Integral risk theory in civil responsibility for environmental damage and the Thesis 10 of the STJ

André Medeiros Toledo: 19º Tabelião de Notas de São Paulo – SP. Doutorando em Direito pela Faculdade Autônoma de Direito (Fadisp). Mestre em Direito pela Universidade de Marília (Unimar). Coordenador da Comissão de Direito Notarial e Registral do Instituto Brasileiro de Direito Imobiliário – IBRADIM. Email: tabeliã[email protected]

Andressa Soares Borges Toledo: Escrevente notarial no 19º Tabelionato de Notas de São Paulo – SP. Mestranda em Direito Ambiental pela Universidade Católica de Santos (Unisantos). Email: [email protected]

Mariana Ferreira da Silva: Escrevente notarial no 19º Tabelionato de Notas de São Paulo – SP. Mestranda em Direitos Humanos pela Universidade de São Paulo (USP). Email: [email protected]

Resumo: O artigo trata de aspectos da responsabilidade civil por dano ambiental, tal qual aplicável no Direito doméstico. Neste sentido, à luz do arcabouço legal e jurisprudencial sobre o tema, será oferecido um panorama da evolução da responsabilidade civil em matéria ambiental. Em seguida, trataremos da responsabilidade civil objetiva nos termos da teoria do risco integral, tal qual postulada na Tese 10 do STJ. Por fim, exporemos os problemas atuais da aplicação desta teoria, com alusão das críticas tanto em favor de uma leitura restritiva da responsabilidade quanto às voltadas a uma maior efetividade da tutela ambiental.

Palavras-chave: responsabilidade ambiental; risco integral; Tese 10 STJ.

Abstract: Ths paper concerns aspects of civil liability in relation to environmental damage, as applicable in domestic law. In this sense, in light of the legal and jurisprudential framework on the subject, an overview of the evolution of civil liability in environmental matters will be assessed. Then, we will deal with objective civil liability standard in terms of the theory of integral risk, as postulated in Thesis 10 of the STJ. Finally, we will expose the current problems in applying this theory, alluding to criticisms both in favor of a restrictive reading of responsibility and those aimed at a greater effectiveness of environmental protection.

Keywords: environmental liability; integral risk; Thesis 10 STJ.

Índice do artigo

INTRODUÇÃO

Este artigo destina-se ao estudo da responsabilidade civil por dano ambiental, tal qual aplicável no Direito doméstico. Neste sentido, analisaremos os postulados constitucionais incidentes sobre a matéria, bem como o arcabouço normativo infraconstitucional a regular este instituto e respectiva aplicação pelo Judiciário. Em especial, será enfocado o critério de aferição de responsabilidade estabelecido pela Tese 10 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sobre dano ambiental, a ser analisado historicamente e em relação aos limites atuais, à luz da doutrina sobre o tema.

A Tese 10 faz parte de um conjunto de 11 Teses do STJ na temática de dano ambiental, consolidadas por meio do boletim Jurisprudência em Teses, Edição nº 30. Referida tese originou-se dos Temas 681 e 707, a, do STJ, cujos recursos afetados com efeito repetitivo e julgados para fins de fixação do entendimento foram, respectivamente, o REsp 1354536/SE e o REsp 1374284/MG.

O REsp 1354536/SE trata de ação indenizatória movida por pescadora da região próxima ao Rio Sergipe em face da PETROBRAS, em virtude de um acidente ambiental causado por uma de suas subsidiárias no referido rio. O dano ambiental em questão, ocorrido em 05 de outubro de 2008, foi oriundo de vazamento de amônia da empresa Fertilizantes Nitrogenados de Sergipe – FAFEN, e atingiu áreas de vegetação permanente, margens, mangues e águas do Rio Sergipe. Assim, os pescadores intentavam a adjudicação de danos de natureza material e moral em face da pleiteada, com base na Teoria do Risco Integral [BRASIL, 2014 (a)].

O REsp 1374284/MG, igualmente, referiu-se à responsabilidade civil em caso de acidente ambiental, com pedido de indenização por danos morais e materiais dele decorrentes. No caso analisado, no entanto, uma moradora local pleiteou a responsabilização da empresa Mineração Rio Pomba Cataguases Ltda. pelo rompimento de barragem ocorrido nos Municípios de Miraí e Muriaé, em Minas Gerais, em janeiro de 2007, causando o vazamento de cerca de dois bilhões de litros de resíduos de lama tóxica [BRASIL, 2014, (b)].

Ambos os casos, então, serviram à consolidação da Tese 10 do STJ, cujo teor é o seguinte:

“A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar” (STJ, 2015, p. 4).

Vemos, a partir da leitura da Tese, a presença de três elementos particulares que informam a responsabilidade por dano ambiental, para além da caracterização tradicional da responsabilidade civil, que serão aqui aprofundados: a natureza objetiva da responsabilidade, a aplicação da teoria do risco integral e a necessidade de nexo de causalidade para sua verificação.

1. FUNDAMENTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA NO DIREITO AMBIENTAL BRASILEIRO

Quando falamos em responsabilidade, vem à baila a noção de um dever jurídico sucessivo, no qual, em virtude da violação de um dever precedente, há o surgimento consecutivo da obrigação de reparação do dano originado pela ação originária. Embora o instituto exista no direito há longa data, a responsabilidade passou por muitas reformulações ao longo da história. Em falando de responsabilidade civil, no Direito brasileiro, e seguindo a tendência global da época, esta existia apenas na modalidade subjetiva no Código Civil de 1916, ao que a chamamos de visão tradicional de responsabilidade. Vale lembrar que o modelo subjetivo de responsabilidade civil, calcado na noção de culpa, tem por fundamento a primazia da vontade, em que a conduta desejada seria fonte última de qualquer obrigação (BELCHIOR, PRIMO, 2016).

No entanto, tal concepção parecia limitar o campo de reparação e compensação dos interessados, fundamentos últimos da existência da responsabilidade. Assim,

“a responsabilidade civil era incapaz de propiciar soluções efetivas em termos de cidadania, pois a exigência de demonstração da prova diabólica da culpa tornava-se um perverso filtro capaz de conter o êxito de demandas indenizatórias. O risco se converte em mero acidente, fatalidade e golpe do azar” (ROSENVALD, 2014, p. 9)

Assim, houve o desenvolvimento de uma segunda forma de responsabilização, em que a responsabilidade passa a ser objetiva, isto é, independente do querer do agente. Deste modo, hoje, na seara cível, temos que a responsabilidade pode ser dividida em duas grandes modalidades: responsabilidade subjetiva e objetiva. Neste ponto, temos, como regra geral, o que estabelece os arts. 186, 187 e 927 do Código Civil:

“Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”

Segundo estes artigos, depreendemos os três elementos centrais da responsabilidade civil, quer seja subjetiva ou objetiva, quais sejam: conduta, dano e nexo de causalidade. A culpa do agente, portanto, passa a ser elemento meramente acidental da responsabilidade, necessário nos casos assim previstos, não sendo mais pressuposto geral de responsabilidade civil, como no diploma anterior.

No que tange ao direito ambiental, o parágrafo único do art. 927 é claro em excetuar a verificação de culpa para a caracterização da responsabilidade nos casos especificados em lei. É precisamente este o caso da responsabilidade civil por dano ambiental. Aqui, cabe a ressalva de que em tempos anteriores ao novo sistema de responsabilidade ambiental, assim como ocorria no Direito Civil, a responsabilidade era condicionada à comprovação da culpa. No entanto, antes mesmo da modificação do Código Civil nesta matéria, houve, no Direito Ambiental, a premente percepção de que o requisito da culpa restringia “a medida jurisdicional reparatória ambiental, posto que grande parte das condutas lesivas ao meio ambiente são lícitas, isto é, contam com autorização ou licença administrativa” (LEITE; AYALA, 2015, p. 139), fato este que fazia a responsabilidade se esvair, seja pelo entendimento que não houve conduta sequer culposa da parte, seja pela exceção do fato de terceiro.

Assim, após uma tomada de consciência pública sobre o tema, enquanto a agenda ambiental tornava-se cada vez mais visada no cenário político interno e externo, houve progressivo rompimento desse modelo de responsabilidade civil por dano ambiental fundado na culpa, culminando no padrão de responsabilidade objetiva, alicerçada na teoria do risco. Essa mudança de percepção foi sobretudo fundada dificuldade em se apurar e demonstrar a culpa do causador do dano ambiental segundo os preceitos da teoria subjetiva, dadas as peculiaridades do dano ambiental, a serem aprofundadas mais adiante; frente à importância dos bens ambientais tutelados, vez que de uso comum do povo e essenciais à sadia qualidade de vida e ao desenvolvimento da humanidade em seu viés intergeracional.

A ênfase, para fins de verificação da responsabilidade, passou a ser não mais no sujeito, e sim no dano causado. Deste modo, “havendo dano, o seu causador deve repará-lo, ainda que não tenha agido com culpa, cuja existência ou não passa a ser irrelevante” (BELCHIOR, PRIMO, 2016, s.p.).

Essa mudança de paradigma tem por marco normativo o art. 14, parágrafo 1º, da Lei nº 6.938/81, sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, que assim dispõe:

“§ 1º – Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente” (grifos nossos).

Esse dispositivo, tido também como fundamento do princípio do poluidor-pagador no direito ambiental, é o que estabeleceu originariamente, em nosso ordenamento, a responsabilidade objetiva em matéria de direito ambiental. O diploma legal em questão, embora anterior à Constituição de 1988, foi recepcionado por ela e mesmo reforçado por seus dizeres, vez que a tutela ao meio ambiente passou a ter status de garantia constitucional. Neste sentido, vejamos o que dispõe o art. 225, § 3º, da Constituição:

“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

Assim, vemos que a Constituição avança na matéria ao estabelecer como forma de reparação do dano ambiental três tipos de responsabilidade possivelmente incidentes sobre o caso, sendo elas independentes e autônomas entre si: civil, penal e administrativa. Dentro dessas possibilidades, estudaremos mais a fundo neste artigo a responsabilidade civil por dano ambiental.

2. APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO INTEGRAL

Como dito, então, houve um movimento no sentido de se objetivar a responsabilidade civil a nível mundial nos dois últimos séculos. Neste sentido, a principal teoria surgida para respaldar o movimento pela objetivação da responsabilidade civil foi a teoria do risco, cujos precursores foram os juristas franceses Raymond Saleilles e Louis Josserand (BELCHIOR, PRIMO, 2016, s.p.). Esses juristas conceberam a teoria do risco enquanto probabilidade de dano – é dizer que todo aquele que exerça atividade perigosa, com risco provável de dano, seria responsável por assumir tais riscos e reparar danos eventualmente decorrentes dela (ARAGÃO, 2007). Assim, o enfoque se daria no risco, não na culpa, vez que mesmo a conduta isenta de culpa ensejaria o dever de reparação.

Em torno dessa ideia de risco, surgiram várias concepções do que o definiria e quais limitações lhes seriam aplicáveis, ao que assistimos a verdadeiras subespécies ou modalidades da teoria do risco, dentre as quais citam-se, por exemplo, a teoria do risco-proveito, do risco profissional, do risco excepcional, do risco criado e a do risco integral (BELCHIOR, PRIMO, 2016, s.p.).

Entre elas, nos interessa a teoria do risco integral, também conhecida como responsabilidade objetiva absoluta, modelo adotado pela Tese 10, do STJ. Segundo essa teoria, aquele que

“exerce uma atividade da qual venha ou pretende fruir um benefício, tem que suportar os riscos dos prejuízos causados pela atividade, independentemente da culpa. Com sua atividade, ele torna possível a ocorrência do dano (potencialmente danosa). Fala-se em risco criado, responsabilizando o sujeito pelo fato de desenvolver uma atividade que implique em risco para alguém, mesmo que aja dentro mais absoluta normalidade” (ROCHA, 2000, p.140).

Mais do que isso, no entanto, a doutrina já apontava que essa espécie de risco teria por consequência maior a irrelevância de aferição quanto à licitude da conduta do agente causador do dano ao meio ambiente, mesmo nas hipóteses de total respeito às normas e padrões destinados à proteção ambiental, devidamente autorizada pelos órgãos competentes (MILARÉ, 2011). Esse posicionamento, como visto, foi incorporado em nosso ordenamento, nos termos da Tese 10 do STJ, de forma que o causador do dano ambiental não pode invocar quaisquer das causas clássicas excludentes de responsabilidade: caso fortuito, força maior, fato de terceiro ou culpa exclusiva da vítima. Em especial, ressalta-se que mesmo a existência de autorização por licenciamento não impede a caracterização da responsabilidade.[1]

Não é por outra razão que alguns autores entendem ser essa espécie da teoria do risco a mais gravosa modalidade de responsabilidade civil. A teoria do risco integral, assim, estaria envolta no que chamamos causalidade pura, implicando na imposição de uma obrigação objetiva de indenizar, ainda que diante das excludentes clássicas do nexo causal, tão somente por ocorrerem no transcurso da atividade empresarial, como fruto da conduta da empresa. Assim, todo e qualquer risco da atividade será internalizado em seu processo produtivo e poderá ser pleiteado em sua materialização (ROSENVALD, 2015).

Uma das consequências da adoção da responsabilidade civil objetiva será a irrelevância da aferição sobre a licitude da conduta pelo agente causador do dano ao meio ambiente, mesmo nas hipóteses de total respeito às normas e padrões destinados à proteção ambiental e autorização pelos órgãos competentes. Desta forma, cria-se a ficção de que o agente assumiu o risco ao exercer uma atividade de grande potencial lesivo a outrem e ao meio ambiente.

Voltando à Tese 10 do STJ, o entendimento de que os danos ambientais são regidos pela teoria do risco integral são fundados no princípio do poluidor-pagador e na vocação redistributiva do Direito Ambiental. Segundo o princípio do poluidor-pagador, os eventuais custos sociais ligados ao processo produtivo, ainda que externos à produção objetivamente tomada, precisam ser internalizados, a fim de que a empresa, já em seu planejamento financeiro e de atuação, considere os custos deste risco. Isso pois, na eventualidade de ocorrência do dano, a empresa já possuiria um preparo para sua reparação, vez que, caso esses danos realmente aconteçam, a empresa já se percebe como obrigada a repará-los. Esse modelo tem por teleologia oferecer a maior proteção ao meio ambiente, entendido como patrimônio coletivo da sociedade, e é fruto de uma preocupação com a dificuldade de aferição do dano na seara ambiental. Como resultado, o princípio obriga aos agentes econômicos a necessidade de pensarem e anteverem a internalização dos custos externos envolvidos em sua atividade empresarial.

Quanto à vocação redistributiva do Direito Ambiental, cabe ressaltar que há a conscientização pública de que o uso dos recursos ambientais, no maior das vezes, escassos, agrava em muito essa diminuição da disponibilidade por redução e degradação. Assim, em sendo o dano ambiental uma forma de degradação, é de especial interesse que se estabeleçam políticas públicas que assegurem que os custos ambientais sejam desde logo contabilizados nas operações econômicas para que possam ser, na medida do possível, reparados face a eventuais danos.

Esse entendimento, além de prestigiar o mandamento constitucional que impõe o dever de reparar integralmente os danos ambientais, privilegiando a garantia material da tutela ao meio ambiente, “coaduna-se, ainda, com uma ideia da relação jurídica ambiental como espécie de relação continuativa, uma vez que ela continua no tempo, atingindo, ainda, as futuras gerações” (BELCHIOR, PRIMO, 2016, s.p.). Assim, através do enfoque no dano, é possível conciliar a agenda integeracional, vez que, para fins de sua preservação, às futuras gerações não interessará saber qual o motivo do dano ambiental ou quem foi o responsável pela sua ocorrência:

“A solidariedade intergeracional recomenda, assim, a adoção da teoria do risco integral, que é, certamente, a modalidade de teoria do risco que fornece a proteção mais abrangente ao bem ambiental e a que melhor atende ao dever fundamental de conservá-lo para as gerações futuras” (BELCHIOR, PRIMO, 2016, s.p.).

3. A AFERIÇÃO DA RESPONSABILIDADE NA ESFERA AMBIENTAL: PROBLEMAS ATUAIS

Certo é que a teoria do risco integral foi concebida para promover uma melhor proteção ao meio ambiente, face às debilidades da teoria da culpa na efetiva tutela aos interesses de terceira geração. Em razão disso, há duas categorias de críticas formuladas pelos estudiosos do tema em relação à aplicação da teoria do risco integral. A primeira relaciona-se à defesa da retomada da incidência da culpa. Neste sentido, os defensores de tal teoria utilizam-se mormente dos seguintes argumentos para sua defesa:

“a) a teoria do risco seria meramente material, não se importando com a pessoa; b) o deslocamento do centro da aplicação do direito do indivíduo para a sociedade, quando na verdade, o indivíduo continua sendo o ponto central do direito; c) o agente deverá assumir a responsabilidade de todos os danos, de nada valendo a prudência e cautelas, gerando a estagnação da atividade individual; d) sem o proveito da atividade pelo causador do dano, não há que se falar em teoria de risco; e) a carência da conceituação de risco, sendo impreciso, incerto e vago; f) a conceituação de proveito não é clara, contrapondo o conceito de culpa que é claro e preciso, comprometendo a teoria do risco gravemente a própria ordem social” (ARAGÃO, 2007, s.p.).

Assim, vemos que a argumentação em defesa da retomada da teoria da culpa é eminentemente pautada na defesa da primazia da individualidade e voluntariedade como princípios basilares a regerem as relações jurídicas.

Além dessa perspectiva, dita conservadora, privilegiando uma visão mais voltada à proteção dos interesses do empreendedor e da segurança jurídica, temos também visão no sentido oposto, que toca no questionamento das limitações de abrangência da teoria do risco integral em razão da manutenção da necessidade de constatação do nexo de causalidade. Vamos abordá-las em seguida.

Para tanto, cabe rememorar que, para a aferição da responsabilidade civil, de forma geral, devemos nos atentar a três elementos: conduta, dano e nexo de causalidade. Mesmo não havendo a incidência de culpa na seara da responsabilidade civil ambiental, restam ainda imperativas as verificações destes três requisitos, cuja manifestação, na seara ambiental, possui as particularidades e problemas a serem expressos nas subseções abaixo.

3.1. Conduta

A conduta é o ponto de partida da responsabilidade, sendo o elemento primário de todo ato ilícito. Entende-se por conduta uma ação ou omissão que produz efeitos no mundo físico. Assim, a conduta seria tradicionalmente

“o ato humano, comissivo ou omissivo, ilícito ou lícito, voluntário e objetivamente imputável, do próprio agente ou de terceiro, ou o fato de animal ou coisa inanimada, que cause dano a outrem, gerando o dever de satisfazer os direitos do lesado.” (DINIZ, 2005, p. 43)

A verificação do que seria dano e de quem seria o agente da conduta são assuntos afeitos aos outros dois elementos da responsabilidade, que veremos a seguir. No mais, cabe reforçar que, especificamente na seara ambiental, é muito comum o dano causado não diretamente pelo homem, mas por máquinas e objetos por ele construído ou controlado.

3.2. Dano

O dano se traduz na perda ou diminuição de algo, seja corpóreo ou não, podendo, portanto, atingir bens psíquicos e físicos, morais e materiais. Na seara ambiental, temos a seguinte definição de dano na doutrina, trazida pelo eminente jurista Édis Milaré (2011, p. 1119): “dano ambiental é a lesão aos recursos ambientais, com consequente degradação – alteração adversa ou in pejus – do equilíbrio ecológico e da qualidade de vida”. Lembrando que, para a constatação do dano, não se admite a exceção da teoria do fato consumado, por entendimento sumulado do STJ, na Súmula 613. Isso significa que não se admite que condutas lesivas ao meio ambiente se recubram sob o manto do direito adquirido para se perpetuarem e se blindarem da exigência da reparação.

Aqui, vemos incidir grandes particularidades da tutela ambiental em relação à concepção tradicional de dano que permeia o entendimento civil. Em primeiro lugar, existe a dificuldade, sendo mesmo verdadeira impossibilidade no mais das vezes, de recomposição do estado anterior ao evento lesivo, cumprindo o postulado da reparação, que é o fim primeiro da responsabilização. Além disso, há também a questão de serem os danos ambientais dotados de “particularidades temporais (intervalo da causa à manifestação do dano), espaciais (efeitos transfronteiriços) e causais (multiplicidade de causas e cumulatividade dos efeitos)” (LEITE; POLLI; MELO, 2015, p. 573).

Essas particularidades fazem urgir uma adequada regulação do dano quando aplicado à esfera ambiental. No entanto, apesar do esforço doutrinário em defini-lo, nossa legislação não supriu, até o momento, tal necessidade, de forma que inexiste uma definição completa do que seja o dano ambiental, abarcando as problemáticas supramencionadas. Temos, no melhor dos casos, o delineamento das noções de degradação da qualidade ambiental de poluição, enquanto espécies de dano ambiental.

Assim, a própria aferição do dano enquanto tal fica comprometida, sem contar a dificuldade de vinculação deste a uma conduta específica, problema este afeito ao nexo de causalidade:

“Nos danos tradicionais, predomina uma causalidade linear, simples, em que todo efeito é resultado de uma causa que o precede. Já em se tratando de danos ambientais, a causalidade é, em geral, complexa, pois o dano “pode ser resultado de várias causas concorrentes, simultâneas e sucessivas, dificilmente tendo uma única e fonte linear” (BELCHIOR, PRIMO, 2016, s.p.).

Em vista disso, passemos ao último elemento da responsabilidade, qual seja, o nexo de causalidade.

3.3. Nexo de causalidade

O nexo de causalidade é o elemento que liga conduta e dano. Assim, pode ser entendido como a adequação da conduta ao resultado. Deste modo, “é preciso que o ato ensejador da responsabilidade seja a causa do dano e que o prejuízo sofrido pela vítima seja decorrência desse ato” (PONTES, 2018, s.p.). Vale lembrar que, mesmo falando em responsabilidade objetiva, como é o caso na seara ambiental, segue necessária a demonstração do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado, conforme dispõe a Tese 10 do STJ: “sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato” (STJ, 2015, p. 4). É precisamente neste aspecto que reside o problema central da responsabilidade civil por dano ambiental na atualidade.

Para entendermos isso, é necessário atentar às limitações históricas da teoria da responsabilidade objetiva fundada no risco. Neste sentido, temos que dita teoria, embora surgida com fins de reação à falta de protetividade da teoria da culpa, foi ela também fruto das circunstâncias de seu surgimento. À época em que formulada, vivíamos o paradigma da sociedade industrial, cujos elementos de produção, gerava riscos que, ainda que não fundados na noção clássica de culpa, ainda eram muito vinculados à ideia da concretude do dano eventual. Significa dizer que os riscos oriundos da atividade industrial eram sempre relativos a danos cuja eventual constatação era materialmente verificável, ou seja, de causalidade simples (BELCHIOR, PRIMO, 2016).

Assim, temos que a teoria do risco não foi concebida para abarcar riscos abstratos, de causalidade complexa, vez que a própria teorização sobre sua existência é a ela posterior. Mesmo hoje, na era da modernidade reflexiva, não parece haver consenso científico quanto à melhor forma de compreender e tutelar riscos abstratos.[2]

Neste sentido, como já dito ao tratarmos da dimensão do dano enquanto requisito da responsabilidade, “os danos ambientais, em razão das próprias características do bem ambiental, de natureza difusa, imaterial e incorpórea, são dotados de grande complexidade em relação aos danos ditos ‘tradicionais’” (BELCHIOR, PRIMO, 2016, s.p.). Assim, enquanto a tarefa de rastreio de danos tradicionais importa tão somente num juízo de causalidade simples, de causa e efeito, os danos ambientais, por sua natureza complexa, importam igualmente em um juízo de causalidade complexa no mais das vezes.

Assim, temos diversos problemas potencialmente incidentes na análise da responsabilidade, decorrentes das particularidades temporais, espaciais e causais do dano ambiental (BELCHIOR, PRIMO, 2016). Quanto ao aspecto temporal, temos por grande problema o intervalo de tempo entre a conduta causadora do dano e o tempo de efetiva manifestação deste, sendo que, no mais das vezes, é somente pela reiteração prolongada da conduta, às vezes até por gerações, que é possível verificar o dano. No âmbito espacial, temos que o dano ambiental pode ocasionar efeitos transfronteiriços, colocando em cheque a possibilidade de fiscalização e imposição de sanção por Estados Nacionais sem que haja o preestabelecimento de agendas conjuntas de cooperação com os demais Estados em que a conduta ou o dano se verifiquem. Por fim, a questão causal diz respeito à possibilidade de existência de uma multiplicidade tanto de causas quanto de efeitos, que tornam o problema da individualização das condutas, para fins de responsabilização, desafiadora.

Deste modo, a aferição do dano ambiental frequentemente perpassa pela análise de causas concorrentes, simultâneas e sucessivas, em que nem sempre é possível atribuir causalidade ou a medida da contribuição da conduta de um único agente isoladamente para determinado resultado. Neste sentido, é muito comum que nos deparemos com atividades que, tomadas individualmente, não são capazes de ocasionar qualquer dano, mas que, ao serem praticadas por diversos agentes, ainda que sem qualquer coordenação entre eles, evolui para passar a apresentar capacidade poluidora. Este pode ser tido como um exemplo expressivo de caso em que a teoria do risco integral não oferece solução satisfatória à tutela ambiental, ainda que existente o risco.

Assim, muito embora inexista resposta jurisprudencial consolidada a resolver tal questão, encontramos, na doutrina, três principais correntes cujas postulações poderiam ser destinadas a oferecer solução ao impasse gerado pela necessidade de verificação do nexo causal imposta pela Tese 10 do STJ.

A primeira delas refere-se aos defensores da teoria dos danos diretos e imediatos. Nos termos dessa corrente doutrinária, a forma correta de se conceber o nexo causal, para fins de dano ambiental, é a aplicação da aludida teoria, cuja previsão, no direito doméstico, encontra-se no art. 403 do Código Civil. Argumentam estes autores que, muito embora tal teoria esteja prevista no diploma civil e a literalidade do artigo leve a crer que sua aplicação restrinja-se aos casos de inexecução, próprios de contratos – e, pois, afastadas da responsabilidade por ato ilícito extracontratual, que é o caso da responsabilidade ambiental ora tratada – teria havido a consolidação de uma interpretação expansiva do instituto, de forma que ele seria atualmente reconhecido como aplicável, também, às hipóteses de responsabilidade extracontratual (BELCHIOR, PRIMO, 2016). Assim, em sendo aplicável à seara extracontratual, poder-se-ia pensar em sua aplicação também no caso de dano ambiental, vez que a regulação geral incidiria sobre a matéria por ser ausente previsão específica sobre o tema.

A segunda corrente, cujo exponente é Antônio Herman Benjamin, defende, em relação à análise do preenchimento do requisito do nexo causal, a aplicação da presunção de causalidade, que implicaria na inversão mais ampla do ônus da prova, vez que estar-se-ia impondo ao poluidor presumido o ônus de comprovar que sua atividade não guarda relação alguma de causa e efeito com o dano verificado; e da adoção de responsabilidade civil alternativa, útil aos casos de dispersão do nexo causal ou diante da multiplicidade de causas e fontes que originam o dano (GIUDICE, 2005, p. 38).

Por fim, a terceira corrente, na qual encontramos como adeptos grandes civilistas como Nelson Néri Júnior e Rosa Maria Nery, existe uma assunção de risco, pelo que o exercício da atividade, por si, passa a ser suficiente para a configuração do nexo causal, vez que a atividade geraria a condição propícia à ocorrência do evento danoso. Assim, seria irrelevante aferir se a conduta em questão foi, de fato, causadora do dano específico – em sendo atividade potencialmente poluidora, o nexo causal estaria preenchido, independentemente da facticidade da atribuição do dano. Neste caso, a única hipótese de não ocorrência do nexo causal seria quando da comprovação de que o dano persistiria ainda que não existisse aquela atividade (GIUDICE, 2005, p. 38).

CONCLUSÕES

Em conclusão, os avanços na compreensão em matéria ambiental propiciaram o surgimento, não sem disputa, de um novo paradigma de responsabilidade, desprendido da noção de culpa, para fins de caracterização do dever de reparar pelo agente causador do dano. Mais do que isso, o reconhecimento da aplicação da teoria do risco integral pela Tese 10 do STJ importa em grande avanço para a efetiva tutela ambiental, ante a necessidade de defesa de interesses coletivos frente às atividades produtivas potencialmente danosas.

Entretanto, sendo a teoria do risco integral fruto de seu tempo, temos que ela também apresenta suas limitações nos moldes em que reconhecida pelo STJ, sobretudo no que toca à manutenção da necessidade de constatação do nexo de causalidade entre conduta e dano, face à causalidade complexa dos danos ambientais. Assim, a doutrina apresenta como caminhos à solução deste imbróglio formas alternativas de se estabelecer o nexo de causalidade, seja em relação ao campo probatório que lhe fundamenta, seja em relação à compreensão mesma do que este nexo pressupõe. A solução desse impasse, no entanto, segue objeto de disputa, seja na doutrina, seja na jurisprudência.

Referências bibliográficas

ARAGÃO, Valdenir Cardoso. Aspectos da responsabilidade civil objetiva. Âmbito Jurídico, Revista 47, 2007. Disponível em: https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-civil/aspectos-da-responsabilidade-civil-objetiva/. Acesso em: 14 jun. 2021.

BELCHIOR, Germana Parente Neiva; PRIMO, Diego de Alencar Salazar. A responsabilidade civil por dano ambiental e o caso Samarco: desafios à luz do paradigma da sociedade de risco e da complexidade ambiental. Revista Jurídica Da FA7, 13 (1), 2016.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (2ª Seção). REsp 1354536/SE. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC. DANOS DECORRENTES DE VAZAMENTO DE AMÔNIA NO RIO SERGIPE. ACIDENTE AMBIENTAL OCORRIDO EM OUTUBRO DE 2008 (…).Recorrentes: Maria Gomes de Oliveira e Petróleo Brasileiro S/A PETROBRAS. Recorridos: Os mesmos. Emilia Mary Melato Gomes. Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Distrito Federal, 26 mar. de 2014. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201202466478&dt_publicacao=05/05/2014. Acesso em: 14 jun. 2021.

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[1] Neste sentido, ver o REsp 1.612.887-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 28/04/2020 (BRASIL, 2020). O fundamento de decidir deste julgado e da Tese 10 do STJ são os art. 225, §3º, da CF e art. 14, §1º, da Lei nº 6.938/1981, sobretudo com base no princípio do poluidor-pagador.

[2] Prova disso são as conhecidas controvérsias acerca do princípio da precaução, que trata justamente do dever de proteção face a riscos cuja existência própria não é objeto de consenso científica, por exemplo

Teoria do risco integral na responsabilidade civil por dano ambiental e a Tese 10 do STJ