Solução de controvérsias do MERCOSUL: a sistemática do Protocolo de Olivos

Resumo: O sistema originário de soluções de controvérsias no Mercosul era retratado pelo Protocolo de Brasilia (PB) e pelo Protocolo de Ouro Preto (POP). Em 2002 o PB foi derrogado expressamente pelo Protocolo de Olivos (PO) para a Solução de Controvérsias no Mercosul O novo sistema de solução de controvérsias do PO apresenta avanços significativos em relação à sistemática anterior

Palavras chave: Controvérsias. Mercosul. Protocolo de Brasília. Protocolo de Olivos.

Abstract: The originary system of solutions of controversies in the Mercosul was portraied for the Protocol of Brasilia (PB) and for the Protocol of Ouro Preto (POP). In 2002 the PB was repealed express by the Protocol of Olivos (PO) for the Solution of Controversies in the Mercosul the new system of solution of controversies of the PO presents significant advances in relation to previous systematics.

Keywords: Controversies. Mercosul. Protocol of Brasilia. Protocol of Olivos.

Sumário: Introdução; 1. O sistema de solução de controvérsias no Mercosul. 2. A sistemática originária do Protocolo de Brasília; 3. A sistemática de solução de controvérsias do Protocolo de Olivos. 3.1 Tribunal Permanente de Revisão (TPR); 3.1.1 A função recursal do TPR; 3.1.2 Revisão do Laudo Arbitral do Tribunal Arbitral Ad Hoc, de 25 de outubro de 2005, na controvérsia “Proibição de Importação de Pneumáticos Remodelados Procedentes do Uruguai”; 3.2 Mecanismos de regulamentação das Medidas compensatórias 3.3 Intervenção opcional do GMC; 3.4 Eleição de foro; .3.5 Possibilidade de Reclamação dos Particulares; 4 Solução de conflitos entre o Mercosul e terceiros Países; Considerações Finais; Referências Bibliográficas

INTRODUÇÃO

O presente estudo objetiva analisar o sistema de solução de controvérsias no Mercosul e respectivas inovações advindas do Protocolo de Olivos (PO) cujos precedentes da sistemática do PO se consubstanciam na DEC. CMC Nº 25/00.

Inicialmente, analisar-se-á o sistema originário de soluções de controvérsias no Mercosul retratado pelo Protocolo de Brasilia (PB) e pelo Protocolo de Ouro Preto (POP) indicando sua eficácia e sistemática procedimental.

Em subsequência, será traçada abordagem do Protocolo de Olivos (PO), que institui um novo sistema de solução de controvérsias no Mercosul.

Finalizando a análise temática, pretende-se referenciar a eficácia da sistemática operacional atual consubstanciada no PO e sua contextualização prática.

1. O SISTEMA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NO MERCOSUL

O sistema originário de solução de controvérsias do Mercosul se baseava, inicialmente, no Protocolo de Brasília (PB), de 1991[1], e no Anexo ao Protocolo de Ouro Preto (POP), de 1994.

Todavia, desde o julgamento dos três primeiros laudos arbitrais no Mercosul. foram detectadas algumas deficiências presentes no Protocolo de Brasília (PB) e se desponta a necessidade de instituição de uma nova sistemática visando a necessidade de garantir a correta interpretação, aplicação e cumprimento dos instrumentos fundamentais do processo de integração e do conjunto normativo do Mercosul.[2]

Na DEC. CMC Nº 25/00, adotada durante a XVIII Reunião do Conselho do Mercado Comum (Buenos Aires, 29/V/00), delegou-se ao Grupo Ad Hoc de Aspectos Institucionais (GAHAI), a feitura de uma proposta integral acerca do aperfeiçoamento do Sistema de Solução de Controvérsias do Protocolo de Brasília. Assim, a temática foi incluída na Agenda de Relançamento do Mercosul que encomendou ao GMC a elaboração de propostas de alteração do sistema de solução de controvérsias.

Consubstanciada na análise do GAHAI acerca do aperfeiçoamento do sistema de solução de controvérsias, foi adotada a DEC. CMC Nº 65/00.

A partir de então, foram realizados uma série de encontros internacionais para proceder ao debate acerca do projeto de reformas ao sistema de solução de controvérsias no Mercosul.

 Neste cenário, o texto do Protocolo de Olivos para a Solução de Controvérsias no Mercosul foi assinado em 18 de fevereiro de 2002, derrogando expressamente o PB. O PO e está em vigor internacionalmente desde janeiro de 2004.[3] No Brasil o PO foi ratificado pelo Decreto Legislativo 712/03 e promulgado pelo Decreto 4.982/04.

Destarte, o Protocolo de Olivos (PO) objetivou implementar nova sistemática, de forma consistente e sistemática, visando consolidar a segurança jurídica, uma maior juridicidade e a melhoria procedimental do sistema de solução de controvérsias no Mercosul.

2. A SISTEMÁTICA ORIGINÁRIA DO PROTOCOLO DE BRASÍLIA

Sob a égide da sistemática do Protocolo de Brasília (PB), permitia-se julgar alegações de incumprimento das normas do Mercosul[4] feitas por um Governo contra outro Governo, ou por um agente privado, que acionava seu Governo e este encaminhava o caso ao Governo do país objeto da reclamação – se considerasse a demanda justificada.[5]

O PB previa três fases: i) Negociações diretas entre as partes na controvérsia (15 dias); ii) Intervenção do GMC (30 dias); e iii) Tribunal Arbitral Ad Hoc (60 a 90 dias).

Nos termos do art. 21 do PB, os laudos arbitrais eram “inapeláveis, obrigatórios para os Estados-Partes na controvérsia a partir da respectiva notificação e tinham, relativamente a eles, força de coisa julgada.” Deviam ser cumpridos em 15 dias, exceto se outro prazo fosse fixado pelo Tribunal.[6]

O mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul foi acionado diversas vezes. Nove laudos arbitrais foram elaborados sob a vigência do PB[7]:

No âmbito da sistemática de solução de controvérsias no Mercosul prevista no PB, possibilitava-se aos Estados-Partes do Mercosul submeterem seus litígios ao sistema arbitral do Mercosul e/ou solicitarem a instalação de um painel na OMC. Caracterizava-se a duplicidade de foro, visto que as disputas surgidas entre Estados-Partes de organizações de integração podem ser solucionadas tanto no âmbito regional quanto no multilateral.[8]

Existia, portanto, a possibilidade de que um litígio fosse julgado por diferentes sistemas de controvérsias, sendo que a opção, geralmente, é feita pela parte demandante. Destarte, ocorria o chamado forum shopping, ou seja, a possibilidade de escolha, por parte do demandante, de submeter o litígio à jurisdição que lhe fosse mais conveniente.[9]

Tal hipótese ocorreu na casuística envolvendo a Argentina sobre a reclamação feita pela República Federativa do Brasil à República Argentina sobre a “aplicação de medidas antidumping contra a exportação de frangos inteiros, provenientes do Brasil (Res. 574/2000) do Ministério de Economia da República Argentina.”

O caso foi analisado pelo Quarto Tribunal Arbitral, que decidiu serem os procedimentos de investigação e aplicação antidumping da Argentina razoavelmente aceitáveis e não desviavam de sua finalidade. Assim, o Tribunal decidiu que o procedimento argentino referido e a Resolução ME 574/2000 do Ministério da Economia da Argentina com a qual culmina, não constituíam um descumprimento da regra de livre circulação de bens no Mercosul.

O Tribunal decidiu não anuir ao petitório da Parte Reclamante (Brasil) quanto à solicitação para que fosse declarado o descumprimento, pela Parte Reclamada (Argentina), das normas do MN e que por tal razão lhe ordenasse a revogação da resolução impugnada.

O Brasil, inconformado com a decisão, levou o caso à OMC que decidiu, em 2003, que a Argentina deveria modificar sua legislação de acordo com o disposto no Painel e as normas da OMC, o que será objeto de posterior análise.

A casuística ora analisada consagrou a duplicidade de foro, visto que o mesmo litígio foi submetido ao sistema arbitral (IV Laudo Arbitral) do Mercosul e também ao órgão de solução de controvérsias (OSC) da OMC, sendo proferidas portanto, duas decisões sobre a temática.[10]

3 A SISTEMÁTICA DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS DO PROTOCOLO DE OLIVOS

O Protocolo de Olivos (PO), artigo 4º estabelece que os Estados-Partes, numa controvérsia, procurarão resolvê-la, antes de tudo, mediante negociações diretas. Estas não poderão, salvo acordo entre as partes, exceder o prazo de quinze (15) dias a partir da data em que uma delas comunicou à outra a decisão de iniciar a controvérsia. [11] Os Estados-Partes em uma controvérsia informarão ao Grupo Mercado Comum, por intermédio da Secretaria Administrativa do Mercosul, sobre as gestões que se realizarem durante as negociações e os resultados das mesmas. Se, mediante as negociações diretas, não se alcançar um acordo, ou se a controvérsia for solucionada apenas parcialmente, qualquer dos Estados-Partes na controvérsia poderá iniciar diretamente o procedimento arbitral.[12]

O novo sistema de solução de controvérsias do PO apresenta avanços significativos em relação à sistemática anterior do PB, dentre os quais se destacam:

a) criação de um Tribunal Permanente de Revisão (TPR);

b) implementação de mecanismos de regulamentação das Medidas compensatórias;

c) criação de normas procedimentais inspiradas no modelo da OMC, como as que determinam que o objeto da controvérsia seja limitado na reclamação e resposta apresentadas ao Tribunal Ad hoc;

d) intervenção opcional do GMC;

e ) possibilidade de eleição de foro; e

f) Possibilidade de Reclamação dos Particulares.

3.1 Tribunal Permanente de Revisão (TPR);

Inspirado no modelo da OMC, o TPR foi instalado dia 13 de agosto de 2004, em Assunção, Paraguai.

Ele será responsável por maior homogeneidade nas decisões proferidas no sistema do Mercosul, delegando maior estabilidade e confiabilidade.

O PO, inobstante derrogue expressamente o PB, não adota um sistema permanente à solução de controvérsias para o Mercosul, conforme a previsão originária do TA.[13] Mantém a transitoriedade, condicionando essa nova revisão à futura convergência de uma Tarifa Externa Comum para o Mercosul.[14] Ademais, o mecanismo de solução de controvérsias instituído pelo PO não derroga o mecanismo de solução de diferendos existente no âmbito da Comissão de Comércio do Mercosul, estabelecido pelo anexo do POP.[15]

Efetivamente, destacam-se três funções significativas para o TPR[16]: a função de instância recursal, a de órgão de instância única e a consultiva.

A sistemática implementada pelo POP não abandona a figura dos tribunais arbitrais ad hoc[17]; apenas lhes agrega o órgão jurisdicional.[18]

Os arbitrais ad hoc serão suprimidos apenas nos casos em que as partes, voluntariamente, decidam se submeter, em única instância, ao TPR.[19] Exclusivamente nestes casos, o TPR assume a função de órgão de instância única.[20] Nessas condições, os laudos do TPR serão obrigatórios para os Estados-Partes na controvérsia, a partir do recebimento da respectiva notificação, não estarão sujeitos a recursos de revisão e terão, com relação às partes, força de coisa julgada (PO, art. 23, 2).

3.1.1 A função recursal do TPR

No que tange à função recursal, o PO estabelece um procedimento de revisão no art. 17, dispondo que qualquer das partes na controvérsia poderá apresentar um recurso de revisão do Laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc ao TPR, em prazo não-superior a quinze (15) dias a partir da sua notificação. Todavia, o recurso estará limitado a questões de direito tratadas na controvérsia e às interpretações jurídicas desenvolvidas no Laudo do Tribunal Arbitral Ad Hoc. Vale destacar que os laudos dos Tribunais Ad Hoc emitidos com base nos princípios ex aequo et bono não serão suscetíveis de recurso de revisão.[21]

Especificamente à função consultiva, o PO estabelece a possibilidade de o TPR funcionar como uma jurisdição consultiva.[22]

3.1.2 Revisão do Laudo Arbitral do Tribunal Arbitral Ad Hoc, de 25 de outubro de 2005, na controvérsia “Proibição de Importação de Pneumáticos Remodelados Procedentes do Uruguai”.

O Tribunal Permanente de Revisão (TPR) do MERCOSUL emitiu, em dezembro de 2005, seu primeiro laudo acerca de um recurso apresentado pelo Uruguai contra o Laudo Arbitral do Tribunal Arbitral Ad Hoc, de 25 de outubro de 2005, na controvérsia “Proibição de Importação de Pneumáticos Remodelados Procedentes do Uruguai”.

O Laudo N° 01/05 foi emitido no dia 20 de dezembro, em Assunção, Paraguai, sede do TPR do MERCOSUL.

O laudo inclui numerosas considerações técnico-jurídicas extremamente importantes para o futuro do bloco, essencialmente no que tange a interpretação das exceções ao livre comércio intra-regional. O TPR destacou em seu ditame que não há dois princípios em conflito ou confronto como equivocadamente se afirmara no laudorevisado. Efetivamente, existe apenas um princípio do livre comércio, ao qual se podem antepor certas exceções, v.g., a proteção ambiental. O TRP também não concordou com o que foi afirmado pelo laudo em revisão, que estipulava que o Tribunal vai ponderar a aplicação dos mencionados princípios de confronto (livre comércio e proteção de meio ambiente), definindo a prevalência de um sobre o outro, e levando em conta o direito internacional.

O TPR entendeu que a questão debatida é a viabilidade ou não da exceção relativa ao meio ambiente, segundo a normativa do MERCOSUL, e não ao teor do direito internacional e considerou que, embora os princípios e disposições do direito internacional estejam incluídos no PO como um dos referentes jurídicos a serem aplicados (Art. 34), sua aplicação deve ser sempre e unicamente de forma subsidiária (ou, no pior dos casos, complementar). Destarte, a aplicação não ocorre de maneira direta e primária, como evidentemente ocorre no direito comunitário. Todavia, a sistemática do Mercosul ainda é institucional . Em seguida, o TRP argumentou que o direito de integração tem e deve ter suficiente autonomia em relação aos outros ramos do Direito, visto que, se não o tiver, estará contribuindo sempre de maneira negativa ao desenvolvimento da institucionalidade do bloco sub-regional, argumentou o organismo de revisão. No que tange à invocação da exceção concreta ao livre comércio, o TPR afirmou que quem a invoca, deve prová-la.

ntretanto, esclareceu que não existe no MERCOSUL um corpo legal que estabeleça clara e concretamente os critérios de rigor a serem analisados para a invocação de tais exceções, as quais sempre devem ser interpretadas com critério restritivo.

Concluiu finalmente o TPR que a decisão arbitral em revisão possui evidentes e graves erros jurídicos que “tornam imperiosamente revogável” o laudo em questão. Em conseqüência, e conforme as normas e princípios jurídicos aplicáveis ao acaso, decidiu-se, por maioria, revogar o laudo arbitral de 25 de outubro de 2005. Ademais, determinou, também, que a lei argentina envolvida na questão (N° 25.626) é incompatível com a normativa MERCOSUL e, portanto, esse país deverá derrogá-la ou modificá-la dentro do prazo de cento e vinte dias corridos. [23]

A decisão do TPR estará em vigor até que o MERCOSUL aprove uma normativa a ser negociada, sobre importação de pneumáticos remodelados.

3.2 Mecanismos de regulamentação das Medidas compensatórias

O PO procedeu à implementação de mecanismos de regulamentação das medidas compensatórias na hipótese de não-cumprimento do Laudo do Tribunal Arbitral, diferentemente do PB, que atribuía exclusivamente a aplicabilidade de tais medidas a um ato unilateral dos Estados.[24] Também incluiu normativas para racionalizar o quantum, a extensão das medidas e sua duração.[25]

3.3 Intervenção opcional do GMC

Sob a égide do PO, a intervenção do GMC é procedimento facultativo, opcional[26], dependendo de acordo entre as partes, visando agilizar os procedimentos de solução dos litígios. [27]

Faculta-se, ademais, a um terceiro Estado que não seja parte na controvérsia, solicitar a intervenção ao GMC.[28]

3.4 Eleição de foro

As controvérsias entre os Estados-Partes sobre a interpretação, a aplicação ou o não-cumprimento do TA, do POP, dos protocolos e acordos celebrados no marco do TA, das Decisões do CMC, das Resoluções do GMC e das Diretrizes da CCM serão submetidas aos procedimentos estabelecidos no PO e seu respectivo Regulamento (DEC. CMC N° 37/03)[29].

 Nos casos de controvérsias compreendidas no âmbito de aplicação do PO e que possam também ser submetidas ao sistema de solução de controvérsias da OMC ou de outros esquemas preferenciais de comércio de que sejam parte individualmente, os Estados-Partes do Mercosul poderão se submeter a um ou outro foro, à escolha da parte demandante. Sem prejuízo disso, as partes poderão, de comum acordo, definir o foro.

 Uma vez iniciado um procedimento de solução de controvérsias no foro escolhido, nenhuma das partes poderá recorrer a mecanismos de solução de controvérsias estabelecidos nos outros foros com relação a um mesmo objeto[30], ou seja, a eleição é excludente.

 Evidencia-se que a eleição de foro será uma prerrogativa da parte demandante, exceto estipulação em contrário das partes envolvidas na controvérsia.[31] Neste contexto, admite-se que as controvérsias surgidas no âmbito do PO sejam resolvidas por outros sistemas de solução de controvérsias, desde que possuam competência para tanto, como o sistema da OMC ou outros esquemas preferenciais de que os Estados-Partes do Mercosul participem de maneira individual. Mister se faz relevar que, em sendo a eleição de foro excludente, evitar-se-á a duplicidade de procedimentos e também que soluções contraditórias sejam proferidas para um mesmo litígio.

3.5 Possibilidade de Reclamação dos Particulares

Outra importante inovação trazida pelo PO se consubstancia na previsão das reclamações de particulares, há muito demandadas pelos agentes privados, também legítimos atores no processo integracionista.[32]

Os trâmites relativos às reclamações de particulares estão normatizados nos art. 39 a 41 do PO.

O procedimento de reclamações efetuadas por particulares (pessoas físicas ou jurídicas) será aplicável em razão da sanção ou aplicação, por qualquer dos Estados-Partes, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em violação do TA, do POP, dos protocolos e acordos celebrados no marco do TA, das Decisões do CMC, das Resoluções do GMC e das Diretrizes da CCM (art. 39 do PO).

Iniciar-se-á o trâmite com a formalização das reclamações ante a Seção Nacional do GMC do Estado-Parte em que tenham sua residência habitual ou a sede de seus negócios.[33]

O arts. 40 e 46 da DEC. CMC N° 37/03 impõem a obrigatoriedade de as reclamações serem apresentadas por escrito perante à respectiva Seção Nacional do GMC, em termos claros e precisos, incluindo, em especial:

a. a identificação do particular reclamante, seja pessoa física ou jurídica, e seu domicílio;

b. a indicação das medidas legais ou administrativas que configurariam a violação alegada aos tratados e às normas do Mercosul;

c. a determinação da existência ou da ameaça de prejuízo;

d. relação causal entre a medida questionada e a existência ou ameaça de prejuízo;

e. os fundamentos jurídicos em que se baseiam; e

f. a indicação dos elementos de prova apresentados.

Os particulares afetados deverão fornecer elementos que permitam determinar a veracidade da violação e a existência ou ameaça de um prejuízo, para que a reclamação seja admitida pela Seção Nacional e avaliada pelo GMC e pelo grupo de especialistas, se convocado.

Admitida a reclamação dos particulares pela Seção Nacional do GMC, e frustradas as negociações diretas entre as partes, o GMC convocará o grupo de especialistas do Mercosul para a emissão de parecer.[34]

4 SOLUÇÃO DE CONFLITOS ENTRE O MERCOSUL E TERCEIROS PAÍSES

As controvérsias surgidas entre os Estados-Partes do Mercosul e terceiros países serão solucionadas no âmbito da OMC. 

Nos casos envolvendo Bolívia e Chile, os conflitos podem ser resolvidos ao amparo dos regimes de solução de controvérsias previstos nos acordos de livre comércio celebrados com o Mercosul.[35]

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Inobstante significativas alterações, o sistema de solução de controvérsias adotado pelo PO continua seguindo o modelo arbitral, apesar das discussões e opiniões que asseveram a necessidade da adoção de um sistema judicial de solução de conflitos consubstanciado em uma ordem jurídica supranacional, assim como ocorreu na União Européia, que assegura uniformidade de interpretação e aplicação.

O sistema de resolução de controvérsias do Mercosul ainda se mantem edificado sobre os princípios do pragmatismo, realismo e gradualismo e, consequentemente, tem proporcionado uma maior flexibilidade.

Com efeito, a flexibilidade do sistema de solução de constrovérsias do Mercosul favorece a solução negociada, fundamental para países que têm de lidar com uma constante instabilidade política e econômica, bem como com os abalos sofridos por influência políticas externas[36], todavia ainda não possibilita a segurança jurídica necessária e desejável para avanços significativos no processo de integração.

Informações Sobre o Autor

Eliane M. Octaviano Martins

Autora do Curso de Direito Marítimo, vol I e II (Editora Manole). Mestre pela UNESP e Doutora pela USP. Professora do Curso de Mestrado em Direito e Coordenadora do curso de pós graduação em Direito Marítimo e Portuário da Universidade Catolica de Santos – UNISANTOS