RICMS/CE e o novo regulamento da SEFAZ/CE. Conflito entre o critério de especialidade e o cronológico no processo disciplinar: resolução da anti-nomia de segundo grau à luz da casuística da administração tributária

Resumo: O presente artigo aborda o tema da antinomia de segundo grau entre o critério especial e o cronológico, em que uma norma especial anterior conflita com uma norma geral posterior. De um lado, como norma especial anterior, encontra-se o art. 871, § 3º, II, do Decreto Estadual nº 24.569/97 (RICMS/CE); do outro, temos o art. 11, VIII, 1ª parte, do Anexo I ao Decreto nº 31.603/14 (Regulamento da SEFAZ/CE), como norma geral posterior.

Palavras-chave: Antinomia. Procedimento Disciplinar. Corregedoria. Juiz Natural.

INTRODUÇÃO

É conhecida a lição de Norberto Bobbio acerca dos três critérios para a resolução de antinomias normativas: o cronológico, o hierárquico e o de especialidade. Menos comentada é a sua reflexão sobre a insuficiência desses critérios na solução do problema relativo à antinomia de segundo grau.

Segundo Maria Helena Diniz (2014, p. 63), ter-se-á antinomia de antinomias ou antinomia de segundo grau quando houver conflito entre os próprios critérios: hierárquico e cronológico; de especialidade e cronológico; e hierárquico e de especialidade.

1 CONFLITO ENTRE O CRITÉRIO HIERÁRQUICO E O DE ESPECIALIDADE

Inicialmente, convém enfrentar a questão do conflito entre o art. 211 da Lei nº 9.826/741 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Ceará), como norma superior-geral, e o art. 871, § 2º, do RICMS/CE2, norma inferior especial. Aqui temos uma antinomia de segundo grau entre o critério hierárquico e o de especialidade.

Problema prático reside em saber qual a solução para a antinomia aparente entre o art. 211 do Estatuto (dispondo que o procedimento disciplinar será realizado por Comissões Permanentes) e o art. 871, § 2º, do RICMS/CE (que cuida de procedimento disciplinar realizado por comissão formada após a ocorrência do fato, nas situações de desídia, abuso de autoridade ou manifesta inobservância às normas legais, quando da constituição de crédito tributário por meio de lançamento cujo auto de infração vem a ser julgado nulo).

Na lição de Bobbio (apud DINIZ, 2014, p. 64 e 65), o critério hierárquico, teoricamente, tem supremacia sobre o de especialidade. Essa prevalência se justificaria para evitar o risco de esvaziamento dos princípios fundamentais do ordenamento jurídico, caso se admitisse, por exemplo, que uma lei ordinária especial pudesse derrogar uma norma constitucional. Em rigor, não se estabelece, a priori, um metacritério ou metarregra para solucionar essa antinomia aparente de segundo grau. Na prática, necessidades de se adaptar uma Constituição poderiam levar a que uma lei ordinária especial fosse aplicada sobre a norma constitucional, com o critério especial sobressaindo ao hierárquico.

Como solução, deve-se optar, no caso, pelo critério hierárquico, aplicando-se a previsão do art. 211 do Estatuto preferencialmente ao art. 871, § 2º, do RICMS/CE, de modo que o regime de comissões permanentes seja estendido à casuística do Decreto nº 24.569/97. É que a eventual supremacia do critério de especialidade levaria ao esvaziamento do princípio fundamental da proibição de tribunal de exceção, de assento constitucional (art. 5º, XXXVII, CF/883).

Conjugado com o princípio do juiz natural (art. 5º, LIII, CF/88 – “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”), o princípio da proibição da existência de tribunais de exceção afasta qualquer hipótese de decisão arbitrária, garantindo que ninguém possa ser processado ou julgado por órgão instituído após a ocorrência do fato. Nesse sentido, Romeu Felipe Bacellar Filho (2012, p. 394 e 395) aponta que “a anterioridade da previsão da competência tem por fim evitar a escolha de uma autoridade por motivos subjetivos ou relacionados ao fato em concreto”4.

Aplicado no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar, o princípio da proibição de tribunal de exceção veda o direcionamento de autoridades disciplinares na condução dos trabalhos apuratórios (DEZAN, 2010, p. 126).

Com efeito, pelo princípio da proibição de tribunal de exceção, o servidor público tem o direito de conhecer, previamente ao cometimento de eventual infração disciplinar, a autoridade que instruirá o processo administrativo em que acusado. Portanto, esse princípio fundamental estaria destinado a perder seu conteúdo se fosse admitido ao decreto especial (art. 871, § 2º, RICMS/CE) prevalecer sobre lei geral (art. 211 do Estatuto).

Como o Estatuto elencou que os procedimentos apuratórios ficarão a cargo de comissão pré-constituída (permanente), a Administração fica impedida de formar colegiado ad hoc (pós-fato) para a sindicância prevista no art. 871, § 2º, RICMS/CE, sob pena de ofensa ao princípio da proibição de tribunal de exceção e nulidade dos trabalhos (DEZAN, 2010, p. 126).

A ausência de especialização da comissão de sindicância indicada nos termos do art. 871, § 2º, RICMS/CE, traduz-se em insegurança jurídica nos procedimentos disciplinares, com risco de contaminação dos atos processuais.

2 CONFLITO ENTRE O CRITÉRIO DE ESPECIALIDADE E O CRONOLÓGICO

Tema central do presente trabalho, cumpre discorrer acerca do conflito aparente entre a previsão do art. 871, § 3º, II, do RICMS/CE5, norma especial anterior, e, de outro lado, a disposição constante do art. 11, VIII, 1ª parte, do Regulamento da SEFAZ/CE6, norma geral posterior. Na doutrina, constata-se uma preponderância do critério de especialidade sobre o cronológico, mas sem caráter absoluto (DINIZ, 2014, p. 64).

O Regulamento da SEFAZ/CE estabeleceu que compete à Corregedoria propor a realização de sindicância no âmbito do órgão, diferentemente da sistemática do RICMS/CE, da qual se extrai que a Coordenadoria de Administração Tributária (CATRI) proporá a realização de sindicância, nas situações de desídia, abuso de autoridade ou manifesta inobservância às normas legais, quando da constituição de crédito tributário por meio de lançamento cujo auto de infração vem a ser julgado nulo.

Pelas circunstâncias presentes, o critério cronológico é dominante em relação ao de especialidade. Explico.

O fato de a matéria prevista no art. 871, § 3º, II, ter sido incluída no RICMS/CE não significa necessariamente que essa matéria (compete à CATRI propor sindicância) seja substancialmente especial. Tem-se uma especialidade meramente formal, mas não uma especialidade substancial7.

Em outras palavras, não há razões de especialidade substancial que justifiquem esse “regime disciplinar especial” estabelecido no RICMS/CE, de forma que a solução trazida pelo Regulamento da SEFAZ/CE, de concentrar na Corregedoria a atribuição de propor a realização de sindicância, afasta não só da CATRI, mas das demais unidades administrativas do órgão, a apreciação da necessidade ou não de sindicância. O que os titulares dessas repartições devem, sim, é encaminhar à Corregedoria as notícias de possíveis irregularidades funcionais que tenham ciência no exercício dos respectivos cargos públicos, por força do art. 12 do Anexo Único ao Decreto nº 24.544/97 (Regulamento da Corregedoria da SEFAZ/CE8).

Esclareça-se, uma vez mais, que a SEFAZ/CE dispõe, por norma específica (Regulamento da Corregedoria), de unidade especializada na matéria disciplinar, dotada de competência exclusiva para o assunto correcional. Essa especificidade do papel da Corregedoria visa a uma maior qualificação, especialização, isenção, imparcialidade e eficiência no exercício da competência disciplinar9.

 “[…] em tais órgãos, este dever de apurar as supostas irregularidades é deslocado exclusivamente para a unidade especializada, que não mantém qualquer vinculação com a unidade de lotação do representado ou de ocorrência do fato. Este regramento específico, quando existente nos órgãos dotados de maior especialização na matéria disciplinar, afasta a regra geral […] de o dever de apurar as supostas irregularidades  […] ser cumprido em relação de proximidade em referência tanto ao representado quanto ao local dos fatos. Os titulares das demais unidades do órgão não tem competência para apreciar representações ou denúncias de natureza disciplinar e muito menos para instaurar processo administrativo disciplinar, devendo encaminhar à unidade correcional as notícias de supostas irregularidades”. (grifo nosso)

Ao dispor que compete à Corregedoria propor a realização de sindicância, o Regulamento da SEFAZ/CE nada mais fez do que deslocar exclusivamente para a unidade especializada a atribuição de apreciar as notícias de irregularidades e de instaurar a instância disciplinar, garantindo objetividade ao processamento pela autoridade competente.

Com efeito, a SEFAZ/CE possui seu órgão oficial responsável pela persecução disciplinar pré-processual e processual. Sandro Lucio Dezan (2010, p. 157) comenta o princípio da autoritariedade:

“O Direito Administrativo Disciplinar é permeado pelo princípio da autoritariedade, consubstanciado na necessidade de os atos disciplinares serem elaborados, editados, por autoridade administrativa, investida de parcela do poder disciplinar. Assim, têm-se autoridades (i) com atribuição de instauração do procedimento apuratório, ii) com atribuição de instrução desse procedimento, bem como autoridades (iii) com poder de decisão e (iv) revisão dessa decisão”. (grifo nosso)

 Corolário dos princípios da oficialidade e da autoritariedade (DEZAN, 2010, p. 157 e 158),

“[…] o princípio da autoridade natural prescreve que somente a autoridade competente, ou seja, com atribuição legal, pode dar início, desenvolvimento, conclusão e julgamento aos procedimentos disciplinares. […] Entendendo-se o processo como sendo também o desenvolvido em sede de Administração Pública, para a apuração disciplinar […], o princípio da autoridade natural tem plena aplicabilidade em sede de Direito Disciplinar”. (grifo nosso)

A SEFAZ/CE, por meio do poder regulamentar (função administrativa normativa do Chefe do Poder Executivo), estipulou a figura do Corregedor como autoridade competente para a instauração de sindicância. Realmente, o Corregedor está previsto no art. 9º do Regulamento da Corregedoria10 como responsável pela emissão de juízo (de admissibilidade) crítico no processo, garantindo-se, assim, maior efetividade ao princípio do juiz natural.

Carlos Augusto Silva (apud ROZA, 2012, p. 78), ensina que, no aspecto material do princípio do juiz natural, devem ser alcançados os objetivos da imparcialidade e da independência. Nesse sentido, o art. 3º do Regulamento da Corregedoria dispõe que o Corregedor, embora indicado pelo Secretário da Fazenda, deve ser nomeado pelo Chefe do Poder Executivo. Constata-se um maior grau de imparcialidade na disposição de que a Corregedoria não mantém qualquer vinculação com a unidade de ocorrência do fato. Afasta-se, com isso, a “aderência emocional, quase sempre verificada, no âmbito da unidade administrativa em que tem exercício o servidor acusado” (BACELLAR FILHO, 2012, p. 440).

Esta é uma evidência inquestionável de vedação às autoridades da CATRI para assumirem atribuição de propor sindicância, estranha à sua competência normal delimitada no art. 13 do Regulamento da SEFAZ/CE11.

Acrescente-se que, por força do Poder hierárquico, o Secretário da Fazenda, autoridade máxima do órgão, o Secretário Adjunto da Fazenda e o Secretário Executivo, aos quais se subordina o Corregedor, poderão exercer concorrentemente a competência para instauração de sindicância.

Afinal, justifica-se racionalmente o tratamento diferenciado estabelecido pelo art. 871, § 3º, II, do RICMS/CE?

Não é viável, no Processo Disciplinar, aplicar uma regra específica como a do RICMS/CE, quando se tem uma norma geral posterior (Regulamento da SEFAZ/CE) que alterou o procedimento, mais especificamente o exame de admissibilidade (justa causa) das denúncias ou representações, de forma a prestigiar o devido processo legal, concentrando a análise no órgão especializado na atividade disciplinar.

Seria afrontoso à igualdade estabelecer que o exame de eventuais transgressões disciplinares no âmbito da SEFAZ/CE caberia à Corregedoria, como unidade especializada na matéria correcional, e, a um só tempo, subtrair desse mesmo órgão a competência de propor a realização de sindicância no contexto do art. 871, § 3º, II, RICMS. Tal não nos parece razoável.

A fim de preservar a convivência entre o RICMS/CE e o Regulamento da SEFAZ/CE, propõe-se a teoria do Diálogo das Fontes, preconizada, no Brasil, por Cláudia Lima Marques, citada por Tiago Bitencourt De David12, para se chegar à finalidade pretendida por ambas as normas, que é a de prestigiar o devido processo legal.

Promovendo o diálogo entre as normas, tem-se que o art. 11, VIII, 1ª parte, do Regulamento da SEFAZ/CE, como norma geral mais benéfica por amplificar as garantias processuais dos acusados em procedimento disciplinar, prefere à norma especial do art. 871, § 3º, II, RICMS/CE, a qual merece, portanto, releitura. Preserva-se, assim, a coerência do sistema normativo.

A competência de propor a realização de sindicância, concentrada em unidade especializada na matéria disciplinar, valoriza, igualmente, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, na medida em que a especificidade do papel da Corregedoria visa à maior qualificação, especialização, isenção, imparcialidade e eficiência no exercício da competência disciplinar.

Para Romeu Felipe Bacellar Filho (2012, p. 420), a “imparcialidade é condição de capacidade subjetiva da autoridade que emite juízo na relação processual.”

Expressando essa preocupação, o Regulamento da Corregedoria13, nos arts. 3º, 5º e 15, trouxe garantias funcionais, se bem que tímidas, compatíveis com o princípio do juiz natural, exigindo nível superior para a função de Corregedor, preferencialmente bacharel em Direito, que os servidores componentes das Comissões de Sindicância também tenham nível superior e reputação ilibada, além de reconhecida idoneidade moral e capacidade para a função. A observância do requisito da estabilidade na formação dos colegiados consta dos arts. 209, § 3º, e 212 do Estatuto14.

A lotação própria dos servidores em exercício na Corregedoria, precipuamente compondo as comissões designadas, como garantia ligada ao princípio do impulso oficial, objetiva a “melhor solução da pendência no menor tempo possível [eficiência], a fim de, decidindo a vida funcional do servidor, liberá-lo do desagradável estigma de acusado” (BACELLAR FILHO, 2012, p. 426).

Romeu Felipe Bacellar Filho (2012, p. 223) assinala que o princípio constitucional da eficiência, no processo administrativo disciplinar, “é o fundamento de um sistema racional de distribuição de competência na administração pública”. A racionalização das competências administrativas representa “um comando imprescindível para o adequado cumprimento dos princípios constitucionais da administração pública e, sobretudo, da garantia constitucional do juiz natural”.

Na fase pré-processual da persecução disciplinar, o juízo de admissibilidade deve ser realizado de igual modo, sem diversidade ritualística, reafirmando-se a força normativa da Constituição com a amplificação das garantias processuais dos acusados em procedimento disciplinar.

Reputar legítimo que a CATRI possa, em procedimento isolado, propor sindicância configura medida que resulta no impedimento do exercício da competência disciplinar pela Corregedoria.

Por outro lado, submeter o exame de eventuais transgressões disciplinares à unidade específica do sistema de correição é providência encontrada, inclusive, no art. 19, § 4º, II, do Decreto nº 29.887/0915, que instituiu o Sistema de Ética do Poder Executivo Estadual, a demonstrar, inequivocamente, a coerência do sistema normativo.

Diante disso, forçoso admitir que a delegação à CATRI da competência de propor sindicância, disposta no art. 871, § 3º, II, RICMS/CE, resultou no amesquinhamento dos princípios da razoabilidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e eficiência, explícitos no art. 2º da Lei Federal nº 9.784/99, aplicada nesse ponto a todos os entes federados. Viável, portanto, a harmonização que reafirma o apreço ao devido processo legal, de forma a evitar falha lógica do sistema normativo, afastando-se, no presente caso, a preponderância do critério de especialidade, com a conclusão de que a Corregedoria detém competência exclusiva para propor sindicância.

3 CONFLITO ENTRE O CRITÉRIO HIERÁRQUICO E O CRONOLÓGICO

Por fim, aproveitamos o ensejo para comentar a aparente contradição existente entre o art. 202, IV, do Estatuto16, norma anterior superior, frente ao art. 11, VIII, 2ª parte, do Regulamento da SEFAZ/CE17, norma posterior inferior.

Para delimitar a discussão, tem-se que o art. 202, IV, do Estatuto, consagra que são competentes para aplicação das sanções disciplinares, de repreensão ou suspensão até trinta dias, os chefes de unidades administrativas em geral, enquanto que o art. 11, VIII, 2ª parte, do Regulamento da SEFAZ/CE, limitou à Corregedoria recomendar a aplicação das penalidades cabíveis, num grave recuo à sua autonomia técnica, necessária ao bom desempenho da competência disciplinar.

Aqui o confronto verifica-se entre o critério hierárquico e o cronológico, impondo-se o prevalecimento do critério hierárquico por ser mais forte que o cronológico. Decerto, não se aplica o critério cronológico quando a norma posterior for inferior à norma anterior, do contrário o critério hierárquico seria totalmente inefetivo. Aliás, a hierarquia revela-se dominante nas antinomias de segundo grau18.

Observa Maria Helena Diniz (2014, p. 64),

“[…] Prevalecerá, portanto, o critério hierárquico, por ser mais forte que o cronológico, visto que a competência se apresenta mais sólida do que a sucessão no tempo, e, além disso, a aplicação do critério cronológico sofre uma limitação por não ser absoluta, já que esse critério só será válido para normas que se encontram no mesmo nível.” (grifo nosso)

Ora, como defender que a Corregedoria, unidade especializada na matéria correcional, apenas sugere, em sede de sindicância acusatória (devido processo legal), a aplicação das sanções disciplinares de repreensão ou suspensão de até trinta dias, se o Estatuto encontra-se numa posição hierárquica superior ao Regulamento da SEFAZ/CE? Repita-se: as normas não estão no mesmo nível.

A toda evidência, o art. 6º, IX, 2ª parte, do Regulamento da Corregedoria19, consagra ao Corregedor a competência de aplicar as penalidades cabíveis, em consonância com o aludido comando do art. 202, IV, do Estatuto (coerência do sistema normativo).

Portanto, em relação à sindicância como procedimento disciplinar, quem decide ao final é o Corregedor, por ser a autoridade determinada na forma do respectivo regulamento, sem prejuízo da competência decisória do Secretário da Fazenda, agente político de maior hierarquia no órgão, do Secretário Adjunto da Fazenda e do Secretário Executivo.

Reconhece-se alguma inconveniência no fato de o agente acusador encarregar-se da decisão final do processo. Entretanto, o art. 209, § 6º, do Estatuto20, deixa aberta a possibilidade de a autoridade instauradora da sindicância proferir julgamento.

CONCLUSÃO

Na solução do conflito entre o critério hierárquico e o de especialidade, aplica-se o art. 211 do Estatuto preferencialmente ao art. 871, § 2º, do RICMS/CE, para se evitar o esvaziamento do princípio da proibição de tribunal de exceção (art. 5º, XXXVII, CF/88).

Com relação à delegação à CATRI da competência de propor sindicância, disposta no art. 871, § 3º, II, RICMS/CE, é viável a harmonização que reafirma o apreço ao devido processo legal, afastando-se, no presente caso, a preponderância do critério de especialidade, com a conclusão de que a Corregedoria detém competência exclusiva para propor sindicância, nos termos do art. 11, VIII, 1ª parte, do Regulamento da SEFAZ/CE, norma geral posterior.

E no caso da antinomia entre o artigo 202, IV, do Estatuto, frente ao artigo 11, VIII, 2ª parte, do Regulamento da SEFAZ/CE, impõe-se o prevalecimento do critério hierárquico, consagrando-se ao Corregedor a competência de aplicar as penalidades cabíveis.

Arrematamos com uma reflexão: o rebaixamento institucional dos órgãos de Corregedoria sinaliza para a sociedade que o enfrentamento à corrupção não é uma prioridade.