Importante tema a ser discutido com o advento do novo Código Civil Brasileiro é o que diz respeito à sociedade em comum. Os dispositivos legais contidos nos arts. 986 a 990 induzem ao entendimento de que se trata da regulamentação da sociedade irregular ou de fato, que a doutrina muito estudou, com base nos antigos Códigos Civil e Comercial.
Reflexões sobre a matéria devem ser feitas sob o ponto de vista das novas disposições legais. Se anteriormente, como trataremos a seguir, discutia-se a personificação ou não de referidos organismos econômicos, chegando alguns autores a defender que a sociedade irregular tem personalidade jurídica, o novo Código lança novas luzes sobre as discussões doutrinárias. Inova a legislação mercantil ao tratar da sociedade em comum (assunto que era omisso nas legislações anteriores), incluindo referida forma societária no Subtítulo que trata das sociedades não personificadas, juntamente com a sociedade em conta de participação.
Sabemos que o assunto tem acendido debates ao longo do tempo. Pretendemos, nas próximas linhas, discorrer sobre os avanços recentemente aprovados sobre referido tema do Direito, com especial interesse para os estudiosos da matéria comercial.
O Código Comercial Brasileiro não tratava das sociedades comerciais irregulares ou de fato, deixando para a doutrina a responsabilidade pela elaboração dos conceitos, efeitos e repercussões de ambas no mundo empresarial.
Sabe-se, contudo, que o homem, desde tempos remotos, agrupava-se e se organizava para atingir determinados objetivos sociais e econômicos. Primeiro buscando a segurança de suas famílias, posteriormente o grupo vislumbrou a utilidade de reunir seus esforços também para a obtenção de melhores resultados na produção.
Reunidos, então, em pequenos organismos, os primeiros empreendedores utilizavam a união de seus esforços e não tinham a preocupação de observar regras externas. O que lhes importava era a distribuição interna de suas atribuições, respeitando-se mutuamente em seus direitos e deveres por eles próprios delimitados.
Com o incremento na organização dos grupamentos sociais, verificou-se a necessidade de se regulamentar também essas incipientes iniciativas empresariais de comércio e indústria. Daí surgiram os primeiros diplomas legais relativos à atividade societária, nos diversos povos. Como relata Waldemar Ferreira (1961), buscando subsídios nos autores italianos do início do século passado, Scialoja noticiava, ainda no período medieval, o surgimento das primeiras sociedades que depois se chamaram em nome coletivo. Florença, entendia também Ageo Arcangeli, pode ser considerada a pátria natural deste modelo societário. De fato, os florentinos emprestavam a suas companhias todas as suas forças e honestidade, garantindo a terceiros que contratavam com a sociedade a máxima garantia e segurança do crédito.
O direito romano se caracteriza, especialmente, pelo noção pessoal das sociedades, instituídas em função de caracteres pessoais de seus integrantes, como defende Eduardo Goulart Pimenta (2000). Devido a essa orientação, os diversos ordenamentos que se inspiraram no Código Napoleão trouxeram arraigado o caráter intuitu personae dessas primeiras organizações societárias concebidas pela legislação. Nosso Código Comercial de 1850 segue o exemplo da legislação francesa do início do século XIX.
Na evolução do raciocínio jurídico, diversos autores iniciaram discussões sobre a eventual personificação destas sociedades. Trazendo a discussão para a perspectiva brasileira, a fim de evitar digressões extensas e prolixas, podemos encontrar quem entendia que a sociedade não gozava de personalidade jurídica, enquanto outros autores defendiam a personificação do ente[1].
Quanto às sociedades regulares, é hoje pacífica a doutrina que lhes confere personalidade jurídica. O Código Comercial de 1850 não tratou do assunto, mas a lei civil de 1916 veio acabar com as dúvidas acerca do tema, dispondo no art. 16 sobre a personificação da pessoa jurídica. O ordenamento codificado, apesar de não tratar expressamente de matéria comercial, inclui as sociedades mercantis no rol das pessoas jurídicas de direito privado, ao lado das sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, associações, fundações e partidos políticos. Manteve contudo o regramento especial das sociedades comerciais, dispondo que estas continuam regidas pelas leis comerciais. Adiante, no art. 18, estabelece que a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado se inicia com a inscrição de seus contratos, atos constitutivos, estatutos ou compromissos no registro peculiar ou com autorização governamental, quando necessária.
Regra semelhante é reproduzida no Código Civil de 2002, que dispõe no art. 44 serem pessoas jurídicas de direito privado as associações, as sociedades e as fundações, sendo sua existência legal verificada no momento de sua inscrição no registro competente, através de registro do respectivo ato constitutivo, precedida, quando necessária, de autorização ou aprovação do Poder Executivo. A sociedade se diferencia das associações e fundações em virtude de seus fins.
Como ensina Giuseppe Ferri (1996) a sociedade é uma organização ativa, que se propõe à realização de um objetivo. Não se contenta com a obtenção de frutos. Busca, através de sua atividade produtiva, atingir a coletividade para obtenção de resultados econômicos. Sua atividade produtiva não é um fim em si mesma; é, ao contrário, elemento da atividade especulativa que busca no seu mercado específico. Esse já era o objetivo perseguido pela sociedade, no panorama dos antigos Códigos Civil e Comercial.
A diferença do novo ordenamento está na indissociação das sociedades de caráter civil das mercantis. Mantendo a coerência sobre o tema, o novel Código Civil não propõe qualquer dicotomia na matéria societária, pondo fim, pelo menos em termos legislativos, à discussão doutrinária sobre a classificação das sociedades em civis e comerciais. Adiante, o legislador, inspirado no projeto de Sylvio Marcondes, incluiu o Livro II – Do Direito de Empresa, para tratar da matéria empresarial e societária sem distinção do objeto civil ou mercantil do empreendimento.
A mesma simplificação legislativa, entretanto, não foi estendida à sociedade irregular. Nas codificações anteriores, seja a comercial de 1850, seja a civil do início do século XX, evitou-se tratar das sociedades irregulares ou de fato. Desta omissão legislativa surgiram discussões inclusive sobre a semelhança ou diferença entre ambas.
Carvalho de Mendonça (1958) defende que as sociedades irregulares se diferenciam das de fato porque as primeiras “funcionam durante certo tempo sem o cumprimento das solenidades legais da constituição, registro e publicidade”, enquanto as últimas são “afetadas por vícios que a inquinam de nulidade”, apesar de ter vivido, contratado, participado de fatos consumados e imutáveis. A responsabilidade dos sócios em ambas é solidária e ilimitada para com terceiros, sanção destinada a desestimular a existência de sociedades irregulares ou de fato.
Por outro caminho traça sua doutrina Waldemar Ferreira (1961), que entende que a sociedade de fato, “formada por mero ajuste verbal, sem contrato escrito, não tem, nem poderá ter existência legal como pessoa jurídica de Direito Privado”. Esta sociedade “vive, funciona e prospera. Mas vive de fato. Como sociedade de fato se considera”. Já a sociedade irregular se caracteriza por ter sido “constituída por escrito não levado a arquivamento no Registro do Comércio”. Nesta escritura particular são previstos os direitos, ônus e obrigações sociais, porém enquanto não levados seus atos constitutivos ou alterações a arquivamento no Registro de Comércio funcionam irregularmente. Enquanto não houver o arquivamento de seus atos constitutivos, a sociedade não adquire personalidade jurídica, sendo, portanto, um patrimônio em comum dos sócios. Conclui no mesmo sentido de Carvalho de Mendonça em relação aos credores, pois ambas não se diferenciam perante estes, respondendo os sócios (do patrimônio ou sociedade em comum) solidária e ilimitadamente pelas obrigações contraídas. É, no entanto, o primeiro autor nacional a chamar as sociedades despersonalizadas de sociedades em comum.
Em raciocínio próximo se encontram os argumentos de Rubens Requião (2000), para quem tanto as sociedades de fato quanto as irregulares não possuem personalidade jurídica, pois lhes falta a inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis. Para o autor paranaense, no entanto, a responsabilidade dos sócios é ilimitada, porém subsidiária e, por isso, “o credor da sociedade deve primeiro, pelas dívidas sociais, executar a sociedade, para, na falta de bens, realizar a responsabilidade ilimitada do sócio, que por isso é subsidiária”. Theóphilo de Azeredo Santos (1958) também conclui na sua tese de doutoramento que, apesar de não possuir personalidade jurídica, a sociedade irregular está sujeita ao regime jurídico a que está ligada.
Para João Eunápio Borges (1959), a diferenciação que Carvalho de Mendonça e Waldemar Ferreira propunham (e seguida, entre vários, por Rubens Requião) entre a sociedade de fato e a sociedade irregular é totalmente irrelevante, sendo certo que não se verificam resultados práticos naquela diferenciação, posto que em ambas a responsabilidade dos sócios será a mesma, solidária e ilimitada. José Maria Rocha Filho (1994) e Fábio Ulhôa Coelho (2002) acompanham o mestre mineiro, sendo que o último insiste em que as expressões devem tomar-se como sinônimas.
Fran Martins (1998) é de opinião que a sociedade será irregular quando “se organiza legalmente, arquiva os seus atos constitutivos no Registro do Comércio, mas, posteriormente, pratica atos que desnaturam o tipo social”. A sociedade passa, então, a funcionar irregularmente, tornando-se os sócios ilimitadamente responsáveis. Já a sociedade, quer tenha os atos constitutivos escritos e não arquivados, quer resulte apenas de atividade comercial em comum, com ânimo societário, será considerada uma sociedade de fato. Esta sequer possui personalidade jurídica, pois não teve seus atos constitutivos inscritos no Registro do Comércio. A existência ou não de contrato escrito será apenas meio de prova bastante entre os sócios, nenhum reflexo tendo em relação a terceiros, pois é um contrato particular que faz lei apenas entre as partes nele envolvidas. A doutrina do professor cearense, parece, serviu de suporte ao legislador de 2002, que aprovou a regulamentação da sociedade em comum naqueles termos, como veremos adiante.
O novel Código Civil prevê o início da existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo. Sendo as sociedades espécie do gênero pessoas jurídicas de direito privado, segundo a sistemática adotada em 2002 e seguindo a orientação do Código Civil anterior, é com o registro de seus atos constitutivos que se inicia legalmente a vida da sociedade.
Adiante, o novo Código prevê expressamente a existência da sociedade em comum, entendida como aquela sociedade cujos atos constitutivos não estejam ainda inscritos no registro próprio. Só com o advento desse registro é que a sociedade adquirirá personalidade jurídica, deixando fora de dúvidas as hipóteses aventadas na doutrina anterior sobre uma possível personificação da sociedade sem prévio registro[2].
Fábio Ulhôa Coelho (2002), atualizando seu Curso de Direito Comercial segundo o novo Código Civil, resume as lições aplicáveis à sociedade irregular ou de fato para concluir que a nova legislação as trata sob um mesmo signo, como “sociedades em comum”.
Prevendo o Código Civil a existência de uma sociedade despersonificada (por isso, sociedade em comum, ou sociedade cujo patrimônio é comum aos sócios) enquanto não inscritos os atos constitutivos no registro próprio, seus sócios, nas relações entre si ou com terceiros, só por escrito poderão provar a existência da sociedade. Os terceiros, no entanto, poderão prová-la de qualquer modo.
A lei civil não estabelece meios para a citada prova, razão porque poderemos tomar emprestados os termos do antigo Código Comercial Brasileiro. Assim dispõe o art. 304 do Código Comercial de 1850 que “a existência da sciedade pode provar-se por todos os gêneros de prova admitidos em comércio (art. 122), e até por presunções fundadas em fatos de que existe ou existiu sociedade”. Continua o art. 305 aduzindo que a existência da sociedade é presumida sempre que alguém exercita atos próprios de sociedade, e que regularmente se não costumam praticar sem a qualidade social, dentre os quais exemplifica:
1. negociação promíscua e comum;
2. aquisição, alheação, permutação, ou pagamento comum;
3. se um dos associados se confessa sócio, e os outros o não contradizem por uma forma pública;
4. se duas ou mais pessoas propõem um administrador ou gerente comum;
5. a dissolução da associação como sociedade;
6. o emprego do pronome nós ou nosso nas cartas de correspondência, livros, faturas, contas e mais papéis comerciais;
7. o fato de receber ou responder cartas endereçadas ao nome ou firma social;
8. o uso de marca comum nas fazendas ou volumes;
9. o uso de nome com a adição – e companhia.
Os meios de prova da existência da sociedade, previstos no anterior Código Comercial, estão enumerados em artigos revogados pela lei de 2002. Os critérios, no entanto, são admitidos pela doutrina pátria[3] como mera exemplificação de indícios que provam a existência da sociedade. Nada obsta a que continuem sendo utilizados, apesar da omissão do novo Código Civil.
Os bens e dívidas da sociedade em comum constituem um patrimônio especial, sendo titulares, em comunhão, os sócios. Esses ativos respondem por obrigações sociais contraídas com terceiros, independentemente da alegação de prática de atos com excesso de poderes por qualquer dos sócios. Não estando a sociedade regularmente constituída, ou seja, não estando seus atos constitutivos regularmente inscritos no registro próprio, não se pode exigir de terceiros que conheçam as restrições de poderes conferidas a cada um dos componentes da sociedade. Entretanto, terceiros que conheciam ou poderiam conhecer tais restrições contratuais ficam sujeitos às condições previstas no estatuto societário.
Finalmente, conclui o legislador de 2002 que a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada perante terceiros, para o cumprimento de obrigações sociais. Com o art. 990, exclui-se qualquer dúvida acerca da solidariedade ou subsidiariedade da obrigação dos sócios. O entendimento de Rubens Requião sobre a matéria torna-se obsoleto, ante a expressa disposição legal expressa. Para dirimir quaisquer dúvidas, o legislador dispõe que o sócio que, em nome da sociedade, contratou e assumiu obrigações, não poderá exigir sequer que primeiro se executem os bens comuns. Tendo participado do negócio jurídico, o benefício de ordem fica terminantemente excluído ao sócio.
Deixou a entender o legislador, entretanto, que a sociedade em comum será entendida enquanto não regularmente constituída a pessoa jurídica. Faz parecer que só houve preocupação com a sociedade que Fran Martins considera de fato. Entendemos não ser esta, no entanto, a melhor exegese.
O legislador de 2002, aparentemente, em nenhum ponto discorreu sobre uma possível irregularidade da sociedade. Como ensinava o mestre nordestino, diante do disposto na legislação revogada, será irregular a sociedade “que se organiza legalmente, arquiva os seus atos constitutivos no Registro do Comércio, mas, posteriormente, pratica atos que desnaturam o tipo social (por exemplo: uma sociedade em comandita simples por prazo determinado ultrapassa esse prazo sem renovar o contrato social; continua a sociedade a funcionar irregularmente, perdendo os sócios que limitaram sua responsabilidade, ou seja, os sócios comanditários, esse benefício, tornando-se ilimitadamente responsáveis); ou que funciona sem cumprir as obrigações impostas por lei (não possui livros obrigatócios, não levanta o balanço anual)” (Fran Martins, 1998, p.237). A lição é inteiramente aplicável às disposições do novo Código Civil.
Não houve, entretanto, omissão legislativa quanto à sociedade irregular. Ao contrário. Enquanto regularmente constituída, a sociedade tem seus negócios expressamente regulamentados. Deixando, porém, de promover o registro de seus atos modificativos ou de praticar qualquer obrigação para permanecer regular, a sociedade deixa de estar legalmente constituída, regularmente formada. Esta sociedade, não observando os preceitos legais que lhe são impostos, deverá sofrer uma sanção. E a mais severa, em nosso entendimento, é a extensão à sociedade irregular dos efeitos contidos em relação à sociedade em comum.
A expressão contida no art. 986 – “enquanto não inscritos os atos constitutivos” – deve ser interpretada como “se não inscritos os atos constitutivos ou não registradas as modificações posteriores”. Assim, deixando o sócio de descumprir preceitos legais relativos à regularidade da sociedade de que participa, sofrerá o ônus da responsabilização pessoal por dívidas da pessoa jurídica, de forma solidária e ilimitada. Se a ninguém é lícito descumprir a lei sob o argumento que não a conhece, menos ainda podem deixar de observar preceitos legais aqueles que constituem uma sociedade para contrair direitos e obrigações em nome da pessoa jurídica, que é personificada graças à ficção legal que a equipara à pessoa natural. Como ensina Vivante (1932) “la sociedad mercantil constituye un sujeto de derecho distinto de las personas de los socios que están interesados en la misma: ella es el verdadero titular de los derechos y las obligaciones que se crean por su actividad”.
A sociedade irregular não perderá contudo sua personalidade jurídica. Tendo-a adquirido com a inscrição de seus atos no registro público competente, a teor do art. 985, só nas hipóteses previstas na lei civil para cada um dos modelos societários regulamentados é que perderá sua personificação. Assim, terminará a existência da sociedade simples na forma prevista nos arts. 1033 e seguintes. A sociedade em nome coletivo se dissolve de pleno direito na forma do art. 1033 e, também, pela decretação da falência (se sociedade empresária). Da mesma forma, dissolvem-se a sociedade em comandita simples e a sociedade por quotas de responsabilidade limitada. A sociedade anônima, segundo os critérios estabelecidos no art. 219 da Lei 6404/76.
Continua existindo a sociedade, com personalidade jurídica e patrimônio próprios. Porém, a responsabilidade dos sócios, em cada um dos modelos societários admitidos na legislação, independente de qualquer dispositivo contratual ou estatutário que a limite, passa a ser solidária e ilimitada, como na sociedade em comum, desde que violados dispositivos legais relativos à constituição e funcionamento sociais, tornando-a, por isso, uma sociedade irregular.
Promovendo a regularização, contudo, deixam os sócios de ser solidários entre si e com a sociedade pelas dívidas sociais, voltando à limitação da responsabilidade da forma contratada nos respectivos estatutos sociais. Entretanto, mesmo sanada a irregularidade, permanece a responsabilidade solidária dos sócios pelos atos praticados enquanto era irregular a sociedade, posto que aqueles que contrataram com a sociedade irregular foram conduzidos à celebração do contrato com base na situação que lhes era apresentada. Uma posterior regularização da sociedade não muda negócios jurídicos anteriormente pactuados e não exclui a responsabilização solidária e ilimitada dos sócios.
Com o novo Código Civil, não restam dúvidas acerca da responsabilidade dos sócios na sociedade em comum ou de fato. Esta é, irremediavelmente, solidária e ilimitada, em vista dos dispositivos expressos que regulam a sociedade em comum.
O mesmo tratamento deve ser emprestado à sociedade irregular, que surge quando o sócios deixam de observar, criteriosamente, os dispositivos legais para seu funcionamento. Esta, independentemente da estrutura societária escolhida, será equiparada, para fins de responsabilização, à sociedade em comum, estendendo-se ao patrimônio dos sócios a responsabilidade pelo pagamento das obrigações sociais, de forma ilimitada e solidária. O benefício de ordem previsto no art. 1024 também não é aplicável a esta sociedade, em função da sua equiparação à sociedade em comum.
Esse agravamento da responsabilidade, tanto num quanto noutro modelo, permanece para todos os atos jurídicos praticados enquanto durou a irregularidade societária.
Informações Sobre o Autor
Alexandre Bueno Cateb
Doutor em Direito Comercial pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais; Professor dos cursos de graduação em Direito e mestrado em Direito Empresarial das Faculdades Milton Campos, onde coordena projeto de pesquisa intitulado “Análise econômica do direito de empresa”; Co-fundador e diretor acadêmico da ABDE – Associação Brasileira de Direito e Economia; Co-fundador e Presidente da AMDE – Associação Mineira de Direito e Economia; Associado da ALACDE desde 2007; Advogado.
