todas las circunstancias que puedan incidir en la decisión del paciente, el médico debe informar acerca del proceso de diagnóstico, las terapias y tratamientos actuales sobre la patología, los otros centros hospitalarios que según su nivel de complejidad puedan brindar atención al paciente además de aquel en el que se encuentra, los riesgos y posibles secuelas, el objeto del procedimiento sugerido y los beneficios que ofrece, por su parte, el alcance del consentimiento otorgado por el paciente depende del  nivel y la calidad de la información suministrada, de ello depende la validez y eficacia del consentimiento. De manera que entre más arriesgado o novedoso el procedimiento formulado por el médico, más amplia debe ser la información que debe entregarse al paciente.  Finalmente, otro tema de gran debate en el derecho español, es la información al paciente que va a ser tratado por personal asistencial en el que alguno de sus miembros esté contagiado del VIH SIDA, sobre todo si se trata de procedimientos invasivos, información que resulta indispensable previo al acto médico, sin embargo, por el riesgo de autolesiones y del contacto con la sangre del paciente durante los procedimientos quirúrgicos, no es recomendable que un profesional portador del virus realice este tipo de intervenciones. [38]

Se ha reconocido la necesidad y la importancia del consentimiento informado incluso desde el trabajo de promoción y prevención de la salud, pues el profesional de esta área debe contar con herramientas especialmente comunicativas para interactuar con el paciente sano y generar conciencia en el ser humano de que la autonomía también involucra decisiones para conservar y no sólo para recuperar la salud. No es suficiente entonces que para consolidar ese consentimiento, se entreguen datos u observaciones de una manera fría y ritual, pues de nada vale el consentimiento obtenido sin el debido entendimiento, comprensión e interpretación del acto médico o de las instrucciones que se entregan al paciente o usuario. De esta manera, se hace necesaria la implementación de procedimientos y adecuados al nivel primario de atención en salud, con planes y programas de promoción y prevención que antes que generar terrorismo en la población por determinadas circunstancias epidemiológicas, convoquen la participación de la comunidad en temas de salud pública, que generen conciencia en la población de una actitud más activa para contrarrestar los males que aquejan nuestra especie no sólo en cuanto a enfermedades del cuerpo, sino también enfermedades mentales que amenazan nuestra supervivencia. Una de las estrategias de implementación del consentimiento informado en promoción de salud es la comunicación asertiva, entendida como el “proceso humano de intercambio de ideas, pensamientos, creencias, sentimientos, emociones y pasiones que de alguna manera se relacionan con la construcción de ambientes humanos más cálidos, respetuosos y solidarios para favorecer el desarrollo personal y colectivo”. Existen dos tipos de verdad que se identifican en esta comunicación: la verdad objetiva y la verdad subjetiva. La primera de ellas es la verdad científica, que se ajusta estrictamente a los hechos de forma cuantificable y con cierto grado de precisión. La verdad subjetiva hace referencia a la interpretación que tiene cada persona de su situación particular, edificada sobre sus valores, creencias y en fin, su estructura mental y psicosocial. El consentimiento informado en esta área de la salud,  se alimenta entonces de la comunicación asertiva porque depende de la información técnica y científica y de la apropiación e interpretación que de ella haga la comunidad.[39] 

En Colombia se ha reconocido que el consentimiento informado es una herramienta jurídica clave en la relación médico – paciente, que todavía debe superar los rezagos de modelos autoritarios y paternalistas que persisten en el ejercicio médico. Se ha dicho igualmente que el consentimiento es uno solo, pero que varían sus formas de acuerdo a cada caso en concreto y que se clasifican principalmente en verbales, escritos y directivas anticipadas. El consentimiento verbal está basado en el diálogo entre médico y paciente lo cual es un principio ético del ejercicio de la medicina y ha sido una práctica consuetudinaria, sólo interrumpida frente al elevado número de condenas por la ausencia de su prueba en sede judicial, ante la ocurrencia de daños en la salud de los pacientes. El consentimiento escrito se ha convertido más en una exigencia pensando en la defensa judicial del médico, que un requisito per se para obtener la voluntad del paciente, su dificultad es que deteriora la relación médico-paciente pues en muchas ocasiones se sustituye el diálogo por el formato escrito y, sólo hay interacción médico-paciente cuando existen dudas de éste último antes de firmar el formato. Las Directivas anticipadas también llamadas testamentos vitales, son protocolos documentados muy comunes en situaciones en que el paciente con ocasión de la aplicación de nuevas tecnologías, podría estar asumiendo riesgos insospechados o perder su competencia para tomar decisiones en alguna de las etapas del acto médico. En todo caso el consentimiento por escrito se recomienda previo a intervenciones invasivas y de alto riesgo como biopsias, cirugías y procedimientos complejos, el documento por excelencia para constarlo es la historia clínica pues se considera parte integral de ella, sin embargo, ello no significa que este documento sea una legitimación o exoneración de la culpa médica, cuando el acto médico no se ajusta a la lex artis. Cuando se decide por el médico o la institución hospitalaria hacer uso de formularios, están proscritos   los formatos en blanco pues son éticamente inaceptables y legalmente inadmisibles. El formato adoptado debe contener una parte informativa  destacada por la calidad y cantidad de la información, para ello se recomienda incluir aspectos tales como: a) descripción del procedimiento propuesto  tanto en sus objetivos como en la forma en que se llevaría a cabo; b) riesgos, secuelas, molestias y efectos secundarios posibles; c) beneficios del procedimiento a corto, mediano y largo plazo; d) posibles procedimientos alternativos, sus riesgos y ventajas; e) efectos previsibles de la no realización de ninguno de los procedimientos previstos; f) comunicación al paciente de la disposición del médico de atender las dudas del paciente y ampliar la información; g) comunicación al paciente de que puede reconsiderar su decisión en cualquier momento; h) costos del tratamiento. El formato igualmente contendrá una parte declarativa donde el paciente ya emite su voluntad y certifica el consentimiento a través de su firma. Ahora bien, la persona indicada para  diligenciar el consentimiento es claramente el médico tratante, quien conoce las particularidades del estado de salud del paciente y es el único que puede absolver sus dudas, de manera que resulta inoficioso y además poco ético que el formato esté a cargo del personal administrativo. En los casos de incompetencia dl paciente para otorgar el consentimiento previo al acto médico, el galeno debe acudir a quienes asumen la tutoría del paciente en la prelación legal: cónyuge, hijos, padres, hermanos, abuelos,  nietos, parientes hasta el tercer grado de consanguinidad en línea colateral, parientes afines hasta el segundo grado o en su defecto curadores legales. Igualmente, en el deber de información y la interacción que requiere el paciente para comprender las implicaciones médicas a que podría someterse, juegan un papel fundamental de colaboración el equipo de enfermería, es más, el código deontológico para el ejercicio de la enfermería  así lo exige.[40] Así mismo, en Colombia existen excepciones al consentimiento informado, la primera de sus manifestaciones es el rechazo del paciente a  recibir la información, a lo que no puede oponerse el médico entendiendo que ésta también es una expresión de la autonomía. Por el contrario, existe el evento en que la información pueda perturbar o afectar de manera determinante la voluntad e incluso la condición mental o física del paciente, es entonces cuando el médico puede omitir cierta información y es lo que conoce como privilegio terapéutico, aunque su aplicación no es comúnmente aceptada pues refleja el corte paternalista en la relación médico-paciente y en todo caso, el médico tiene la opción de consultar a los acudientes del paciente que generalmente están presentes. Ya las excepciones tradicionales y establecidas legalmente son: a) cuando el paciente es incompetente por su estado mental para otorgar el consentimiento, b) cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia, c) cuando el paciente es menor de edad, d) cuando la urgencia y la ausencia de acudientes del paciente no admite espera. [41]

La jurisprudencia constitucional igualmente, ha tenido un desarrollo generoso en esta materia, se ha hablado de la voluntad como expresión de la autonomía y de la dignidad humana[42], se han puntualizado las características del consentimiento informado[43], su especial necesidad en caso de procedimientos invasivos que van ligados al desarrollo de la personalidad del paciente y la madurez que de éste se exige para la expresión del consentimiento en estos casos.[44]  También en los casos excepcionales donde el paciente es menor de edad, la Corte Constitucional ha dirimido los conflictos que implica  la contradicción entre la voluntad de los padres y la del menor cuando éste es el paciente[45] y cuando la información suministrada puede ser devastadora para los padres del menor que padece una grave patología, evento en que la información debe ser transmitida con respeto, consideración y compromiso social.[46]

 La discusión acerca del consentimiento informado sobre el acto médico ha promovido el análisis jurisprudencial de temas tan sensibles como el menor discapacitado[47], las investigaciones científicas[48], el consentimiento sustituto[49], el hermafroditismo[50], la intervención del juez de tutela,[51] la esterilización[52], la donación de órganos[53], entre otros.

5. HISTORIA CLÍNICA

La información clínica es tan antigua como la humanidad y se ha consignado desde el enfoque religioso, supersticioso y científico comenzando por el antiguo imperio egipcio (3000-2500 AC), pasando por los relatos hipocráticos del siglo V AC conocidos como corpus hipocraticum, que expresaban las experiencias de los médicos frente a las enfermedades de sus pacientes.[54]

La normatividad en Colombia la ha definido como un documento de registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente, relacionando los aspectos científicos,  técnicos y administrativos referidos al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación del paciente. La información debe consignarse simultánea o inmediatamente después de cada acto médico[55]. 

Desatender las anotaciones de historia clínica constituye una omisión susceptible de sanción disciplinaria y que en el evento de resultados insatisfactorios del acto médico, pueden culminar en una condena judicial, pues la historia clínica constituye prueba reina de la evolución que tuvo el paciente. Se entiende que la documentación de los procedimientos médicos  desde el punto de vista científico, es el registro del diagnóstico y del plan de manejo de la enfermedad, lo que incluye resultados de exámenes, imágenes diagnósticas, fórmulas médicas, etc. El documento debe ser diligenciado tanto por personal médico profesional como asistencial de auxiliares y técnicos que intervengan en la atención del paciente, pues éstos también tienen la obligación de consignar sus conceptos, observaciones y acciones implementadas durante la prestación del servicio.[56] En la historia clínica sólo deben consignarse observaciones sobre el estado de salud y evolución del paciente y no anotaciones de auditoría médica u hospitalaria de carácter administrativo. Así  mismo, se trata de un documento privado que define la relación médico-paciente y que constituye un elemento de prueba sobre el desarrollo del acto médico, sometido a reserva porque los datos allí consignados sólo interesan al médico, al paciente  y a sus familiares, por ello el acceso a ella es limitado al paciente, al equipo médico y paramédico que lo asiste y a las autoridades judiciales, administrativas y auditores médicos[57].

La historia clínica constituye un medio de prueba, de ello también se desprende que no sea facultativo del médico y su personal diligenciarla o no,[58] pues la consignación de todas las etapas del acto médico y todas las atenciones suministradas al paciente de forma cronológica y permanente constituye además un principio de ética médica, y por eso, la omisión a este deber legal, su modificación, alteración u ocultamiento, puede generar no sólo sanción disciplinaria al profesional sino también responsabilidad penal por incurrir en falsedad en documento privado y responsabilidad civil. Errores comunes que se cometen en el diligenciamiento de la historia clínica, están relacionados con el número de identificación del documento, no se usa una caligrafía legible, no aparece la hora de evolución del paciente, no es legible la firma del médico tratante, imprecisiones en la hora y fecha de ingreso del paciente hospitalizado,  motivo de la atención, estado del paciente al egresar al centro hospitalario, clasificación de la enfermedad, uso de abreviaturas, pacientes con cuadro crítico sin anotaciones de evolución, espacios en blanco, tachones y enmendaduras, alusión  a situaciones de orden administrativo, etc.[59]

Las legislaciones colombiana y española señalan unas características comunes  a la historia clínica tales como: a) individualidad, una historia clínica por paciente; b) integralidad, información científica  y técnica relacionada con la atención en salud; c) secuencialidad, registros cronológicos de la atención; d) racionalidad científica, debe aparecer de forma clara y completa el procedimiento realizado para establecer diagnóstico y plan de manejo; e) disponibilidad, posibilidad de utilizarla cuando se requiera con las limitaciones de ley; f) oportunidad, el registro debe ser simultáneo o inmediato a la prestación del servicio; g) privacidad, la utilización de la información no puede vulnerar el derecho del paciente a  la privacidad. Adicionalmente a estas características, puede decirse que la historia clínica tiene múltiples usos y múltiples usuarios, de hecho la participación de varios profesionales médicos y del personal asistencial y técnico, ha generado dificultades en cuanto a la responsabilidad de las anotaciones y a la falta de caligrafía de que padecen muchos de estos profesionales, sin embargo, del cumplimiento de este deber depende la calidad de esta información y su utilidad en materia científica, técnica, financiera hospitalaria y judicial, además, de ella pueden obtenerse indicadores útiles para la gerencia hospitalaria y para la formación del personal médico en entrenamiento, que siempre están presentes en los centros hospitalarios de todo nivel de complejidad, de donde se destaca que uno de los fines esenciales de la historia clínica es servir de texto de enseñanza. También se reconocen como usuarios de este documento los auditores quienes vigilan la calidad del servicio de acuerdo con el cumplimiento de las normas, protocolos y estándares para la atención en salud, que también deben verse reflejados en la historia clínica. Sin embargo, los más destacados usuarios de la historia clínica en los últimos años, son las autoridades judiciales para quienes resulta en una herramienta jurídica que constituye en la mayoría de los casos de eventuales fallas médicas, la plena prueba del acto médico y del seguimiento de los protocolos establecidos para el manejo de cada enfermedad. Ahora, sobre el empleo de medios informáticos para el manejo y conservación de la historia clínica, se conocen varias modalidades. Una de ellas es el Comité Europeo de Normalización  que es un registro pensado en el cambio de EPS  o institución  médica del usuario con la información de ese sólo paciente la cual puede constar de uno o varios registros físicos sobre toda la asistencia médica que haya recibido en su vida. Otra de ellas  la National Electronic Health Record Taskforce de Australia es u registro electrónico de toda la información del paciente que también tiene como objeto hacer un monitoreo del servicio médico para efectos de control de calidad. Otro mecanismo es el Office of health and the information higway, health Canada, también un registro de historia clínica personal con soporte  electrónico. Está también la American Society  for Testing and Materials, que es toda una estructura de información  clínica, demográfica, ambiental, social y financiera que documenta el historial de un paciente en medio electrónico. Así mismo, el Institute of Medicine de Estados Unidos que provee un registro médico electrónico de soporte al paciente, para suministrarle información sobre citas, conocimiento médico y soporte a la toma de decisiones, entre otros tipos de ayuda. Ahora, la llamada historia clínica informatizada pretende sustituir la tradicional que se diligencia en papel  en atención a unas necesidades puntualizadas por la doctrina, entre las que se mencionan se encuentran: a) la toma de decisiones medicas a través de bases de datos de fácil y rápida consulta de los protocolos ya reconocidos en el manejo de una determinada patología; b) resolver los típicos problemas de pérdida de archivos por el almacenamiento físico y de deterioro; c) favorecer la consulta del expediente del paciente donde quiera que éste; d) cumplir el objetivo de confidencialidad, no alteración y seguridad de este registro médico; e) que la información esté disponible para el equipo médico de forma eficiente. Sin embargo, las obstáculos que enfrente la sistematización del registro médico sistematizado o historia clínica informatizada, están relacionados con la resistencia del usuario a la estandarización de procedimientos bajo normas de calidad; el deterioro de la comunicación entre el personal administrativo y el asistencial de los entes hospitalarios; la deficiente capacitación de los usuarios en procesos informáticos y que en muchos casos; la implementación de estos sistemas implica una especie de reingeniería del trabajo administrativo y asistencial de las entidades sanitarias, lo que muchas veces genera tropiezos que se reflejan en la prestación del servicio médico. Adicionalmente, el proceso de implementación de la historia clínica informatizada exige unos requisitos básicos para que el sistema funcione, se consideran entre ellos la estandarización a través de normas de calidad, la codificación de datos clínicos, los formatos de mensajes y la seguridad y confidencialidad de los datos. En materia de normas de calidad para el manejo  de la historia clínica ya existen unas normas de calidad implementadas a nivel de los Estados, como las Normas de la Asociación Española de Normatización y Certificación  AENOR, las Normas Técnicas del Instituto Colombiano de Normas Técnicas ICONTEC,  Health InformationSystems Planning Panel (HISPP),  Health Information Standard Board (HISB) y Haig Level Seven (HL7) de Estados Unidos entre otras; las normas regionales como  las de los Organismos Europeos de Normalización (CEN, CENELEC, ETSI) y; las normas internacionales de calidad como las normas ISO (International Estándar Organization). En cuanto a la parte legal, en España y Colombia ya se han emitido las herramientas jurídicas para abrirle paso a la historia clínica informatizada, en España la Ley Orgánica No. 15 de 1999 sobre protección de datos personales valida el formato electrónico y la firma digital. En Colombia, la Resolución No. 1995 de 1999 hace referencia a la historia clínica informatizada y a los requisitos para su validez médico legal.[60]

El criterio jurisprudencial en Colombia ha considerado la historia clínica como un documento público que da fe de la atención recibida por el usuario de servicios de salud y de la que no recibió, esto es, las omisiones que pueden dar lugar a las fallas medicas que la justicia contencioso administrativa condena[61], así como las características  y exigencias que la convierten en prueba determinante de la responsabilidad[62].

Se ha insistido en la reserva de la historia clínica como una modalidad de protección del derecho a la intimidad del paciente, con las limitaciones que a este derecho impone la colisión con otros derechos fundamentales de su núcleo familiar o el interés público[63]. Así  mismo, se han puntualizado las excepciones al carácter de reservado que tiene el historial clínico, de modo que terceros afectados puedan acudir a la vía judicial y obtener la historia clínica de un familiar fallecido para ventilarla como prueba de la atención que recibió[64]. Incluso, en estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la oponibilidad de la historia clínica a los familiares de un paciente fallecido que pretenden demandar lo que consideran una falla médica, constituye una negación del derecho de acceso a la administración de justicia y con ello, del derecho de información[65]. 

6. CIRUGÍA PLÁSTICA Y ESTÉTICA

En anterior oportunidad se hizo una claridad conceptual de ambos tipos de cirugía debido a las condiciones que al respecto se han presentado en el medio no profesional de la medicina, explicando  que la cirugía plástica es terapéutica, curativa y necesaria, pues es una respuesta a problemas de malformaciones, traumatismos, quemaduras, tumores, cicatrices que causan limitación funcional, corrección de secuelas, entre otros males que afectan el funcionamiento del organismo humano y que generalmente, son consecuencia de accidentes. Por su parte la cirugía estética responde más a circunstancias de vanidad, moda, complejos en el ser humano, que pueden afectar sus condiciones de vida desde el punto de vista psicológico  pero que no implican una enfermedad[66].

Precisamente por el hecho de ser una opción terapéutica para corregir defectos físicos y funcionales del cuerpo (plástica) o resolver inconformidades sobre la apariencia física de las personas (estética), la cirugía en este campo ha tenido un desarrollo fecundo, de la mano de los avances tecnológicos que incluso, han llegado a formar parte de los actuales planes obligatorios de salud  como es el caso de la cirugía de reducción de estómago o reducción de busto para corregir problemas de sobre peso que afectan la salud o problemas de postura y espalda que también se han convertido en dolores crónicos que no desaparecen con tratamientos paliativos.

Es así como en los últimos años se ha incrementado el número de pacientes que acuden a estas intervenciones y aunque ordinariamente, estás áreas de especialidad médica han estado dirigidas a pacientes de altos recursos económicos, actualmente se ha extendido también a personas de bajos ingresos, de manera que al extenderse a nuevos usuarios y acelerarse el ritmo de estos procedimientos, paralelamente se incrementa el riesgo de los eventos dañosos.[67]  

De lo anterior se desprende que en los últimos años, estas áreas de la medicina también se hayan constituido en las más demandadas, ante la eventual promesa de resultados exitosos y el cumplimiento de expectativas a pacientes que expresan inconformidades con su apariencia  física y sus limitaciones funcionales. Sin embargo, pese que estos procedimientos como todo toda intervención quirúrgica que hacen los profesionales médicos implica riesgos como los que se enfrentan en cualquier otra especialidad, sobre la responsabilidad medica en esta área por hechos dañosos se ha hablado tanto de obligaciones de medio, como de resultado e inclusive de obligaciones de medio reforzada. En la jurisprudencia francesa se ha señalado que “en materia de cirugía estética, la obligación de medios que pesa sobre el practicante debe, ciertamente, ser apreciada mucho más estrictamente que en el ámbito de la cirugía clásica, dado que en la cirugía estética no se busca restablecer la salud sino aportar una mejoría estética a una situación juzgada incómoda para el paciente”[68].  Igualmente se ha considerado que en estos eventos lo más importante es la información clara que se brinde al paciente acerca del procedimiento, sus beneficios y posibles consecuencias, pues la misma jurisprudencia ha considerado que “el médico debe efectivamente proporcionar cuidados concienzudos , solícitos y conformes a los datos  adquiridos de la ciencia, él tiene igualmente la obligación de comportarse  con prudencia en los cuidados que da. Especialmente en materia de cirugía plástica, el atentado a la integridad física del enfermo no se puede justificar que si ella respeta la existencia de un cierto equilibrio entre el mal causado por la intervención  y el beneficio esperado, de suerte que el médico no puede poner en marcha una terapéutica  cuyos inconvenientes sobrepasen la desgracia  que él pretende tratar o donde la gravedad esté fuera de proporción con el embellecimiento esperado. En conclusión, él está obligado a informar a su cliente  con el fin de que decida con conocimiento de causa”[69].

Entre las causas más comunes de responsabilidad médica por ejercicio de estas especialidades se cuentan la parálisis de músculos faciales  por procedimientos de lifting, blefaroplastias, necrosis bilateral cuando se ha practicado una exagerada reducción de hipertrofía mamaria, la supuración por colocación de prótesis, la falla técnica en plastia abdominal, las cicatrices por rinoplastia y la extirpación de seno por tumor ante ausencia de información entre otras[70].

La jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado que la responsabilidad médica en los eventos dañosos o resultados insatisfactorios de cirugía estética, está determinada por una obligación de resultado que tiene como fundamento, ofrecer toda la información disponible al paciente para obtener un consentimiento ilustrado[71].

En España por ejemplo, un sector de la doctrina ha considerado la responsabilidad civil del médico cirujano como una responsabilidad objetiva, bajo las premisas  de que la investigación de la culpa es bastante difícil, la seguridad es esencial en la vida moderna y que quien pone en su actuación un riesgo personal debe asumir las consecuencias de ello, en este caso, el médico. En principio el médico no está obligado a garantizar un resultado pero sí a poner al alcance del paciente todos los medios tendientes a lograr un resultado favorable. Así lo expresó el Tribunal Supremo Español en sentencia de abril 22 de 1997: “…la idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado -en este supuesto, la salud del paciente-, sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan solo hay cumplimiento si se produce el resultado… En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa…”. Pero en el caso del cirujano estético la discusión es que a diferencia del cirujano ordinario, su obligación de hacer no es libre, por estar condicionada a las exigencias del paciente, pues las expectativas de un determinado resultado definen el método e incluso la técnica que ha de usar el médico para llevar a cabo el procedimiento definido. Sin embargo, la misma doctrina  considera importante distinguir la responsabilidad de acuerdo con la gravedad de la intervención quirúrgica, indicando que hay responsabilidad en los resultados cuando la operación es puramente estética, en cambio, en el caso de la cirugía reparadora (plástica), cuando se pretende corregir defectos o discapacidades que afectan la condición mental del paciente mediante procedimientos no tan invasivos, la obligación del médico no es de resultado. Ahora, la responsabilidad del cirujano estético se circunscribe a dos dimensiones frente a las expectativas del paciente, una de ellas es el evento en que no se obtienen los resultados esperados o prometidos y otra, cuando además de obtener los resultados esperados causa daños terribles para la salud o la apariencia física del paciente. En este punto la doctrina española hace referencia, en el caso de la responsabilidad contractual, al contrato del cirujano como un contrato de ejecución de obra, el mismo Tribunal Supremo lo ha definido como un arrendamiento de obra cuyo objeto prioritario es la mejora estética del paciente (fallo de 28 de junio de 1997). Igualmente, es unánime en insistir en el deber de información por parte del galeno frente a su paciente, como lo establece la Ley General de Sanidad de abril 25 de 1986 que exige la explicación de todos los riesgos de toda intervención quirúrgica[72].

El mismo criterio se comparte en América latina, en Chile por ejemplo, incluso el debate ético promovido por los llamados procedimientos de moda (cirugía plástica y estética) ha intervenido en la determinación de la responsabilidad civil médica contractual y extracontractual, pues se afirma que a diferencia de la ordinaria relación médico-paciente cuyo motivo es la enfermedad y la búsqueda de la mejor solución terapéutica, en los eventos de la cirugía plástica y estética es el paciente quien muchas veces, conocedor de las técnicas y avances actuales de la medicina, busca al médico con un objetivo más específico, más ilustrado, donde el médico parte de la obligación de informar  sin excepción de todos los riesgos, de manera que al margen de la técnica y los métodos utilizados, de los resultados y grado de satisfacción del cliente-paciente, dependen los presupuestos o no de una demanda de responsabilidad, pues ante la ausencia de resultado, un resultado insatisfactorio o un daño, se produce por sí solo un perjuicio  moral[73].

Con todo, en el campo de la cirugía cualquiera que sea su especialidad, la mayoría de los daños cometidos no lo son por el cirujano, sino que al daño pueden concurrir varios profesionales del equipo médico y en tales eventos, en los casos de responsabilidad médica extracontractual del Estado, ha sido admitida en sede judicial la prueba indiciaria, en virtud de la dificultad que presenta para el demandante la demostración del nexo causal, cuando sin poder establecerse de quién fue el error, o a partir de qué acción se estableció la secuencia que llevó al daño final, si se ha establecido en cambio y con total claridad, la existencia del daño y que hubo una acción u omisión de los galenos en alguna etapa del acto médico.[74] 

7. BIOÉTICA MÉDICA.

Se ha dicho que el surgimiento de la medicina como ciencia tiene como fin el bienestar del hombre, de forma que la relación médico –paciente debe estar fundamentada en el respeto a la dignidad humana. Sin embargo, múltiples factores socioeconómicos, culturales, políticos, administrativos y técnicos, han deteriorado esta relación y han desplazado esenciales principios para el ejercicio de la medicina y la atención del paciente como supremo fin de la lex artis. En los países latinoamericanos la baja calidad en los sistemas de gerencia en salud, la inestabilidad financiera  de los regímenes de subsidio en salud, la implementación de modelos de gerencia privada de corte neoliberal en los sistemas públicos y la ausencia de políticas públicas para fortalecer los servicios médicos públicos y privados, especialmente, para la atención de la población más vulnerable, son causa probable de este deterioro y clave de los efectos del ejercicio de la medicina para la sociedad. Con todo, la más importante dimensión de la relación médico -paciente en el contexto del Estado Social de Derecho es entender al paciente no como un sujeto pasivo o una materia prima del ejercicio médico, sino como el beneficiario de la praxis médica cuyos componentes son el alma, la vida, la razón y la salud del paciente, respetando siempre su derecho a la dignidad[75].

La bioética se ha considerado una orientación filosófica y algunas veces religiosa que inspira el derecho medico, abordando  temas como la muerte, el aborto, la eutanasia, la manipulación genética, entre otros. Mientras el derecho medico es normativo objetivo, la bioética  constituye una guía moral y filosófica para la práctica de la medicina, la bioética es la base dogmatica del derecho médico. Se considera una ciencia muy valiosa que promovió el desarrollo legal de temas sensibles, de donde se explica la estrecha relación entre ambas disciplinas[76].

Igualmente se ha expresado la diferencia entre la ética médica y la bioética médica. De la primera se dice que atiende más a un código de comportamiento que debe seguir el médico tanto en el campo personal como profesional, de manera que sea un ejemplo para la sociedad  por su seriedad y buenos hábitos además de su honorabilidad en la práctica de la medicina y en el trato del paciente. De la bioética se afirma, es una incursión de las dimensiones éticas, sociales y culturales en el ejercicio de la medicina, que plantean discusiones extra médicas pero que resultan determinantes al momento de intervenir en la salud de las personas. De manera que entiende la bioética como una extensión social y cultural de la ética médica. Es así como puede declararse en adelante, que el estudio, prevención y tratamiento de las distintas patologías no son el centro de atención de la medicina y la investigación médica, no es la enfermedad la motivación de los esfuerzos médicos, sino la consideración del ser humano como ser holístico con sus dimensiones éticas, sociales, espirituales y cognitivas, al momento de intervenir su salud para mejorar su bienestar no sólo físico sino también toda su calidad de vida[77].

Las investigaciones médicas por ejemplo, como herramienta del permanente desarrollo del saber medico, tiene como fin el bienestar de la humanidad. El surgimiento de la clínica en el siglo XVIII y la promulgación de los derechos humanos han tenido sin embargo, desarrollos no paralelos, pues en principio, la condición humana de los pacientes no era una premisa en las investigaciones científicas y, sólo hasta que se conocieron los experimentos nazis, la sociedad occidental ha tomado conciencia de la degradación del ser humano como instrumento y no como fin y de los abusos de la ciencia médica debido a la influencia de los regímenes políticos autoritarios. En busca de la simetría entre los postulados de derechos humanos y la práctica médica,  en el siglo XVIII se instala un nuevo discurso sobre las enfermedades que Michell Foucault describe en su libro “el nacimiento de la clínica”: “El papel del médico de hospital es descubrir la enfermedad en el enfermo; y esta interioridad de la enfermedad hace que a menudo ésta se esconda en el enfermo, oculta en él como un criptograma. En la clínica se trata a la inversa enfermedades cuyo portador es indiferente; lo que está presente es la enfermedad misma, en el cuerpo que le es propio y no es el del enfermo, sino el de su verdad. Son ‘las enfermedades diferentes las cuales sirven como texto’ [dice un documento de 1790]: el enfermo es sólo aquello a través de lo cual se da el texto a leer, a veces complicado y enredado. En el hospital, el enfermo es sujeto de su enfermedad; es decir que se trata de un caso; en la clínica en la cual no se trata sino del ejemplo del enfermo, es el accidente de su enfermedad, el objeto transitorio del cual ésta se ha apoderado”. De manera que la indiferencia ante la dignidad del paciente en la práctica médica del siglo XVIII daba carta blanca a los investigadores médicos para ignorar los derechos humanos. Con el fin de estrechar esta relación, se han creado los comités y tribunales de ética, en Colombia por ejemplo, se crearon los Comités de ética en  investigación con humanos[78].

En el campo de la genética médica, el desarrollo de la bioética ha acompañado los adelantos en el conocimiento del genoma humano y ha inspirado los objetivos de las acciones de salud en genética los que pueden describirse como: a) atenuar las manifestaciones clínicas de los individuos con riesgos de nacer con defectos genéticos, b) lograr una adecuada adaptación a la sociedad de quienes nacen con discapacidades congénitas, c) ofrecer a las parejas y familias toda la información y servicios de apoyo disponibles si tiene alto riesgo de concebir hijos con enfermedades genéticas. Este tipo de asesoramiento tiene un nacimiento reciente (principios del siglo XX) en virtud de la impopularidad de la eutanasia por las atrocidades de la Alemania Nazzi y el aumento relativo de los defectos al nacer[79].

En Colombia la jurisprudencia ha señalado que la ciencia médica no es  impermeable a la ética ni al derecho[80] pues existen unos principios reguladores del ejercicio de la medicina[81] que orientan el acto médico como premisa para la garantía del derecho a la salud[82], de manera que la ética en la medicina está inspirada en el ser humano como valor supremo[83].  En nuestro país se han dado debates muy sensibles en sede judicial sobre temas como el aborto[84], los derechos sexuales y reproductivos de la mujer[85], la eutanasia[86], el cambio de sexo[87], la prueba genética de la filiación[88], la ingeniería genética[89], la donación y trasplante de órganos[90], las trasfusiones de sangre según las convicciones religiosas[91], entre otros. 

La Bioética toma más fuerza en nuestros días cuando la ciencia médica hace uso de los avances tecnológicos que en muchos casos arrojan resultados favorables a la salud humana y en otros casos catastróficos. Sin embargo, el problema no reside en las innovaciones tecnológicas que acompañan el ejercicio médico sino en el comportamiento de los profesionales. La bioética como ciencia de la conducta humana sobre la vida y la salud basada en los principios de beneficencia, no maleficencia, autonomía del paciente y justicia en la distribución de los recursos, no se considera útil éticamente al ejercicio medico sólo a través de estos principios, hay quienes demandan que se le considere como una ciencia antropológica, pues la antropología muestra los valores humanos que están por encima del conocimiento experimental y tecnológico. Concebida así, no se establecen límites a la dignidad humana de manera que está presente como principio rector en la atención del paciente  recién nacido, terminal, discapacitado, inconsciente, senil, etc., sin que ninguna vida tenga más o menos valor que otra. De esta manera se proponen dos principios objetivos para resolver el problema biomédico además de la aplicación de los ya existentes: a) el hombre tiene una dignidad superior a la que se le debe respeto, por lo que no es instrumento, animal o cosa sujeto del trato medico, ni se le hacen imposiciones que lesionen  su autonomía y, b) el obrar natural de la profesión médica no sólo está en curar sino en prevenir enfermedades, por eso debe promocionarse la salud para educar al ser humano en hábitos que le prevengan de enfermedades y del deterioro de su calidad de vida[92].  

La bioética también se ha considerado como un procedimiento para asegurar la supervivencia de la vida y se ha relacionado la bioética médica con la ecológica o medioambiental, pues generalmente una tiene implicación sobre la otra, como por ejemplo, los efectos del calentamiento global sobre las condiciones sanitarias. Sin duda son temas de permanente vigencia de la bioética médica las enfermedades ruinosas y terminales, el genoma humano, la experimentación científica, el trasplante de órganos, la conservación de partes del cuerpo humano, la clonación, la distribución de los recursos para servicios médicos, entre otros. En Francia por ejemplo, se estudia una ley sobre revisión ética de todos los protocolos de investigación, el proyecto se refiere a tres tipos de investigación sobre personas: investigaciones con medicamentos, investigaciones que no suponen riesgo ni uso de medicamentos e investigaciones relacionadas con las ciencias humanas y sociales. El objetivo  es establecer un marco legal que proteja a la persona y que facilite la publicación de resultados en revistas internacionales que tengan la opinión favorable de los comités de ética. Uno de los principales obstáculos que enfrenta la disciplina ética en el país galo es la deficiente formación que en este sentido reciben los profesionales médicos, de donde se deduce cierta rigidez aún presente en la práctica médica[93].

Pero definitivamente, son los avances tecnológicos en la medicina los que alimentan el debate bioético, como  la ingeniería genética potencial para ser aplicada a la biología humana, las técnicas de cambio de sexo, la inseminación artificial así como  el almacenamiento, clasificación y distribución del semen, la implantación de embriones en útero y la congelación y manipulación de embriones humanos, los progresos técnicos en la  reanimación de pacientes y el diagnóstico prenatal.la preocupación por la conservación de la vida y disminuir los riesgos para el ser humano hacen que desde la bioética se planteen los límites entre lo que se puede hacer y lo que se debe hacer en la práctica médica, de ello se desprende el papel trascendental que tiene la medicina frente a las expectativas y compromisos humanos. La bioética piensa en la salud no sólo como una garantía de bienestar sino como un estilo de vida para la realización integral del ser humano, por eso es muy importante el trabajo de promoción de la salud. La salud y la medicina tienen entonces una dimensión social, que abarca los hábitos de higiene, los hábitos alimenticios, la planificación familiar, los derechos humanos, la divulgación de la información, todas componentes de una bioética global[94].

De igual manera los avances tecnológicos ante una oferta que supera los recursos plantea una indudable cuestión ética: a quien beneficiar? Quién decide a quién beneficiar?. El médico del siglo  XX no estaba preparado para enfrentar estas cuestiones y los códigos y el mandato hipocrático no bastan para ello. El padre de esta disciplina Van Rensselaer Potter quien la nombró por primera vez en 1971 expresó: “Hay dos culturas ciencias y humanidades- que parecen incapaces de hablarse una a la otra y si ésta es parte de la razón de que el futuro de la humanidad sea incierto, entonces posiblemente podríamos construir un ‘puente hacia el futuro’ construyendo la disciplina de la Bioética como un puente entre las dos culturas. Los valores éticos no pueden ser separados de los hechos biológicos. La humanidad necesita urgentemente de una nueva sabiduría que le proporcione ‘el conocimiento de cómo usar el conocimiento’ para la supervivencia del hombre y la mejora de la calidad de vida”. Sin embargo, la aparición de nuevas técnicas para enfrentar las enfermedades y la imposición de modelos económicos, generan exclusión para el acceso a las soluciones médicas cuando éstas representan un alto costo  para las instituciones prestadoras de salud. Se ha dicho incluso que existe una ética de investigación en humanos en los países desarrollados y otra ética en los países en desarrollo, marcada por los indicadores económicos. La bioética requiere entonces un estatuto adaptable a la práctica médica y a la investigación científica aunque su cátedra tenga una larga tradición en América latina, aunque se plantea que en Uruguay por ejemplo, no se ha alcanzado el nivel que nuestros tiempos requieren, aunque desde las publicaciones médicas se hacen ya reconocibles esfuerzos[95].

Informações Sobre o Autor

Wilson Ruiz Orejuela

Abogado de la Universidad Libre, especializado en derecho administrativo y en derecho canónico. Asesor y consultor en asuntos civiles y comerciales. Profesor de la Universidad Santiago de Cali. Autor de diversos escritos en la revista de la Universidad Javeriana y en el periódico Occidente