Introdução
No âmbito da discussão de políticas em favor das vítimas de crimes, destaca-se como relevante a questão do ressarcimento dos danos, relativa aos efeitos patrimoniais da infração penal e que tem requerido a atenção dos operadores do Direito em razão da situação de desamparo em que foi mantido esse sujeito de direitos ao longo de séculos de evolução das Ciências Criminais.
A proteção às vítimas de crimes constitui preocupação dos especialistas desde o final do Século XIX, operando-se, a partir de meados do século passado, um movimento no sentido de sua redescoberta e revalorização. Este movimento, assumindo proporções de verdadeira descoberta científica, busca reverter um longo período da história, no qual a vítima foi quase inteiramente esquecida na etiologia do crime e nas relações jurídicas dele decorrentes, reclamando o reconhecimento do papel que ela desempenha na explicação do fato criminoso, na sua prevenção e na resposta do sistema legal.
Para essa evolução, muito contribuiu a Vitimologia, a mais moderna das disciplinas científicas que se ocupam do fenômeno criminal, denunciando-se, desde os primeiros trabalhos dos seus precursores, como Benjamin Mendelsohn[1] e Hans von Hentig[2], a neutralização da vítima no processo de distribuição da justiça pelo Estado.
As Ciências Criminais tradicionais, centralizadas na figura do infrator e na prevalência do interesse público na relação originada do crime, levaram a vítima a um processo de marginalização, relegada ao papel testemunhal, sem possibilidades efetivas de assistência e atendimento dos seus interesses.
Conforme destaca Winfried Hassemer[3], o chamado Direito Penal estatal, surgido precisamente da neutralização da vítima, orienta-se unilateralmente para o delinqüente, ficando a vítima em uma situação essencialmente marginal, limitada a sua participação ao esclarecimento dos fatos, convertida em destinatária de sérias obrigações e poucos direitos.
Pablos de Molina e Luiz Flávio Gomes observam que no modelo clássico de Justiça Criminal tudo é programado para a decisão formalista do caso, sendo o conteúdo da resposta estatal praticamente único – a prisão, e o escopo maior a ser alcançado, a expectativa do Estado na realização da pretensão punitiva[4].
O abandono da vítima, sobretudo no âmbito econômico, não permite supor, contudo, que os especialistas têm ignorando, com censurável cegueira, a sua importância no fenômeno delitual, bem como, a necessidade e conveniência da adoção de programas assistenciais, além de medidas reparatórias em seu favor.
Neste sentido, Francesco Carrara, destacado representante da Escola Clássica italiana, já em meados do Século XIX, alertava sobre a utilidade e a justiça do que denominou reparação subsidiária, a partir de uma “caixa pública”, constituída das multas pagas pelos condenados, destinada a indenizar os lesados pelos danos sofridos nos delitos cometidos por pessoas insolventes. Para o mestre italiano, não seria moral que os governos se enriquecessem com as multas arrecadadas em razão de delitos que não tinham sabido evitar, devendo a sociedade, da qual os cidadãos têm o direito de exigir proteção, reparar os efeitos da fracassada vigilância[5].
1. Interesse patrimonial da vítima de crime
O interesse da vítima de crime na solução do conflito originado da conduta delituosa não se restringe à aplicação da lei penal e à sujeição do infrator a uma sanção penal. O crime gera na vítima, dentre outros sentimentos, o da expectativa de reparação dos prejuízos a que se submeteu. Tem ela interesse patrimonial relativo à compensação dos danos produzidos com a atividade criminosa, sejam materiais ou morais.
O estado de ostracismo que caracterizou a condição da vítima ao longo da história, impôs um tratamento de desconsideração em relação a ela pelas instâncias formais, referente a todos os possíveis efeitos do delito: físicos, psíquicos, econômicos e sociais. Observa-se, contudo, que na evolução dos sistemas legais, embora a vítima tenha permanecido marginalizada, sempre se buscou fórmulas para a reparação dos danos derivados dos crimes. Considerada inicialmente como pena, a reparação passou a condição de efeito secundário da sentença condenatória proferida no âmbito do processo criminal ou de prestação a ser reconhecida em ação civil própria, devida pelo infrator.
Na atualidade, em razão do movimento vitimológico que se instaurou a partir do final da década de 40 do século passado, define-se na doutrina e na legislação, em âmbito mundial, uma nova orientação, adotando-se formas de justiça penal consensuada, privilegiando os verdadeiros protagonistas do evento delituoso – o infrator e a vítima. Atribui-se à reparação a condição de forma institucionalizada de solução do conflito de interesses instaurado com a prática da infração penal, reconhecendo-se a ela, em determinados tipos de infrações, eficácia penal despenalizadora[6].
Resoluções e recomendações internacionais impuseram aos Estados a necessidade da estruturação de sistemas públicos de reparação às vítimas de crimes, assumindo a obrigação de ampará-las, ao menos nos casos de infrações mais graves, quando o autor do delito não pode ser punido ou, quando declarado penalmente responsável, não tenha bens suficientes para arcar com a indenização que lhe corresponde.
Merece destaque a Resolução n. 40/34 da Assembléia Geral das Nações Unidas, aprovada em 29 de novembro de 1985, que instituiu a Declaração sobre os Princípios Fundamentais de Justiça para as Vítimas de Delitos e do Abuso de Poder, cujo objetivo é o de ajudar os governos e a comunidade internacional em seus esforços para garantir a justiça e a assistência às vítimas de delitos e às vítimas do abuso de poder. Dispõe esta Declaração sobre o ressarcimento devido às vítimas pelo infrator, e a indenização, devida pelo Estado quando o valor procedente do delinqüente ou de outras fontes não seja suficiente. Recomenda para isso que seja fomentado o estabelecimento, o reforço e a ampliação de fundos nacionais e, quando necessário, também outros fundos com o mesmo propósito, incluídos os casos nos quais os Estados de nacionalidade da vítima não estejam em condições de indenizá-la pelo dano sofrido[7]. Inclui, ainda, a assistência material, médica, psicológica e social que for necessária às vítimas, através de meios governamentais, voluntários, comunitários e autóctones.
Têm-se estabelecido, assim, a responsabilidade subsidiária do Estado nas hipóteses de crimes dolosos violentos que tenham por resultado a morte da vítima ou afetem a sua incolumidade física ou sua saúde, quando a reparação não puder ser assegurada por outros meios, pela não identificação do infrator ou pela insolvência do condenado.
Nessa matéria, inovou o Brasil ao prever na Constituição Federal, promulgada em 1988, a assistência pelo Poder Público aos herdeiros e dependentes carentes de pessoas vitimadas por crime doloso, sem prejuízo da responsabilidade civil do autor do ilícito (art. 245)[8].
Norma de caráter assistencial e programático, estabelece um direito subjetivo que não é, contudo, jurisdicizável, não podendo a assistência prevista ser exigida em juízo. Depende a norma, nos termos definidos pelo legislador constituinte, de disciplina de lei ordinária que regulamente as hipóteses e condições sob as quais o direito será exercido, não tendo, portanto, eficácia direita.
Embora ainda não tenha sido elaborada lei cuidando dessa matéria duas décadas depois da promulgação da Constituição, o fato pode ser apontado como um avanço significativo no nosso sistema, tendo o Estado assumido constitucionalmente o dever de assistir às vítimas de crimes. Neste sentido, afirma Pinto Ferreira, na análise que faz da referida norma que:
“o Poder Público assume a responsabilidade da indenização por falta da segurança que deveria dar a todos, e que praticamente hoje não é concedida, pois uma grande insegurança envolve o cidadão brasileiro”[9].
2. Responsabilidade do Estado
A assistência pelo Estado às vítimas de crimes, prevista na Constituição brasileira, em documentos internacionais e na legislação de inúmeros países, não elide, contudo, o dever obrigacional que surge da relação jurídica que poderá estabelecer-se entre o ente estatal e o administrado com a ocorrência da infração penal, impondo a ele, Estado, pessoa jurídica responsável, a obrigação de responder pelos danos originados de sua incúria na prestação de segurança, serviço público que lhe é próprio.
Não se esgota o papel do Estado com a adoção de medidas assistenciais, voluntárias ou auto-impostas, em favor dos necessitados. Também não se libera da sua própria responsabilidade ao atribuir responsabilidade penal e civil ao infrator, em um conflito que não foi capaz de evitar. No Estado de Direito, submete-se o próprio Estado ao regramento legal, visando à segurança jurídica e o respeito aos direitos dos administrados.
Afirma Rodríguez Manzanera que o Estado ao assumir para si a responsabilidade da segurança dos cidadãos, assume também a obrigação de reparar suas falhas, atendendo às vítimas da mesma forma que os outros inválidos, dever que se fundamenta, ainda, nos impostos pagos pelos cidadãos para a sua proteção[10].
No estágio atual da organização político-jurídica da sociedade, constitui-se o Estado em um ente dotado de personalidade jurídica, sujeito de direitos e obrigações, caracterizado como prestador de serviços, que visa à proteção dos direitos individuais e o desenvolvimento do interesse público, tendo por fim geral o bem comum.
Muitos são os fundamentos que podem ser apontados para justificar o reconhecimento da responsabilidade do Estado nessa matéria. O mais significativo deles é a garantia, ou mesmo a exigência dos postulados do Estado de Direito. O Estado que cria o direito, deve a ele submeter-se. A tutela dos interesses das vítimas é uma necessidade de justiça social, imperativo de uma sociedade justa e solidária, guardiã da dignidade da pessoa humana e o Estado não pode colocar-se à margem desse processo, devendo assumir a responsabilidade que lhe cabe como garantidor da segurança dos administrados.
A segurança pública, estabelecida na Constituição Federal como dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (Art. 144), tem fundamental importância na gênese do Estado, sendo apontada como uma de suas causas originárias ou, ainda, como uma das causas justificadoras de sua existência, em razão da fragilidade e limitação do homem e da necessidade de sua pessoa, de seu grupo e de seus bens.
Constitui-se, assim, em um direito fundamental dos indivíduos, base necessária das condições universais para o natural desenvolvimento da personalidade humana e para a conservação e o aperfeiçoamento da vida social.
Atividade típica do Estado, integrante da função administrativa estatal, subordinada ao Poder Político, a segurança pública visa à tutela do Direito, à manutenção da ordem pública e à proteção dos administrados, em sua incolumidade física e de seus bens. Deve assegurar um estado antidelitual, de afastamento de perigo e perturbações, atuando através da Força Policial, com ações de prevenção e repressão, caracterizadas por uma constante vigilância.
A ocorrência de crime implica na quebra dessas garantias. Constitui o delito conduta lesiva aos interesses tutelados juridicamente nas normas penais, conduta esta que o Estado se obriga a reprimir e que, em geral, causa danos de ordem física, mental, emocional, social e material a sua vítima.
Como sujeito de direitos, deve a vítima ser ressarcida pelas perdas e danos a que se submete em razão do crime, direito este reconhecido em resoluções internacionais e na legislação interna da generalidade dos países, assegurado pelos postulados de eqüidade e justiça social.
Responde por esses danos o próprio infrator, agente direto da conduta lesiva, e também o Estado.
A responsabilidade estatal passível de se manifestar nessa situação deriva da omissão no exercício do dever funcional dos agentes públicos encarregados da segurança pública, ou de seu exercício em desconformidade com o que prescreve os princípios informadores das atividades públicas.
Não se trata de responsabilidade subsidiária, conforme estabelecido por muitos sistemas de reparação pública. Não responde o Estado em substituição ao infrator porque este é desconhecido ou é insolvente. O Estado responde em razão de obrigação própria que o vincula ao administrado lesado, quando seu comportamento concorre para o evento lesivo.
Se na ocorrência do crime incide, além da atuação direta do agente infrator, o comportamento dos órgãos públicos, contribuindo este para a verificação e consumação do evento lesivo, há o comprometimento estatal, obrigando-se o Estado a responder pela parte de responsabilidade que lhe cabe nessa relação.
Constituindo-se a segurança pública em atividade essencial do Estado e tendo este ente assumido, de forma exclusiva, a função de repressão à criminalidade, obriga-se ele a atuar através de seus órgãos, de maneira pronta e eficiente na proteção do administrado e na preservação da ordem pública. Omitindo-se ou realizando inadequadamente as suas atribuições, deve o Estado ser responsabilizado, respondendo concorrentemente com o infrator pelos danos a que se sujeitou injustamente a vítima e os seus dependentes. Trata-se de uma obrigação retributiva para com o cidadão vitimizado que vem a ser, ao final, aquele que mantém, com seus impostos, as instituições públicas.
A responsabilidade estatal é instituto de direito público, de natureza patrimonial, garantidor dos direitos dos indivíduos e limitador ou controlador da atuação estatal, destinado à recomposição do equilíbrio rompido pelos danos causados aos administrados. Impõe ao ente público a obrigação de responder pelos danos derivados de suas atividades.
No modelo jurídico brasileiro, a responsabilidade do Estado, segundo define a Constituição Federal, é direta e objetiva (art. 37, § 6º)[11]. Responde o ente público pela falha do serviço, faute du service do modelo francês, ou pelo risco, quando estabelecido o nexo de causalidade entre o comportamento lesivo do órgão público e o dano sofrido pelo administrado, prescindindo da demonstração da culpa do agente, necessária apenas na ação de regresso do Estado contra o agente público, autor da conduta lesiva. Verifica-se essa responsabilidade quando há, na hipótese, um dano antijurídico, efetivo, especial, avaliável economicamente e individualizado com relação a uma pessoa ou grupo determinado de pessoas. Exige-se, ainda, a imputação à Administração Pública da atividade que originou o dano e, por fim, a relação de causa e efeito entre o dano e a atividade pública. Não pode haver, no caso, a intervenção de elementos estranhos à relação, capaz de desfazer o necessário nexo de causalidade.
Em relação aos crimes, a responsabilidade estatal será admissível na situação em que incide como causa do evento lesivo, concorrentemente com a conduta do infrator, a anormalidade do serviço público na prestação de segurança ao administrado. Verifica-se quando, sendo possível a intervenção estatal para impedir a ocorrência da infração penal, esta não se realiza ou realiza-se tardiamente ou de forma ineficiente.
A responsabilidade do Estado não é, em regra, absoluta. Não cabe na generalidade dos delitos. Deve-se, na hipótese em concreto, verificar a anormalidade do serviço público para o estabelecimento do vínculo causal entre o fato gerador do dano e o evento lesivo e, em conseqüência, fazer incidir a obrigação de indenizar. Não há, conforme destacam alguns doutrinadores, o risco de transformar-se o Estado em segurador universal, que responde sempre por todos os danos a que se sujeitam os administrados. O Estado se obrigará, logicamente, em razão da violação do seu dever jurídico de agir ou de sua ineficiência ou incúria na realização das atividades que lhe são próprias. Sua responsabilidade, nos casos de crimes, será concorrente a do infrator, já que para o evento gerador do dano atuam como causas, tanto a ação do autor da infração quanto o comportamento dos agentes públicos, que podendo agir para impedir a sua ocorrência, não o fizeram ou o fizeram de forma inadequada ou ineficiente.
Também nos crimes, a responsabilidade do Estado é objetiva, seguindo a regra constitucional, incidindo com o estabelecimento do nexo etiológico entre o comportamento omissivo dos órgãos públicos e o dano sofrido pelo administrado. O julgamento que se realiza é do serviço público, não do comportamento do agente, tendo como parâmetro o que era razoável exigir-se na situação, com base no princípio da sua perfeição e continuidade. Exclui-se a obrigação estatal pela verificação da intervenção de elementos estranhos à Administração Pública na relação de causalidade, como a culpa da própria vítima que com seu comportamento originou ou deu causa à ocorrência da infração penal.
A responsabilidade do Estado, como obrigação legal de responder pelos danos que causa aos administrados, decorre da sua condição de pessoa jurídica de direito público, com capacidade para figurar como sujeito das relações jurídicas. Com caráter de sanção, constitui instituto de proteção aos direitos dos indivíduos e de controle da atividade pública, instrumento de justiça social e de auto-limitação jurídica do poder do Estado.
Seu reconhecimento não pode estar vinculado à razões de oportunidade, de escassez de recursos financeiros ou de sensibilização social diante da vitimização das pessoas. Quando o Estado assume um serviço e o oferece aos administrados, há repercussão jurídica, com a imposição de obrigações e do dever de respeito ao princípio da responsabilidade, próprio do Estado de Direito.
Incide esse princípio sobre todas as funções e atividades estatais que se realizam visando o bem comum ou o interesse público. Dela não se exclui a atividade da Polícia, encarregada da prestação de segurança pública, visando a prevenção e a repressão de condutas delituosas, assegurando a ordem pública e a proteção dos indivíduos. Seus agentes atuam informados pelo dever de agir, obrigados por lei a preservar e restabelecer a ordem pública e a proteção dos indivíduos. Devendo agir, sujeitam-se os agentes ao dever de eficiência, que impõe a todos os órgãos públicos a realização de suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. A omissão no exercício funcional, o abuso ou a arbitrariedade pelo uso indiscriminado da força, ou, ainda, a atuação anormal ou irregular de seus agentes, constituem ilícitos pelos quais o Estado deve responder, indenizando o administrado quando lhe causa danos.
Em relação aos crimes, quando ato de terceiro alheio à Administração Pública, responde o Estado não pela atuação do infrator, mas pela ausência de providências que os seus órgãos tinham o dever de tomar e não tomaram, ou tomando, não o fizeram a tempo ou de forma adequada à situação. Configura-se nesses casos, a omissão, hipótese de causalidade jurídica equiparada em seus efeitos à ação, consistente em não ter o omitente atuado como devia e podia para impedir o resultado, justificando-se, assim, a responsabilização do Estado. Exime-se, todavia, o ente estatal, quebrando-se o vínculo causal, quando demonstrado que o comportamento da vítima deu causa ao evento ou criou condições para que este ocorresse e, ainda, quando na situação não era possível aos órgãos estatais atuarem na proteção e garantia da segurança do ofendido.
Muitas questões a respeito dessa matéria requerem maior aprofundamento. O que resta claro, contudo, é o reconhecimento da efetiva proteção dos interesses da vítima de crime, sujeito de direitos que suporta injustamente os efeitos lesivos da conduta criminosa do infrator e, não raro, da incúria dos órgãos estatais encarregados de sua proteção.
Lembra-se aqui, a significativa fala de Pablos de Molina de que a vítima não pede compaixão, mas respeito aos seus direitos; e, de Antonio Beristain, de que “o fundamento do apoio às vítimas não é caridade, mas a justiça”.[12]
Informações Sobre o Autor
Marisa Helena D’Arbo Alves de Freitas
Professora Assistente Doutora da Faculdade de História, Direito e Serviço Social. Universidade Estadual Paulista –UNESP – Campus de Franca/SP
