Salário maternidade da empregada pública

Resumo: Nosso atual sistema de seguridade social, imposto pela Constituição Federal de 1988, garante um benefício previdenciário que protege a maternidade. Existem países que não possuem sistema de proteção à maternidade. No Brasil, o benefício previdenciário do salário-maternidade pode ser percebido por seguradas mães biológicas ou adotivas, conforme legislação contemporânea. Tal benefício possui um período de 120 dias, garantido constitucionalmente. As seguradas empregadas públicas possuem o mesmo direito que as seguradas empregadas privadas. Com o advento do Programa Empresa Cidadã, apenas as seguradas empregadas privadas puderam ter direito à prorrogação por mais 60 dias, já que somente os empregadores privados poderiam ter direito aos incentivos fiscais. Hoje com o advento da Lei 11.770/08, que garante o direito ao salário-maternidade de 180 dias para todas as seguradas empregadas, públicas ou privadas.

Palavras-chave: Seguridade Social. Salário-Maternidade. Empregada Pública. Prorrogação

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito de seguridade social. 3.salário maternidade da empregada pública. 3.1. Disposições preliminares. 3.2. Natureza jurídica. 3.3. Limitação do valor do salário maternidade. 3.4. Período de carência. 3.5. Período de graça. 3.6. Início do benefício. 3.7. Renda mensal. 3.8. Cumulatividade de benefícios. 3.9 abortos natimortos parto múltiplos e prematuros. 3.10. Término do benefício. 4. Prorrogação do período de gozo. 4.1. Lei 11.770/08. 4.2. Decreto 7052/09. 4.3. Ineficiência do art 2 da lei 11770/08. 4.4. PEC 64/07. 4.5. Benefícios da lei 12873/13. 5. Conclusões. 6. Referencias.

1. INTRODUÇÃO

Historicamente, a mulher vem cada vez mais adentrando no mercado de trabalho, e isso faz com que ela deva gozar de maior proteção jurídica.

No entanto, como a ciência do Direito é uma grande árvore com vários ramos, impossível tratar do Direito Previdenciário sem adentrar nos Direitos Civil, Penal, Administrativo, Trabalhista e Tributário. Haverá momentos em que falaremos de questões relacionadas ao vínculo empregatício. Em outros momentos estaremos falando de receita e

O primeiro capítulo tratará da seguridade social como um todo. Saúde, previdência e assistência sociais a constituem. Mas todos os conceitos aqui tratados servirão de base para qualquer outro benefício previdenciário, entre eles, o salário-maternidade da empregada pública.

E o tema foi bem delimitado, já que o salário-maternidade é um benefício previdenciário que também pode ser gozado pela empregada doméstica, pelas contribuintes individual e facultativa, e até pela desempregada. Mas aqui trataremos apenas do benefício da empregada pública.

Funcionário público é gênero, dos quais são espécies os concursados e os comissionados. Todavia, não há que se confundir servidora pública com empregada pública. Aquela primeira pertence ao RPPS, estatutário, enquanto esta última pertence ao RGPS, sendo contratada nos termos da CLT, mesmo a concursada.

Falhas legislativas há, mas o Direito é uma ciência dinâmica e merece sempre novos aprimoramentos.

2. CONCEITO DE SEGURIDADE SOCIAL

O art. 194 de nossa CF a conceitua como sendo o conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Eis aqui o instituto da solidariedade: saúde para todos, previdência aos segurados e assistência aos necessitados.

A seguridade social não vem para trazer luxúria àquele que se encontra em estado de necessidade ou gozo de benefício, mas o mínimo de condições a uma sobrevivência digna, trazendo-lhe bem-estar. Esse bem-estar individual, em conjunto com os demais, gera o bem-estar social.

O direito às prestações da seguridade social depende do preenchimento de determinados requisitos.

Assemelha-se a previdência social a um seguro, tendo em vista atender às necessidades de todos os segurados. Diferencia-se da assistência social, pois esta atende todos aqueles que se encontram em estado de extrema necessidade. A saúde pública é oferecida a todos, sem distinção.

Por meio da seguridade social, todos têm direito a alguma forma de proteção, independentemente de sua condição[1].

3. SALÁRIO-MATERNIDADE DA EMPREGADA PÚBLICA

3.1 Disposições preliminares

A proteção à trabalhadora gestante é garantida em nosso país nos Direitos Trabalhista e Previdenciário.

No primeiro ramo do Direito temos a estabilidade do ADCT (art. 10, II, b) às empregadas urbanas e rurais, desde a confirmação da gravidez até 5 meses após o parto; licença-maternidade de 120 dias (CF, art. 7º, XVIII); possibilidade de alteração do local de trabalho, mediante prescrição médica; rompimento do vínculo empregatício quando prejudicial à gestação, sem ter que indenizar; além da vedação de discriminação à gestante, sendo ilícito penal e trabalhista (Lei 9.029/95).

Já no ramo previdenciário temos a concessão do benefício denominado salário-maternidade, correspondente à integralidade da remuneração auferida pela segurada (Lei 8.213/91, arts. 71 a 73), podendo ter início no período entre os 28 dias que antecedem o parto e a data de ocorrência deste.

3.2 Trabalho da mulher e proteção à maternidade

A presença do trabalho feminino remonta aos tempos mais antigos, quando o homem descobriu que a mulher poderia ter outra função distinta das sexuais e reprodutoras[2].

O trabalho da mulher passou por fases de confecção de trajes para exércitos e de administradora do lar. Após a Revolução Industrial do século XVIII, o trabalho da mulher cresceu em larga escala, chegando a superar a força do trabalho masculino. Por ser um elemento de integração familiar, as mulheres e as crianças foram os primeiros a gozar de proteção legislativa.

Mas foi no século XX que o trabalho feminino deslanchou. Tal história de proteção da mulher pode ser dividida em antes e depois da Convenção 103 da OIT, de 1952. Antes, lutava-se por normas protetivas ao trabalho. Depois, buscava-se igualdade entre os trabalhos masculino e feminino, reforçando-se em todas as nações desde 1950.

A proteção à maternidade é fruto da evolução protetiva do trabalho feminino. Na Espanha, por exemplo, tal proteção chegou a ser considerada doença ou enfermidade (estado patológico).

As normas de proteção à maternidade, como direito constitucional garantido, deve ir além da proteção da função biológica e da perpetuação da espécie humana.

3.3 Natureza jurídica

Trata-se de benefício cujo ônus principal é da Previdência Social. Ainda que o empregador urbano ou rural tenha por obrigação adiantá-lo à trabalhadora em gozo, o reembolso do valor adiantado é total, de modo que o INSS é o único responsável pelo efetivo pagamento do benefício.

3.4 Limitação do valor do salário-maternidade

O art. 14 da EC 20/98 manteve a garantia do salário-maternidade, mas fixou um teto-limite de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) aos benefícios pagos pelo INSS. Com isso, a autarquia federal do seguro social entendeu ter havido revogação dos dispositivos que previam o reembolso integral do salário-maternidade às empresas. Com a ADIn 1.946, do PSB, o STF decidiu, em 29.04.99, que o salário-maternidade está excluído do limite de R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais).

Os ministros do STF entenderam que não pode haver limitação no valor do salário-maternidade porque isto contraria a CF, que garante o direito de licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7º, XVIII)[3]. Assim, nossa CF garante a irredutibilidade de estipêndios durante a licença e, sendo a cobertura devida pelo INSS, não se concebe que esta queira se desincumbir deste ônus.

3.5 Período de carência

A concessão do salário-maternidade independe do número de contribuições pagas pela segurada empregada, seja pública ou privada.

  Não fere o princípio da isonomia, a previsão legal acerca da carência do benefício em estudo, em face de estarmos diante de situações distintas. A não previsão de carência para a empregada visa à proteção do emprego, já que não fosse à empregada dispensada desta carência, os empregadores só contratariam empregadas após o cumprimento da carência para evitar o risco de ter que arcar com este ônus[4].

3.6 Período de graça

Durante o período de graça as seguradas conservam seus direitos perante a Previdência Social.

O atual RGPS prevê em seu art. 97 que o salário-maternidade da empregada será devido pela Previdência Social enquanto existir a relação de emprego.

Vale lembrar que se a empregada tomar a iniciativa de romper o contrato de trabalho, ainda assim ela terá direito ao período de graça, sendo devido o salário-maternidade.

Nos autos do Proc. 2002.61.84.004048-7, do JEF Previdenciário da 3ª Região, a Juíza Federal Luciana Ortiz Tavares Costa Zanoni sentenciou: Vistos etc. É pedido de salário-maternidade fundado em que a autora era vinculada à autarquia previdenciária até junho de 2001, e que teve seu filho em 29.12.01. Afasto a preliminar de ausência de interesse processual. Primeiro porque, segundo consta dos autos, a autora tentou dar entrada do benefício no Posto do INSS de Pinheiros, no entanto, o funcionário não deu entrada no pedido. Depois, porque, ao contestar a ação no mérito, manifestou a Autarquia ré oposição ao pedido, caracterizando a lide. O art. 71 da Lei 8.213/91 não exige que a segurada tenha vínculo empregatício quando do pedido do salário-maternidade. Esse requisito veio a ser exigido pelo art. 97 do RGPS. Entretanto, o regulamento extrapolou a lei ao acrescentar exigência mais rigorosa para a concessão desse benefício, em afronta ao princípio da legalidade. Assim, entendo que não há necessidade de demonstração da relação de trabalho quando do pedido desse benefício. É preciso demonstrar, porém, a qualidade de segurada, na forma do disposto no art. 15 da Lei 8.213/91. No caso de que ora se cuida, a autora contribuiu até junho de 2001, tendo seu filho nascido em 29.12.01, portanto, dentro do período de graça. Registro, por fim, que a lei dispensa a carência para o caso das seguradas empregadas, trabalhadoras avulsas e domésticas. Assim, é de ser reconhecido o direito da autora de perceber o salário-maternidade durante 120 dias, com início 28 dias antes do parto (02.12.01), até 31.03.02. Posto isso, julgo procedente o pedido para conceder o benefício de salário-maternidade no período supracitado.

3.7 Início do benefício

O início do salário-maternidade se dá na data fixada no atestado médico, fornecido até 28 dias antes do parto, ou na certificada na Certidão de Nascimento da criança. No caso de parto antecipado, o benefício é pago por 120 dias a contar do mesmo.

3.8 Renda mensal

A renda mensal é igual à remuneração integral da segurada empregada.

A despedida sem justa causa realizada com o intuito de obstar o recebimento do benefício acarreta ao empregador o ônus de indenizar o valor correspondente ao benefício.

3.9 Cumulatividade de benefícios

Os arts. 167 e 168 do Dec. 3.048/99 vedam a cumulação dos benefícios neles arrolados. Trata-se portanto de uma lista taxativa.

É vedado cumular o salário-maternidade com o auxílio-doença (art. 167, IV) ou com a pensão mensal vitalícia de seringueiro (soldado da borracha).

Por outro lado, permite-se cumular o benefício em estudo com a pensão vitalícia dos portadores da “síndrome de talidomida” e com a pensão especial devida aos dependentes das vítimas de hemodiálise de Caruaru/PE. Apesar da autorização legislativa, casos concretos são praticamente nulos devido ao agravo cometido a estas pessoas.

3.10 Aborto, natimorto, partos múltiplos e prematuros

O aborto, na literatura médica, é a interrupção da gravidez antes do tempo normal, com a morte do embrião, com ou sem a expulsão do produto.

O aborto pode ser legal ou criminoso. Será legal quando realizado por profissional competente, com o intuito de salvar a vida da mãe (CP, art. 128, I), ou nos casos de estupro (CP, art. 128, II). Neste último caso, somente com consentimento da gestante ou, no caso de inválida, de seu representante legal.

Nos casos de aborto não criminoso, comprovados com atestado médico, a segurada terá direito a 2 semanas de repouso, a título de salário-maternidade. O Prof. Dr. Wagner Balera chama esta proteção de benefício inominado.

Para fins de salário-maternidade, considera-se parto a partir do 6º mês de gestação, inclusive em casos de natimorto.

Distingue-se o aborto não criminoso do parto prematuro, pois naquele existe um benefício inominado de descanso por 2 semanas, e neste a segurada terá direito aos 120 dias, sem avaliação pericial.

A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida (CC, art. 2º), o que se constata pela respiração.

(…) O natimorto é registrado no livro “C Auxiliar”, com os elementos que couberem (LRP, art. 53, §1º). Se morrer na ocasião do parto, tendo porém respirado, serão feitos dois assentos: o de nascimento e o de óbito (LRP, art. 53, §2º). São obrigados a fazer o registro, pela ordem: os pais, o parente mais próximo, os administradores de hospitais ou os médicos e parteiras, pessoas idônea da casa em que ocorrer o parto e a pessoa encarregada da guarda do menor (LRP, art. 52)[5].

Os obstetras consideram bebês prematuros os que nascem antes de 37 semanas de gestação. Para os neonatologistas, antes de 38 semanas.

Nossa legislação é omissa quanto aos partos múltiplos, onde existe uma proteção adicional para a mulher que tenha em um único evento parto, mais de 2 filhos (gêmeos, trigêmeos etc.), como ocorre em Portugal e na Espanha.

3.11 Término do benefício

Encerra-se o pagamento do salário-maternidade após o período de 120 dias ou pelo falecimento da segurada. Ainda, pela morte da criança.

Com o advento da lei 11770/08, instituiu o Programa Empresa Cidadã, que se destina a prorrogar por 60 dias a duração da licença maternidade.

4. PRORROGAÇÃO DO PERÍODO DE GOZO

4.1 Lei 11.770/08

A partir do PLS 281, apresentado em 10.08.05, de autoria da senadora Patrícia Saboya (PDT-CE), foi criado no Brasil o Programa Empresa Cidadã, convertida na Lei 11.770/08.

Tal norma prorroga o salário-maternidade, previsto na CF, art. 7º, XVIII, como sendo de 120 dias, para mais 60 dias, totalizando 180 dias (art. 1º).

Mas tal benefício não é faculdade da empregada gestante, mas do empregador, que deverá aderir ao Programa (art. 1º, §1º). A adesão importa na concessão de benefícios fiscais.

No período de prorrogação, a empregada não poderá exercer qualquer atividade remunerada e a criança não poderá ser mantida em creche ou organização similar (art. 4º, caput). O descumprimento importa na revogação do benefício (art. 4º, parágrafo único).

4.2 Dec. 7.052/09

O Programa Empresa cidadã foi regulamentado pelo Dec. 7.052/09, cuja adesão se dá na SRFB (art. 3º).

Estando o empregador cadastrado no Programa, a adesão por parte da empregada gestante se dá até o final do primeiro mês após o parto (art. 1º, §1º), podendo este ser prematuro (art. 1º, §3º).

O benefício fiscal oferecido é deduzido do imposto de renda devido, com base no lucro real (art. 4º, caput).

4.3 Ineficiência do art. 2º da Lei 11.770/08

O art. 2º da Lei 11.770/08 autorizou as Administrações Públicas Diretas, Indiretas e Fundacionais, a instituir programa que garanta prorrogação do salário-maternidade para suas servidoras, incluindo aqui as empregadas públicas.

Tal dispositivo é apenas autorizativo, já que as pessoas jurídicas de direito público não pagam IR (CF, art. 150, VI, a) e não poderão se beneficiar da dedução fiscal disposta na presente Lei.

A pessoa jurídica de direito público que agraciar suas servidoras ou empregadas públicas com tal prorrogação, deverá arcar com todo o custo.

4.4 PEC 64/07

A partir da PEC 64, apresentada em 07.08.07, de autoria da senadora Rosalba Ciarlini (DEM-RN), tramita no Congresso Nacional a prorrogação do salário-maternidade, previsto na CF, art. 7º, XVIII, de 120 para 180 dias.

Tal PEC aguarda decisão na Câmara dos Deputados, então, seguir para sanção presidencial.

A conversão desta PEC em EC influenciará todo o sistema trabalhista e previdenciário brasileiro, tendo em vista que extinguirá o salário-maternidade de 120 dias e criará de vez a figura do benefício com extensão de 180 dias.

A nova EC irá revogar totalmente o Programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei 11.770/08 e regulamentado pelo Dec. 7.052/09, já que tal período de 180 dias passará a constar do texto constitucional.

4.5 Benefícios da Lei 12.873/13

Redação dada pela Lei trouxe benefícios dados a mãe adotiva e aquela que obtiver guarda judicial para fins de adoção. (art.71-A).

 E no caso de falecimento da segurada ou do segurado o beneficio será pago por todo o pelo tempo restante a que teria direito ao cônjuge ou companheiro sobrevivente que tenha qualidade de segurado.

5. CONCLUSÕES

Diante de tudo o que fora exposto, apresentamos a seguir algumas conclusões que entendemos ser relevantes ao tema proposto por este trabalho.

1. A história nos mostra que cada vez mais o sistema de seguridade, no Brasil e em todo o mundo, vem se aperfeiçoando com institutos cada vez mais eficientes à necessidade humana;

2. A seguridade social atua nas áreas de saúde, previdência e assistência sociais. Saúde e assistência possuem solidariedade coletiva, ao passo que a previdência possui solidariedade interpessoal, pois se trata de um sistema contributivo;

3. A solidariedade apresentada pelo atual sistema de seguridade social impõe à sociedade a vitória à inclusão de novos benefícios previdenciários, atendendo à realidade humana;

4. Dentre os eventos previstos no art. 201 da CF está o da proteção à maternidade da gestante. Posteriormente temos incluso ao ordenamento jurídico a proteção à maternidade da adotante;

5. A maternidade é o início de um micronúcleo familiar, daí a importância de sua proteção perante toda uma organização social;

6. O benefício previdenciário do salário-maternidade visa garantir tranquilidade à mãe, para que possa iniciar um trabalho afetivo e moral com o novo ser que passa a constituir nossa sociedade;

7. Um dia, será este novo ser, que irá contribuir para financiar todo o sistema de seguridade social, garantindo a outras mulheres a percepção de um benefício auferido um dia por sua mãe;

8. Com o aumento da força laboral feminina no mercado de trabalho, novos institutos devem ser criados e aperfeiçoados para garantir um bem-estar individual e, consequentemente, coletivo;

9. O Programa Empresa Cidadã ampliou o benefício em debate para 180 dias, mas somente para as empregadas privadas e de empregadores que aderissem ao mesmo;

10. A PEC 64/07 criará de vez a figura do benefício com extensão de 180 dias; e

11. Nosso país está evoluindo a cada dia, garantindo um sistema de seguridade social cada vez mais moderno e dotado de efetividade.