Seria inconstitucional a exclusão do crédito tributário dos processos de recuperação de empresas?

A lei de recuperação de empresas e falências ( Lei nº 11.101/2005 ) tem a finalidade de proteger o empresário em crise financeira, aquele que tem dificuldade provisório para realizar seus pagamentos pela falta de dinheiro em caixa para que ele se recupere através da manutenção de  atividades, pois assim manterá empregos, pagará seus credores e ainda irá gerar receita ao credor tributário.

O empresário quando entra em dificuldades para realizar seus pagamentos, normalmente tem como primeiro credor não pago, o credor tributário, justamente aquele que não fornece diretamente nenhum produto ou serviço ao empresário para ele se recuperar.

O credor tributário dá ao empresário um “presente de grego” para sua recuperação, pois ele estará excluído de qualquer processo de recuperação, seja judicial como extrajudicial. O seu discurso para não ser incluído é: o crédito fiscal não pode estar incluído na recuperação porque ele visa atender ao interesse público da coletividade! Isto faz com que ele possa continuar cobrando seus créditos sem participar da negociação de dívidas que é feita pelo empresário devedor com os demais credores que não tem este privilégio. Isto demonstra que quem não oferece nada diretamente ao empresário em dificuldades é super privilegiado, o que parece contraria qualquer raciocínio lógico.

É preciso sabermos de onde vem esta lei de recuperação de empresas para que se possa entendê-la melhor. Nossa legislação de recuperação de empresas e falências foi baseada em grande parte no processo de recuperação utilizado na França. Na França houve uma discussão se a lei de recuperação de empresas e falências, conhecida por redressement judiciaire e faillite, seria aplicada ao credor tributário. Após várias discussões na doutrina e na jurisprudência, chegou a conclusão que seria.

A discussão merece aqui ser reproduzida porque pode ser fundamental para sua aplicação no Brasil. O professor Bernard Soinne (um dos maiores especialistas na França na matéria) criticava a posição que defendia a concessão de prazos de pagamentos para os créditos fiscais porque, segundo ele, o processo de regulamento amigável (no Brasil este processo é semelhante a recuperação extrajudicial e judicial) é essencialmente convencional e a lei não permite que seja derrogado o  princípio da separação de funções administrativa e judicial que vetava ao magistrado conceder prazos para o devedor pagar seus débitos. O professor Derrida, outro grande especialista, ao contrário do que afirmava o professor Soinne, entendia que o processo de recuperação é igualmente um processo de ordem pública que permite derrogar as disposições gerais da legislação tributária em vista de assegurar a finalidade do processo de recuperação das empresas, ou seja, recuperar o empresário em dificuldades (Robson Zanetti. A prevenção de dificuldades e recuperação de empresas. Editora Juruá:2000, pgs 71 e 72).    

Entendemos que no Brasil os processos de recuperação também deveriam incluir todos os créditos, incluindo o crédito tributário, porque ao ser mantida uma empresa em atividade com a inclusão do crédito tributário haverá maior possibilidade do empresário se recuperar e sua recuperação, da mesma forma que o crédito tributário, são questões de interesse público! Sendo as duas questões de interesse público: o recebimento do tributo e a preservação da empresa, o melhor caminho parece ser que todos os interessados (fisco, trabalhadores e demais credores) decidam o destino da empresa, parecendo ser inconstitucional a exclusão do fisco dos processo de recuperação judicial e extrajudicial.