Resumo: O objetivo deste trabalho é verificar a incidência da Responsabilidade Civil no Direito de Família, apontando a evolução desse ramo jurídico e da própria Responsabilidade que se tornou mais ampla com o advento da Constituição Federal de 1988. Direcionam-se os esforços para a análise do Abandono Afetivo Paterno-Filial e a possibilidade de indenização com fulcro nas mudanças legislativas e decisões jurisprudenciais.
Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Direito de Família. Abandono Afetivo Paterno-filial.
Abstract: The objective of this study is to assess the incidence of Liability in Family Law, pointing out the evolution of this area of law and their own responsibility that became more widespread with the advent of the Federal Constitution of 1988. Directs the efforts for the analysis of Abandonment Affective Paterno-Branch and the possibility of compensation in the fulcrum changes in law and jurisprudence.
Keywords: Civil Liability. Family Law. Abandonment Affective Paterno-branch.
Sumário: Introdução. 1. Abandono afetivo paterno filial. 2. Do quantum da indenização. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A responsabilidade civil é um tema de extrema importância para todos que pretendem dedicar uma atenção especial para o direito civil, como para aqueles que não apresentam esse interesse, pois ela engloba todas as condutas do individuo, buscando envolve-las com a segurança e a certeza de que se algum direito for violado, este será no mínimo compensado. Trata-se de uma matéria central, visto que as demais são trabalhadas dentro dessa quanto a suas violações.
E dentro dessa perspectiva, esse trabalho visa comentar os avanços trazidos pelo Novo Código Civil, mormente a responsabilidade civil, restringindo a matéria ao âmbito familiar, mais precisamente à questão do abandono afetivo paterno-filial, o qual, apesar dos avanços, apresenta certa resistência da jurisprudência, não havendo dispositivo específico sobre o tema.
É preciso, entretanto, caminhar a passos lentos antes de se falar de responsabilidade civil no Direito de Família, pois a jurisprudência começa, ainda, a engatinhar no tema sendo o primeiro passo nesse sentido, foi o de ter assumido o direito de indenização decorrente de violação à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem em alguns casos antes da CF/88. Assim como a consagração dessa indenização no Direito de Família pela jurisprudência de países como a França, Portugal e Argentina.
Uma grande barreira ao desenvolvimento nessa área era a estabilidade das relações familiares, a ideia conservadora de família, e a própria natureza do sentimento. Porém, há hoje uma mudança desse modelo liberal-burguês de família, sendo a família contemporânea não mais fundada em valores como o matrimônio ou a consanguinidade, apenas, mas apresentando como fundamento principal a afetividade, pouco importando o modelo familiar que se adote, desde que neste esteja presente a comunhão de afeto como fim comum entre os entes.
Nessa nova concepção, a responsabilidade civil busca tratar da ideia de dano que atente contra o estado de família, que é visto como atributo da personalidade. Ou seja, visa o ilícito contra a família, o qual cause dor moral e necessite ser compensado mediante indenização. A responsabilidade evolui a ponto:
“Amplia-se o pleito indenizatório na medida em que se admite como passível de ressarcimento a ofensa à honra matrimonial, a negligência ou a imprudência pela transmissão ao parceiro de enfermidade contagiosa, a recusa injustificada ao reconhecimento da paternidade biológica, extra-matrimonial (a paternidade matrimonial independe de reconhecimento porque é presumida), a imputação caluniosa de adultério e o pedido arbitrário de interdição”[1]
Consiste numa responsabilidade subjetiva, na qual se exige a censura do agente capaz de entender a ilicitude de sua conduta, se agiu com culpa ou dolo, além da demonstração do nexo de causalidade, podendo atingir o patrimônio material ou moral. Dentre desse quadro, trabalha-se a responsabilidade civil no Direito de Família sob a ótica da afeição entre pais e filhos, quando se configura o dever de indenizar e suas consequências nos casos de abandono afetivo.
Diante disso nos deparamos com os seguintes questionamentos:
“O assunto refere-se a exatamente a esta difícil e delicada questão: podem um pai ou uma mãe ser responsabilizados civilmente – e por isso, condenados a indenização – pelo abandono afetivo perpetrado contra o filho? A procura pelo fundamento da resposta a essa pergunta levaria à seguinte indagação: a denominada responsabilidade paterno-filial resume-se ao dever de sustento, ao provimento material do necessário ou do imprescindível para manter a prole, ou vai além dessa singela fronteira, por situar-se no campo do dever de convívio, a significar uma participação mais integral na vida e na criação dos filhos, de forma a contribuir em sua formação e subsistência emocionais.”[2]
1. ABANDONO AFETIVO PATERNO FILIAL
No Direito brasileiro, encontra-se expressamente no Código Civil (1.566 e 1.723 e a parte própria sobre o Poder Familiar) a exigência de que pais ou responsáveis por menores de idade pratiquem certas condutas que constituem verdadeiros direitos-deveres. Estas condutas, que são indelegáveis e devem ser fiscalizadas pelo Estado, tem por finalidade a garantia de proteção dos filhos assegurando assim, uma saudável formação psicológica, moral e social.
Enganam-se quem acredita que a função paterna extingue-se apenas com o cumprimento da obrigação de prestar alimentos. O legislador atribuiu aos pais além do dever de sustento, também a obrigação de promover guarda e educação. Fica claro, portanto que o pai que não ama o filho não só descumpre preceito de ordem moral, mas, sobretudo fere preceito de ordem legal por faltar com o compromisso de bem-cuidar.
É preciso encarar o amparo afetivo como um direito fundamental do filho. Nossa Carta Magna (art. 227) confere prioridade absoluta aos filhos menores, sejam eles crianças ou adolescentes. Essa prioridade constitucional implica no dever dos pais de agirem sempre com condutas que atendam os interesses dos seus filhos e não resta dúvida que um tratamento amoroso e respeitoso é o que melhor atende a esses interesses.
Como carinho, afeto e respeito são direitos fundamentais do filho, o não cumprimento deste dever paterno acarretaria numa obrigação de indenizar. O descumprimento da responsabilidade paterno-filial acarretaria em desrespeito ao principio da dignidade humana causando incontestável dano ao desenvolvimento moral e psíquico da criança e, portanto sugeria a obrigação de tornar indene aquele que amarga o prejuízo.
Foi esse o entendimento da extinta Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais:
“EMENTA – INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.”[3]
As legitimidades para o pedido de indenização pela omissão de afeto são dos filhos menores e incapazes, pois seria inconcebível que os filhos já adultos pedissem a indenização por danos na formação de suas personalidades que já estariam completamente formadas. Contudo, concordamos com parte da doutrina que entende ser cabível também o pedido de indenização por pais já idosos em relação a seus filhos, já que nessa fase dá vida o afeto também se configura como indispensável para uma vivência digna e feliz.
Independentemente das partes que figuram em cada pólo da relação, se pais ou se filhos, emerge uma grande dificuldade nas ações de reparação de danos causados por omissão de afeto que é o de caracterizar esta insuficiência afetiva ocasionada pelo parente. Entendemos que a figura paterna é aquela com quem nos vinculamos por laços de sentimentos, com a qual despejamos todo o nosso amor, respeito e confiança e que, por vezes, não coincidem com nossa filiação biológica.
É notório que os casos de ausência de afeto são muito mais numerosos nas famílias em que os pais são separados, sobretudo quando a separação ocorre de forma litigiosa. Nessas situações, muitas vezes, as decisões judiciais que determinam as visitas simplesmente não são cumpridas pelos pais. Mas para que a ausência possa ensejar indenização por omissão de afeto é necessário que esta ausência não seja temporária, deve ela ser analisada dentro de todo um contexto para que possa efetivamente vir a ser caracterizada. Importante também ressaltar que os casos que tornam possíveis o pedido de indenização não se limitam aos de pais separados, pois, mesmos em famílias que vivem sob o mesmo teto, a ausência dos pais muitas vezes é flagrante e devem ser reparadas.
Outro aspecto relevante a ser analisado para a caracterização da omissão de afeto é o da culpabilidade. Da doutrina geral da responsabilidade civil extraímos as excludentes de culpabilidade tais sejam: legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito. Provando-se que o réu não tem culpa em sentido lato, não há que se falar em qualquer obrigação de indenizar. Vale ressaltar outras situações que impossibilitam o dever de indenização como, por exemplo, a existência de doença, física ou mental, do pai; o desconhecimento da existência da paternidade ou até mesmo as dificuldades impostas pelo genitor que detém a guarda da criança. A culpa da responsabilidade civil, aplicada no Direito de Família, existe nas duas modalidades definidas na doutrina que é a culpa in vigilando e a culpa in eligendo.
Faz-se necessário ressaltar que a questão dos alimentos não se encaixa na ideia de indenização por responsabilidade civil, sendo um dever proveniente dos laços parentais estabelecidos entre marido e mulher, companheiro e companheira e entre estes e os seus descendentes e ascendentes, onde a pauta é o dever moral e social de prestar assistência.
Enquanto, a responsabilidade civil fundamenta-se na ideia de dano contra o estado de família, tomado como atributo da personalidade. O estado familiar é abalado pelo ilícito, devendo este gerar gravame moral, como se observa na violações da personalidade, sujeito a ser compensado por meio de indenização.
Para que fique caracterizado o dever de indenizar não se faz suficiente apenas a existência da culpabilidade, é necessária também a ocorrência de ato ilícito (definido pelo código civil em seu artigo 186) e dos outros elementos encontrados na doutrina para justificar a responsabilidade civil do ofensor. A existência do dano e o nexo causal entre a conduta do ofensor e o dano sofrido são indispensáveis para a procedência do pedido indenizatório.
É necessário ressaltar que:
“o afeto, em si, não pode ser incluído no patrimônio moral de um ou de outro, de tal modo que da sua deterioração resulte a obrigação de indenizar o prejudicado”. O que produzirá o liame necessário- nexo de causalidade essenciais – para a ocorrência da responsabilidade civil por abandono afetivo deverá ser a conseqüência nefasta e prejudicial que se produzirá na esfera subjetiva, intima e moral do filho, pelo fato desse abandono perpetrado culposamente por seu pai, o que resultou em dano para a ordem psíquica daquele.[4]
Para a demonstração da existência e dimensão do dano, bem como do grau de culpabilidade do genitor é indispensável a análise de um profissional especifico da área de psiquiatria. Tal precaução faz-se mister diante do desejo de fixação de uma indenização efetivamente reparatória para a vitima do abandono.
2. Do quantum da indenização
Após analisada a questão de como caracterizar a existência de omissão de afeto surge outra dificuldade para o estabelecimento desta indenização que é a procura da forma mais justa de adequar o quantum indenizatório a omissão. Afinal, seria a recompensa monetária suficiente para reparar o dano sofrido pelo menor que foi abandonado pelo pai? Qual o preço que se pode pagar para compensar o amor?
Há na doutrina quem entenda pela impossibilidade de reparação deste dano por meio de dinheiro, pois alega tratar-se de valores heterogêneos o que tornaria impossível o estado indene do autor além de imoral a procura de superação da dor do abandono através de dinheiro. Se a solução para o problema fosse o dinheiro, a própria pensão alimentícia atenderia o objeto da compensação, o que não ocorre.
Corrente diversa entende ser a recompensa monetária a melhor forma de compensar o dano sofrido pela vítima, pois a sensação de prazer promovida pelo dinheiro seria a única forma de atenuar o sofrimento causado pelo desamparo paterno já que não são poucos os casos em que estabelecer o status quo ante através de tratamento psiquiátrico é impossível ou mesmo não recomendável.
Parece indiscutível, contudo, que a sentença que imponha indenização ao genitor determine o pagamento de todo o tratamento psicológico ou psiquiátrico que se submeta a vítima a fim de superar ou mesmo atenuar os efeitos da postura omissa daquele que o criou.
No caso trazido como exemplo ilustrativo ao presente artigo, o juiz condenou o pai de Alexandre a pagar 200 salários mínimos a título de compensação aos danos psíquicos causados por seu abandono. Mesmo sabendo que este valor não lhe devolveria o que este não teve. Porém em decisão recente, em sede do Recurso Especial nº 757.411, o STJ decidiu na contramão da evolução doutrinária e jurisprudencial e aceitou o recurso especial interposto pelo pai de Alexandre. Visto o voto do Ministro Fernando Gonçalves:
“No caso de abandono ou do descumprimento injustificado do dever de sustento, guarda e educação dos filhos, porém, a legislação prevê como punição a perda do poder familiar, antigo pátrio poder, tanto no Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 24, quanto no Código Civil, art. 1638, II. Assim, o ordenamento jurídico, com a determinação da perda do poder familiar, a mais grave pena civil a ser imputada a um pai, já se encarrega da função punitiva e, principalmente, dissuasória, mostrando eficientemente aos indivíduos que o Direito e a Sociedade não se compadece com a conduta do abandono, com o que caí por terra a justificativa mais pungente dos que defendem a indenização pelo abandono moral. Por outro lado, é preciso levar em conta que, muitas vezes, aquele que fica com a guarda isolada da criança transfere a ela os sentimentos de ódio e vingança nutridos contra o ex-companheiro, sem olvidar ainda a questão de que a indenização pode não atender exatamente o sofrimento do menor, mas também a ambição financeira daquele que foi preterido no relacionamento amoroso.”[5]
Conclusão
Mesmo posicionando-se a favor da compensação por indenização nos casos de abando afetivo enxerga-se a complexidade do problema e entende que esta questão não é de fácil solução. As críticas que são feitas a essa compensação não são desarrazoadas e merecem, portanto, atenção. Pois o risco do abandono afetivo transformar-se em carro chefe de uma indústria do afeto permitindo a proposição de inúmeras ações de dano moral certamente existe, mas cabe ao Judiciário evitá-lo realizando uma análise apurada em cada caso concreto verificando a presença dos requisitos ensejadores da responsabilização. Se for utilizada com parcimônia e bom senso, sem ser utilizada como fonte de lucro fácil ou como meio de vingança entre os pais, poderá converter-se em um instrumento de extrema importância para a configuração de um Direito de Família mais adequado à realidade que se afigura.
Vale ressaltar, mais uma vez, que o que se busca com a indenização não é reparar a falta de amor, ou desamor seja do pai para com o filho ou do próprio filho para com o pai, mas penalizar o descumprimento dos deveres previstos pela Constituição Federal e pelo ECA que acabam maculando a dignidade do indivíduo e causando a esta danos de difícil reparação. Até por que não se pode obrigar alguém a amar, e uma determinação legal que obrigue alguém a dedicar atenção e fazer companhia contra a sua vontade seria um retrocesso e poderia trazer mais prejuízos do que benefícios. Muitos pais, não por amor, mas por temer a justiça, passariam a exigir o direito de participar ativamente na vida do filho. Ainda que fosse um mau pai, faria questão de convivência, e o filho que, por vezes, já superou tal ausência e que vivia em perfeita harmonia com sua mãe seria obrigado a partilhar momentos ao lado de quem claramente não possui qualquer afeto por ela. A condição de amor compulsório poderá ser ainda pior que a ausência[6].
Logo, o amor, respondendo ao questionamento feito no início do trabalho, não tem preço. Não há como atribuir pecúnia a um sentimento tão sublime, que distingue os homens dos demais seres. Não há com quantificar essa ausência afetiva e compensá-la por meio de uma indenização de natureza monetária. E entendemos que o objetivo da doutrina e da jurisprudência não é este, mas sim a defesa da dignidade da pessoa humana de qualquer indivíduo contra lesões oriundas do descumprimento de deveres inerentes à paternidade e até mesmo aos filhos. Cabe ao judiciário a defesa aos direitos fundamentais, mas sua intromissão em questões relacionadas ao sentimento deve ser feita com cautela, pois o “amor resulta de algo alheio ao nosso entendimento e não da coação Estatal”.[7]
A indenização deve ser encarada como medida extremada, e não como regra, evitando-se a mercantilização da indenização por danos morais
Informações Sobre o Autor
Rafaele Monteiro Melo
Advogada. Servidora Pública do Ministério da Fazenda. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Alagoas
