“Toque de recolher” para crianças e adolescentes

Resumo: O texto aborda decisão judicial que determina o recolhimento de crianças e adolescentes em situação de risco e recomenda horários de permanência de menores de 18 anos nas ruas.


Sumário: Apresentação; 1. Intenções do texto; 2. O que é o “toque de recolher” ou “toque de acolher” para crianças e adolescentes?; 3. Como surgiu esta decisão da justiça em Fernandópolis?; 4. Qual o balanço do trabalho de toda equipe durante todo esse tempo?; 5. O “toque” é uma medida abusiva ou impeditiva da diversão de menores de 18 anos?; 6. Como a lei brasileira trata a situação de uma pessoa, em risco, com idade inferior a 18 anos?; 7. Quem tem a incumbência de tomar providências contra esse estado de negligência? Apenas os pais? Ou o Estado tem o dever de agir também?; 8. O que significa proteger integralmente a criança e o adolescente, relativamente à medida do “toque”?; 9. O Poder Judiciário exagera quando recomenda ou fixa um horário de permanência de menores de 18 anos nas ruas?; 10. Quais são as medidas de proteção aos jovens que ficam desregradamente nas ruas, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente?; 11. Por que retirar os menores dos locais de risco e não prender os traficantes e fornecedores irregulares de bebidas alcoólicas?;12. O “toque” é uma medida contrária ao direito de ir e vir da criança e do adolescente?; 13. O que acontece com os pais e com seus filhos, caso o filho seja recolhido numa operação da força-tarefa?; 14. Quais os deveres dos pais, em relação aos filhos menores, no que se refere ao “toque”?; 15. E as políticas públicas na área da infância e da juventude? Se aplicadas corretamente não afastam a necessidade do “toque”?; 16. Conclusão; 17. Última portaria da Vara da Infância e da Juventude de Fernandópolis; 18. Livros consultados; 19. Adendo (currículo do autor); 20. Um texto magnífico, inspirador da medida do “toque”.


“Dedico este texto aos pais, que tanto nos apoiaram, desde o início”.


Apresentação


Este texto contém o resultado de um trabalho desenvolvido ao longo de alguns anos. É também o reflexo de um pedido da população de uma cidade, que queria uma providência do Poder Público para o combate ao álcool e às drogas disseminados na juventude. Pessoas que desejavam uma resposta do Estado, uma atitude concreta, e não apenas discursos. Cidadãos que esperavam (e esperam) que o Estado sirva a todos.


Não há pretensão alguma em inovação, pois novidade não há. A lei é taxativa e clara, pelo menos para a interpretação do autor. O que se possa talvez encontrar de novo venha do enfrentamento de situações que, comumente, são tratadas no plano político, de diretrizes e metas. Na área da infância e da juventude, a decisão judicial de prevenção e de proteção, discorrida neste texto, imprime um caráter sensível e real, tanto para as crianças e adolescentes, quanto para os pais.


Para o autor deste artigo, a vontade sempre foi aplicar, completamente, o Estatuto da Criança e do Adolescente. Com isso, evitar o que T.S. Eliot, citado por Nelson Ascher, disse sobre a descrença do povo com suas leis: “entre a criação de uma lei e sua implementação, cai a sombra”. Nossa intenção, com o “toque”, é mostrar que o Estatuto está em vigor e, por meio dele, buscamos a proteção integral para crianças e adolescentes.


1. Intenções do texto.


Este texto pretende explicar o significado de uma decisão judicial, apresentar os motivos pelos quais ela foi proferida, informar os resultados e como essa deliberação vem sendo cumprida, responder às principais questões formuladas e dirigidas à Vara da Infância e da Juventude de Fernandópolis e, sobretudo, demonstrar que, essencialmente, o “toque” nada mais é do que o cumprimento do Estatuto da Criança e do Adolescente; uma lei que manda prevenir e proteger crianças e adolescentes dos perigos notadamente existentes e crescentes, hoje em dia, em nosso meio.


2. O que é o “toque de recolher” ou o “toque de acolher” para crianças e adolescentes?


O “toque de recolher” é o nome que acabou sendo atribuído a uma decisão da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Fernandópolis[1], Estado de São Paulo, proferida, primeiramente, em agosto de 2005. Não é uma lei municipal, como alguns mencionam.


A decisão judicial contém, em resumo, a seguinte determinação: As Polícias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar devem recolher crianças e adolescentes – desacompanhados dos pais ou de adulto responsável – em situações de risco (por exemplo, menores de 18 anos, pelas ruas, em contato com bebidas alcoólicas, drogas ou prostituição), encaminhando-os aos pais, imediatamente, como medida de proteção, mediante advertência; isso, sem prejuízo de outras providências, como a responsabilização dos pais, por multas, em caso de reiterada negligência, e o tratamento de menores viciados em drogas. Além disso, desde o início, emitiu-se uma recomendação pública para que os pais não deixem seus filhos menores, sozinhos, nas ruas ou outros lugares perigosos, depois das 23 horas.


O termo “toque de recolher” não consta dos processos judiciais de Fernandópolis.[2] Acredita-se que tal denominação surgiu devido à recomendação judicial, desde 2005 e até o presente, para que os menores de 18 anos não permaneçam sozinhos, principalmente nas ruas, depois das 23 horas, quando as rondas de fiscalização são mais frequentes (isso porque, altas horas da noite, são mais comuns as ocorrências de situações de risco). E as operações noturnas da força-tarefa, como se constata ao longo do tempo, acabaram inibindo a presença, nas ruas, de menores desacompanhados, o que pode ter contribuído para a nomenclatura da medida como “toque de recolher”.


A Associação dos Amigos da Cidade de Fernandópolis, em abril de 2009, decidiu dar outro título à medida judicial, chamando-a de “toque de acolher”. O que, de fato, parece mesmo mais apropriado, em razão da essência da medida judicial que é a proteção e a prevenção aos menores de 18 anos, tirando-os das ruas, quando em risco, inserindo-os junto à família, ou evitando que eles ingressem nas situações de perigo.


3. Como surgiu esta decisão da justiça em Fernandópolis?


Em Fernandópolis, várias eram as reclamações, direcionadas à Vara da Infância e da Juventude, vindas de moradores da cidade, de integrantes de clubes de serviço e de Vereadores, a respeito da presença de menores de 18 anos, nas ruas, de maneira especial, fazendo uso de bebidas alcoólicas. Nesses protestos, os cidadãos fernandopolenses diziam-se indignados com casos explícitos de adolescentes ingerindo bebidas alcoólicas pelas ruas, à noite, na principal avenida da cidade e adjacências.


Além disso, havia na cidade um clamor – assim se pode dizer, sem exagero – para que a justiça tomasse providências, em razão do que a sociedade fernandopolense considerava alto índice de delinquência juvenil: furtos de casas, de aparelhos de automóveis e até roubos à mão armada em residências. Tudo isso pode ser checado em jornais da cidade daquela época.


Desse modo, em julho de 2005, após alguns encontros e reuniões por provocação da justiça, a partir de uma petição do Ministério Público local, o Poder Judiciário determinou a formação de uma força-tarefa – com junção das forças de segurança (Polícias Civil e Militar) e do Conselho Tutelar, convidando, ainda, a Ordem dos Advogados do Brasil – para o cumprimento e a fiscalização das decisões proferidas pela Vara da Infância e da Juventude da Comarca, consistentes na retirada das ruas dos menores em situação de risco.[3]


4. Qual o balanço do trabalho de toda equipe durante todo esse tempo?


De agosto de 2005 até agora, os resultados numéricos, em Fernandópolis, são os seguintes: diminuição no número geral de atos infracionais (crimes cometidos por adolescentes) e, em casos específicos, como furtos, porte de armas e agressões, de maneira significativa.[4] Contudo – e é bom que se diga – a motivação legal e jurídica da decisão judicial não é (e nunca foi) combater a criminalidade juvenil; mas, sim, enfrentar as situações de risco, reais ou potenciais, em que se encontravam (e se encontram) crianças e adolescentes. E, nesse aspecto, os números são ainda mais animadores.


Nas primeiras operações conjuntas, de agosto a dezembro de 2005, realizadas à noite (sextas e sábados), por volta da meia noite, chegava-se a recolher algo em torno de 40 menores de 18 anos, aí incluindo algumas crianças, embriagados ou junto com pessoas embriagadas; alguns adolescentes, em menor número, com sinais aparentes de uso de drogas pesadas e até casos de prostituição juvenil pelas ruas.[5] Atualmente, reduziram-se, significativamente, as ocorrências de risco. Numa das últimas operações, em abril de 2009, acompanhada pelos repórteres da Folha de S. Paulo e do jornal o Estado de S. Paulo, foram encontrados três adolescentes em situação de risco. Uma menina de 15 anos dizendo-se namorada de um adulto que foi flagrado com um revólver municiado e uma porção de maconha. Ainda, no mesmo grupo, um rapaz de 17 anos, visivelmente alterado (talvez pelo uso de drogas), e outra adolescente de 16 anos. O adulto foi preso em flagrante, enquanto os três adolescentes seguiram para a sede do Conselho Tutelar, onde os pais foram chamados para advertências e, depois, levaram os filhos para casa.[6]


5. O “toque” é uma medida abusiva ou impeditiva da diversão de menores de 18 anos?


Não, definitivamente. É muito importante dizer que a equipe operacional (Polícias e Conselho Tutelar) está treinada para abordar jovens em situação de risco.[7] Estudantes uniformizados ou meninos e meninas que voltam para casa, depois do cinema ou da casa de um amigo (como hipóteses), não são conduzidos ao Conselho Tutelar para advertências ou multa aos pais; a polícia, nesses casos, diz que está ali para a proteção deles, orienta-os quanto aos perigos das ruas e a importância da presença dos pais junto com os filhos e até oferece uma carona para casa.


Vale destacar que, durante esses quase quatro anos de trabalho, nunca (frise-se) recebemos (nós, do Poder Judiciário) qualquer reclamação contra policiais ou conselheiros tutelares por algum abuso cometido por eles em relação às crianças e aos adolescentes em situação de risco.


Além do encaminhamento dos filhos aos pais, como regra geral das medidas de proteção, se o caso e onde houver necessidade, a família recebe auxílio de psicólogos e de assistentes sociais, dependendo de cada tipo de ocorrência. Aos adolescentes viciados em drogas, por exemplo, é oferecido tratamento contra dependência em clínicas particulares, de alto custo (mensalidades de R$500,00, em média, fora enxoval que custa R$1.000,00, aproximadamente), por meio de acordo firmado entre a Vara da Infância e Juventude e a Unimed/Responsabilidade Social. Durante esses anos, alguns meninos e meninas passaram por esse programa, com bom índice de recuperação da dependência química.[8]


Também é importante mencionar que, no início, em 2005, surgiram algumas reclamações de meninos e meninas contra a medida, principalmente, quanto à recomendação para que não ficassem sós, na rua, altas horas da noite. Nós (Juiz, Policiais, Conselheiros Tutelares, MP e OAB) estivemos em escolas, associações de bairro, clubes de serviço, Câmaras Municipais, para tentar explicar as razões da decisão. Com o tempo, os protestos diminuíram e os menores de 18 anos começaram a ir para casa mais cedo. Muitos jovens, hoje, nos enviam moções de apoio, por mais paradoxal que isso possa parecer.


Além disso, algumas alternativas interessantes surgiram, como uma boate que foi criada para meninos e meninas de 14 a 18 anos, chamada “Proibida Entrada para Maiores de 18 anos”, onde não há bebidas alcoólicas e o funcionamento vai das 19 às 23 horas. E pelo que soubemos por meio da reportagem da Folha de S. Paulo (caderno Folhateen)[9], as festas de jovens nas próprias casas, junto com um adulto, tornaram-se mais constantes em nossa cidade.[10]


6. Como a lei brasileira trata a situação de uma pessoa, em risco, com idade inferior a 18 anos?


A Constituição Federal, no artigo 227, prescreve que “é dever da família, da sociedade e do Estado”, relativamente aos menores de 18 anos, “colocá-los a salvo de toda forma de negligência”. A maior “lei” do país manda resguardar os menores não de uma ou outra forma de negligência, mas de “toda a forma de negligência”.[11] Isto é, menores de 18 anos, pela lei, não podem ficar desassistidos, descuidados, soltos e sem qualquer vigilância; sobretudo, em locais onde se usam bebidas alcoólicas, indiscriminadamente, ou até drogas ilícitas.


Uma pessoa com menos de 18 anos, portanto, que se embriague na rua ou até mesmo use drogas (como já aconteceu em flagrantes de operações da força-tarefa), está em real estado de negligência e risco. Se estiver junto de algum adulto ou mesmo de outro adolescente que use uma substância proibida, a negligência e o risco potencial permanecem.[12] Também, configura negligência e estado de risco iminente quando o menor, desacompanhado de adulto responsável, vá e permaneça em um lugar onde há consumo de álcool, sem qualquer controle, e até de drogas, como ocorre nas ruas, altas horas da noite.[13] Tais situações denotam “toda forma de negligência”, que a família, a sociedade e o Estado devem combater, conforme as regras da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente.[14]


Essas formas de negligência levam (ou podem levar) quem tem menos de 18 anos a um comprometimento físico e mental em total afronta à premissa fundamental do Estatuto da Criança e do Adolescente, constante do artigo 3.º, que é a “proteção integral”.[15]


Consigne-se, então, que as reclamações da população fernandopolense tinham fundamento; pois, de fato, a partir do início de operações sistemáticas da força-tarefa da justiça, foram encontrados menores negligenciados, em estado de abandono pontual, que os empurrava para situações que a lei não permite, aliás, que busca combater e punir.[16]


7. Quem tem a incumbência de tomar providências contra esse estado de negligência? Apenas os pais? Ou o Estado tem o dever de agir também?


Como já citado, a Constituição Federal é bastante clara quando menciona, no artigo 227, que é “é dever da família, da sociedade e do Estado”, relativamente aos menores de 18 anos, “colocá-los a salvo de toda forma de negligência”.[17] Ademais, se a família e a sociedade falham, por negligência, ao não impedir o contato de menores com substâncias a eles proibidas, o Estado não pode falhar; aliás, tem o dever de agir.[18]


Também o artigo 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente prescreve que “é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”. A lei utiliza a palavra “todos”. Se quisesse dizer que só aos pais cabe o dever de cuidar dos filhos menores, vigiá-los e impor condutas que os livrem dos perigos, como horários, por exemplo, parece bem razoável supor que a lei não se valeria da expressão “todos”.


Como ensina Washington de Barros Monteiro[19], “… cumpre ressaltar ainda a fiscalização complementar exercida pelo poder público. Sem perder de vista que a missão confiada ao pai ou à mãe se reveste de importância social, o poder público vigia, corrige, completa e algumas vezes supre a atuação daquele que exercita o pátrio poder”.


E se os pais não cumprem a obrigação deles em relação aos filhos menores, o Estatuto da Criança e do Adolescente não só determina que o Estado atue, em substituição ou de maneira conjunta a eles, para livrar os menores dos perigos, como o Estatuto prescreve também, textualmente, que os pais devem obedecer às ordens judiciais no sentido da prevenção e da proteção.[20] Ou seja, se os pais não fixam um horário para o filho retornar para casa, caso o Juiz o faça, os pais devem observar e cumprir essa ordem judicial, conforme o art. 22 do Estatuto, sob pena de responsabilização pecuniária expressa, ou seja, os pais ficam sujeitos ao pagamento de multa.[21]


8. O que significa proteger integralmente a criança e o adolescente, relativamente à medida do “toque”?


A Constituição Federal, no artigo 227, parágrafo 3.º, estabelece o direito de “proteção integral”.[22] No que se refere à medida do “toque”, como medida de proteção, vale ressaltar que a Constituição não veda a possibilidade de “privação” da liberdade de crianças e adolescentes, se necessária à proteção integral. No caso do “toque”, essa “privação” – se é que assim se pode dizer – consiste em recolher a criança ou o adolescente em situação de risco, transportá-lo em veículo compatível sua condição (viatura do Conselho Tutelar) até o encaminhamento aos pais ou responsáveis. Tudo, sem algemas, celas ou sem conteúdo de castigo, vingança, retribuição. Logo, a “privação” que se possa divisar na execução da medida do “toque” obedece aos princípios constitucionais da “brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”, como está no inciso V do artigo 227 da Constituição Federal.


No que se refere ao elemento preventivo do “toque”, decorrente da recomendação do horário, não parece adequado dizer em privação de liberdade. Nenhum ato material e concreto do Estado atua sobre o menor de 18 anos, que dispõe da ampla liberdade de ir e vir, desde que longe de qualquer situação de risco, que comumente ocorre altas horas da noite. A única decorrência estatal no descumprimento da medida de prevenção virá aos pais, com multa, caso eles, pais, descumpram a ordem recomendatória e tenham os filhos recolhidos em situação de risco.


Diante disso, retirar das ruas meninos e meninas em situação de risco, entregando-os aos pais, ou recomendar a eles e a seus pais que os menores de 18 anos não permaneçam em lugares perigosos, principalmente à noite, é cumprir o mandamento da proteção integral, resguardando e protegendo as crianças e adolescentes para que tenham “desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”, como prescreve o art. 3.º do Estatuto da Criança e do Adolescente.


9. O Poder Judiciário exagera quando recomenda ou fixa um horário de permanência de menores de 18 anos nas ruas?


Não. O Poder Judiciário cumpre a lei, neste caso, fixando uma regra de prevenção.


O artigo 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente determina a atuação de todos, família sociedade e Estado, não apenas depois do comprometimento da saúde dos jovens, como punir pais negligentes ou internar menores viciados. A lei é bem explícita em prescrever que “é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”. Isto é, devemos nos antecipar aos casos que possam ameaçar os direitos da criança e do adolescente que, no caso aqui em tela, é o direito das crianças e dos adolescentes em conviver na família e na comunidade “em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.[23] Logo, recomendar ou fixar um horário a um jovem, um limite de tempo para que permaneça na rua, sozinho, é uma medida que vai, antecipadamente, tirá-lo dos lugares a ele prejudiciais.[24] A recomendação ou fixação de horário é uma medida preventiva, acautelatória e salutar.


E quando estabelece medidas de prevenção,[25] o Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 72, diz que “as obrigações previstas nesta Lei não excluem da prevenção especial outras decorrentes dos princípios por ela adotados”. Segundo Roberto João Elias, “O dispositivo em questão abre ensejo a que outras obrigações, no tocante à prevenção especial, possam ser adotadas. Depreende-se que, ao que consta, [o dispositivo] não exaure as medidas que podem ser tomadas, que, contudo, dependerão de algum ato emanado de que tem competência”.[26] Para o Estatuto, portanto, é possível a edição de outras medidas de prevenção que não apenas as expressamente instituídas no Estatuto (artigos 74 a 85), desde que as medidas preventivas sejam condizentes com os princípios do próprio Estatuto, para que a criança e o adolescente tenham, entre outros, “lazer, diversão, espetáculos, produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento” (artigo 71).[27]


E um dos princípios mais destacados do Estatuto da Criança e do Adolescente – que a medida do “toque” busca alcançar – é, justamente, o da “proteção integral” (artigo 3.º). A finalidade do “toque” não é proteger parcialmente o menor, apenas com a medida de proteção, mas é protegê-lo integralmente, como manda a lei, valendo-se da medida de prevenção, no caso, a recomendação de horário.


10. Quais são as medidas de proteção aos jovens que ficam desregradamente nas ruas, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente?


Além da possibilidade, pela leitura dos artigos 70 e 72 do Estatuto da Criança e do Adolescente, a conferir, ao Poder Judiciário, recomendação ou até mesmo fixação de horário de permanência nas ruas aos menores de 18 anos, o que se constitui em uma “medida de prevenção”, o artigo 98 do Estatuto prescreve que compete “à autoridade competente” aplicar as “medidas de proteção” à criança e ao adolescente[28] sempre que os direitos deles – como o direito de convivência familiar e comunitária “em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes” (artigo 19 do Estatuto) – forem ameaçados ou violados por omissão dos pais ou em razão da própria conduta dos jovens.


Nesses termos, se os pais não impõem um limite para o filho ficar na rua, ou se o próprio menino ou menina, desrespeitando as ordens dos pais, permanece num lugar onde sua saúde corre risco (ou, nos termos da lei, onde o seu direito em não ficar num meio onde há presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes está a perigo por negligência dos pais ou por conduta própria do menor), cabe ao Estado tomar providências, aplicando as medidas de proteção, entre elas, “encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade” (artigo 101, inciso I, do Estatuto), que nada mais é do que tirar o jovem do local perigoso e entregá-lo à sua família.


É muito importante dizer que, em Fernandópolis, os responsáveis pela segurança (polícias civil e militar) emitiram pareceres onde, expressamente, declaram que a principal avenida da cidade e adjacências, altas horas da noite, são lugares típicos de uso e até de tráfico de drogas, diante de várias ocorrências desse tipo e até prisões ali realizadas, bem como de consumo desregrado de bebidas alcoólicas[29]. Assim, se a quem compete avaliar a segurança diz que determinado local a droga e o álcool campeiam noite adentro, esse lugar não deve ser freqüentado por menores de dezoito anos, altas horas da noite. E se os pais não cuidam de evitar que seus filhos fiquem em locais como esse, o Estado deve impor as medidas, tanto “repressivas”, como as medidas de proteção, quanto medidas “preventivas”, como recomendação de horário.


O disposto no artigo 101, inciso I, do Estatuto fala que o jovem cujos direitos estiverem violados ou ameaçados de violação (entre eles, especificamente, o direito à convivência em ambiente livre de entorpecentes), deve ser protegido mediante o seu “encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade”. E a forma como se dará esse encaminhamento, aqui em Fernandópolis, é a retirada do menor da situação de risco real ou iminente, por transporte em viatura do Conselho Tutelar, para a sede do Conselho ou Delegacia de Polícia, intimando-se os pais, em seguida, para buscar os filhos.


Havendo contestação quanto à forma prática como se cumpre essa medida de proteção, nesta Comarca, vale enfatizar que o artigo 101 do Estatuto não excluiu “outras medidas de proteção”. Proteger, em situações práticas, portanto, implica também em retirar o jovem do risco, levá-lo a um local seguro e chamar seus pais para buscá-lo.


11. Por que retirar os menores dos locais de risco e não prender os traficantes e fornecedores irregulares de bebidas alcoólicas?


O “toque”, evidentemente, não afasta o dever da polícia em prender o criminoso. E a polícia, em Fernandópolis, vem cumprindo a sua obrigação, prendendo traficantes e fornecedores irregulares de bebidas alcoólicas ao longo desses anos. Contudo, isso não significa que o tráfico de drogas e que o fornecimento irregular de bebidas alcoólicas aos menores de 18 anos tenham acabado na cidade. Por uma razão simples: segurança pública não é somente polícia.


Não podemos fugir da realidade. A droga e a bebida alcoólica são fatos não só permanentes entre nós (o que é esperado e até normal). Vivemos, infelizmente, a era da droga e do álcool “incisivamente explícitos e propagandeados na sociedade”. Como prova disso, assistimos a movimentos públicos pela legalização da maconha[30], até com envolvimento de autoridades governamentais, o que mostra o nível de alastramento da droga ilícita em nossa sociedade. Com o álcool a disseminação desmedida é muito mais séria. Propagandas na tevê mostram jovens se embriagando como se isso fosse bom. Há um verdadeiro e maciço estímulo ao consumo de cerveja e vodcas leves, principalmente, direcionado aos jovens (mas não só a eles), por propagandas variadas, caras e muito bem elaboradas (álcool associado ao sucesso, ao dinheiro, à conquista de mulheres, além de desfiles de mulheres seminuas). E a superexposição dessas substâncias, além da mídia em geral, que pode ocorrer em maior ou menor grau, a depender do lugar, da cidade, atrai atenção e desperta, naturalmente, a curiosidade da juventude, em razão da idade, mais sensível aos estímulos físicos, propensa aos contatos com algo que lhe pareça interessante.


Então, se a presença de substâncias prejudiciais à saúde da juventude é uma realidade (de menor ou de maior intensidade, a depender do lugar, da cidade, mas é um fato inescapável, especialmente, altas horas da noite e nas ruas), a pergunta que tenta excluir o trabalho preventivo da Vara da Infância e da Juventude, pelo só fato da necessidade de atuação policial contra os criminosos, parece, assim, inadequada ou desgarrada dos acontecimentos cotidianos.


Desse modo, se o pressuposto é o da existência constante de substâncias ilícitas, vedadas e prejudiciais à saúde dos jovens, a tentativa de estabelecer um afastamento deles desse estado de risco, nos locais onde bebidas e entorpecentes mais são expostos ou oferecidos, não só condiz com um prognóstico factual, verdadeiro, como também vai ao encontro da lei, em vários dispositivos.


12. O “toque” é uma medida contrária ao direito de ir e vir da criança e do adolescente?


Não. O direito de ir e vir, previsto na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente[31], não é absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrição de ir e vir para de crianças e adolescentes, mesmo em locais públicos.


Primeiramente, a Constituição Federal, no artigo 227, inciso V, estabelece que o direito à proteção integral – para crianças e adolescentes – abrange, entre outros, o de “obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade”. Isto é, a própria Constituição prevê a hipótese de “privação” de liberdade para crianças e adolescentes, quando menciona os princípios a serem observados, em casos em que ela, a privação, ocorra.


Por outras palavras, haverá obediência à Constituição, no tocante ao direito à proteção integral, se a “privação” de liberdade do menor de 18 anos (aí incluindo, crianças)[32] observar os princípios da “brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”.


Em segundo lugar, além da Constituição não excluir possibilidades de “privação” do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao dispor, no artigo 16, inciso I, que “o direito à liberdade compreende”, entre outros, “os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais”.


Essas “ressalvas” (no plural) ao direito de ir e vir, contidas no inciso I do artigo 16, não se referem apenas às medidas socioeducativas de contenção da liberdade, como semiliberdade ou internação, ou até mesmo a previsão de cadeia pública para o adolescente, na internação provisória.[33] Essas “ressalvas” ao direito de ir e vir também abrangem restrições de liberdade de menores de 18 anos desvinculadas da prática de atos infracionais.


E são vários os casos onde se podem encontrar, no Estatuto da Criança e do Adolescente, restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, sem consequência de ato infracional, (estipuladas, essas restrições) com a finalidade de prevenção e de proteção aos menores. Ou seja, restrições previstas na lei para benefícios das crianças e dos adolescentes.


Algumas restrições ao direito de ir e vir refletem a finalidade legal da prevenção. Por exemplo, impedimentos que podem ser impostos para presença e para a frequência de menores de 18 anos onde as “diversões e espetáculos públicos” não são a eles recomendados ou são a eles inadequados (artigo 74), pois incompatíveis com sua faixa etária. Aliás, o Estatuto prescreve expressamente que “as crianças menores de dez anos somente poderão ingressar e permanecer nos locais de apresentação ou exibição quando acompanhadas dos pais ou responsável” (artigo 74, parágrafo único). Ainda, o Estatuto também prevê a possibilidade de limitação do ir e vir de menores de 18 anos em “estabelecimentos que explorem comercialmente bilhar, sinuca ou congênere ou casas de jogos, assim entendidas as que realize apostas, ainda que eventualmente” (artigo 80). Também, outra ressalva ao direito de ir e vir está na regra de que “nenhuma criança poderá viajar para fora da comarca onde reside, desacompanhada dos pais ou responsável, sem expressa autorização judicial” (artigo 83). E mais um exemplo: Nem mesmo um adolescente de 17 anos tem o direito de ir e se hospedar, sozinho e sem autorização de seus pais, em “hotel, motel, pensão ou estabelecimento congênere” (artigo 82).


Além dessas “ressalvas” específicas ao direito de ir e vir, e que são expressamente impostas para prevenir os menores de 18 anos de uma série de riscos, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no artigo 149[34], que “compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará”, uma série de regramentos que se constituem verdadeiras restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, também com nítido conteúdo de prevenção.


E, para crianças e adolescentes em risco efetivo ou potencial (por exemplo, uma criança de 11 anos que foi abandonada pelos pais e não tem para onde ir e, depois, vir), o Estatuto prevê a possibilidade de restrição da liberdade com a colocação em abrigo, com nítida característica de proteção. No caso do “toque”, o recolhimento de menores em risco e encaminhamento aos pais restringe, breve e excepcionalmente, o ir e vir do menor, até que ele seja entregue aos seus pais ou responsáveis.


Em suma, as “ressalvas” ao direito de ir e vir de crianças e adolescentes são estabelecidas pela lei, e em sua maior parte, com a finalidade de prevenção e proteção; e, em uma menor parte, a lei “ressalva” o direito de ir e vir, pelas medidas socioeducativas, como decorrência de ato infracional praticado por adolescente. Desse modo, pelas regras da prevenção e proteção, anteriormente apresentadas, o “toque”, como medida mista (prevenção e proteção), enquadra-se entre as “ressalvas” do artigo 16, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente.


13. O que acontece com os pais e com seus filhos, caso o filho seja recolhido numa operação da força-tarefa?


Se a primeira vez que o menino ou a menina foi recolhido em situação risco, os pais são intimados (a qualquer hora do dia ou da noite) para que se desloquem até a sede do Conselho Tutelar, do Fórum ou de uma das Delegacias de Polícia[35], de modo a levar os filhos embora para casa. Além disso, os pais recebem uma advertência por escrito, constando qual foi a situação de risco em que seu filho foi encontrado, bem como a recomendação (de Conselheiros Tutelares, Juiz ou Promotor) para exercer o seu dever (pátrio poder), mantendo consigo o filho, vigiando-o, cuidando melhor dele.[36]


Porém, a partir da “reincidência”, ou seja, da segunda ou terceira vez que o menor é surpreendido em situação de risco, além do procedimento mencionado anteriormente, o Conselho Tutelar ou o Ministério Público oferecem uma representação, isto é, abrem um processo contra os pais para verificar se eles estão sendo negligentes, isto é, se os pais deixaram de cumprir os seus deveres: descumpriram ou não o pátrio poder ou a decisão judicial, relativa à recomendação para que os menores não permaneçam nos locais de risco da cidade.[37] Confirmada negligência ou descumprimento da ordem judicial recomendatória do horário, os pais são condenados em multa.[38] Isso, sem prejuízo, evidentemente, de se investigar a ocorrência de algum crime cometido pelos pais contra os filhos, previstos no Código Penal, como o crime em que o pai ou a mãe “entrega o filho menor de 18 (dezoito) anos a pessoa em cuja companhia saiba ou deva saber que o menor fica moral ou materialmente em perigo” (art. 245), cuja pena máxima é de dois anos de reclusão, ou o crime em que o pai ou a mãe permite que seu filho “freqüente casa de jogo ou mal-afamada, ou conviva com pessoa viciosa ou de má vida, ou, freqüente espetáculo capaz de pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza” (art. 247), cuja pena máxima é de até três meses de detenção. Além dessas consequências, há outras punições previstas aos pais no Código Civil, como a perda ou a suspensão ou do pátrio poder (artigos 1.635 e 1.637), o que pode levar à retirada do filho da casa dos pais e encaminhamento dele a um orfanato.


Em relação ao filho menor de 18 anos, se flagrado em situação de risco, o mandado judicial determina que as Polícias (Civil e Militar) e o Conselho Tutelar recolha e leve a criança ou o adolescente para a o Conselho Tutelar, Fórum ou Delegacia de Polícia, de onde os pais são intimados para buscá-lo. Não custa repetir, como citado anteriormente neste texto, que, previamente à saída dos policiais e conselheiros tutelares, sempre há uma preleção onde se reforça que não se deve atuar, diante de crianças e adolescentes em risco, como se estivéssemos diante de delinquentes. Além disso, conta-se com a presença de um representante da OAB, até mesmo, muitas vezes, nas ruas, observando o trabalho de campo. Também, policiais não devem ter contato físico com os menores em risco; apenas, nesse ponto, se necessário, os conselheiros tutelares. Ainda, menores apanhados em risco não devem ser colocados em viaturas policiais de patrulhamento; eles devem ser transportados para a sede do Conselho Tutelar ou para a residência dos pais, eventualmente, em veículo do Conselho Tutelar. 


14. Quais os deveres dos pais, em relação aos filhos menores, no que se refere ao “toque”?


O Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 21, diz que o “pátrio poder será exercido pelo pai e pela mãe na forma do que dispuser a legislação civil”. Isso indica que devemos buscar no Código Civil as principais regras que obrigam os pais a cuidarem de seus filhos. Mas, antes de mencionar, especificamente, os deveres dos pais em relação aos filhos, no que diz respeito ao assunto aqui tratado – não descuidarem dos filhos na rua, sem limites – o que significa, exatamente, o pátrio poder?


A Constituição Federal, no art. 229, dispõe que os “pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.[39] Segundo Maria Berenice Dias[40], o pátrio poder, agora denominado poder familiar, “deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de direitos (dos pais) em relação a eles (filhos)”.


Exercer o pátrio poder, portanto, é desempenhar deveres. O pai ou a mãe, para estar de bem com a lei brasileira, deve observar quais são suas obrigações, em relação aos filhos, e executá-las[41]. O sentido dessa obrigação, como ensina Pontes de Miranda, é que, em função do exercício do pátrio poder, os pais possam “melhor desempenhar a sua missão de guardar, defender e educar os filhos, formando-os e robustecendo-os para a sociedade e para a vida”.[42] O que o nosso maior jurista ensina é que a finalidade do exercício do pátrio poder é formar os filhos para a sociedade e para a vida, para que tragam alegria aos pais e benefícios à sociedade.


E agora, no que se refere à regra específica de não deixar os filhos nas ruas, sem qualquer fixação de limites, o Código Civil, no artigo 1.634, prescreve que “compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores”, entre outros deveres, “tê-los em sua guarda e companhia”, bem como “exigir dos filhos que lhes prestem obediência, respeito”.[43]


Ter a guarda dos filhos, para os pais, é uma decorrência comum e estudada no direito de família. Mas a lei civil vai além. O Código fala que os pais têm o dever de ter os filhos sob sua “companhia”, o que é muito mais que guarda. Ter a companhia do filho é tê-lo junto de si, o tempo inteiro, a todo instante, acompanhá-lo, na interpretação literal do termo utilizado pela lei. Contudo, como isso é impossível, mormente à medida que os filhos crescem e vão para a escola, por exemplo, nossa interpretação é a de que a exceção ao dever de “companhia”, que é a saída do filho de perto dos pais, só pode ocorrer quando tenha o sentido de benefício ao menor de 18 anos. Por exemplo, o filho que sai de casa para a escola, para o esporte, para trabalhar, para o lazer sadio. No entanto, quando o filho sai da companhia do pai para algo que lhe é ou possa ser potencialmente deletério, a exceção não privilegia a regra, em verdade, contraria a regra do dever de companhia.[44]


Em resumo, se o filho menor de 18 anos sai da companhia dos pais para ficar em situação de risco, houve, por parte dos pais, violação à regra do dever de exercício do pátrio poder, previsto no Código Civil. Tal violação pode até configurar, dependendo do caso, suspensão ou perda do poder familiar (por exemplo, um garoto que, reiteradamente, permanece embriagado ou drogado pelas ruas, ou uma menina que se expõe à prostituição)


Assim, se a violação à regra especial de “companhia” pode levar até a perda do poder familiar, não parece despropositada a medida, como o “toque”, que busque a um só tempo prevenir a ocorrência de infração, pelos pais, do dever de guarda (o que se dá com a medida preventiva de recomendação do horário) e também proteger o menor, devolvendo-o ao seio familiar (quando recolhido em situação de risco) com vista ao resgate da convivência familiar.


De todo o modo, os pais devem observar atentamente as regras do poder familiar e, especialmente, o dever de companhia, isto é, os pais devem ter sempre consigo os filhos menores de 18 anos. Se necessário que os filhos saiam de perto, que saiam então para o benefício deles, como estudar, brincar, lazer sadio, trabalhar etc.


15. E as políticas públicas na área da infância e da juventude? Se aplicadas corretamente não afastam a necessidade do “toque”?


Essa é uma pergunta é muito importante. Embora, quando formulada e dirigida para a Vara da Infância e da Juventude de Fernandópolis, ela parte de uma premissa exclusivista; isto é, a execução de políticas públicas excluiria a necessidade do “toque”.


Primeiramente, em sentido inverso, o “toque” não retira o imperativo de aplicação de políticas públicas. Aliás, em nossa cidade, o convênio existente entre a Vara da Infância e da Juventude e a Unimed/Responsabilidade Social, para o tratamento dos menores dependentes, é a prova não só de convivência de uma política pública com a medida do “toque”, como também de necessidade dessa política pública em função do “toque” (à medida que garotos e garotas, viciados, retirados das ruas, são encaminhados para tratamento). Vale destacar que, diferentemente do que muitas vezes se ouve e se prega por aí afora, no sentido de carregar o Estado de custos, a partir de exigências de recursos para execução de políticas públicas, no nosso caso, essa política pública é de custo zero para o Estado.


Em segundo lugar, não cabe unicamente ao Judiciário, e de ofício, executar políticas públicas, que dependem muito mais dos outros poderes e de iniciativas não-governamentais. E caso ocorram omissões, em qualquer plano, no tocante à implementação das políticas públicas consagradas em lei, o Judiciário pode expedir mandamentos executórios; mas, a depender, como regra geral, de provocação, mediante ações judiciais. Porém, por outro lado, o que é de competência restrita do Poder Judiciário, que pode até agir de ofício[45], é a tomada de decisões como a do “toque”.


Num terceiro ponto, é perceptível que as políticas públicas, mesmo aquelas direcionadas, quando existentes, à educação e ao aprimoramento da consciência dos pais, relativamente aos seus deveres quanto aos filhos menores, bem como as que levam aos menores valores construtivos e dignificantes, não parecem exercer uma plenitude de eficácia, de modo a evitar sempre situações de risco para menores de 18 anos.[46] Isso não quer dizer, em sentido contrário, que o “toque” é totalmente eficaz.


O que se sustenta aqui é que as políticas públicas não afastam a necessidade de se adotar medidas de prevenção e de proteção, previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente.


Além disso, para nossa apreciação nesse tema de políticas públicas, há uma diferença fundamental de abordagem filosófica entre muitos dos partidários exclusivistas de políticas públicas[47] e a nossa base de entendimento sobre a natureza humana, que acaba sendo o espírito da decisão judicial do “toque”.


Partidários exclusivistas de políticas públicas na área da infância e da juventude parecem acreditar que a propensão ao risco (ingestão de dragas, álcool e prostituição) e até mesmo à violência (delinquência juvenil), mormente de menores de 18 anos, é algo alheio à natureza humana. Isto é, o menino ou a menina em risco e a conduta violenta de um adolescente decorrem, antes de tudo, de uma ou algumas imposições externas (família desestruturada, pobreza, falta de oportunidades, ausência de valores etc). Pouco ou nada pode ser descortinado do arbítrio do próprio ser humano, de suas vontades e ambições, quanto mais de um menor de 18 anos, segundo essa corrente de pensamento, a quem podemos dizer que, então, parte do pressuposto de que o ser humano é um “bom selvagem”.[48]


Mas nós não compartilhamos dessa base filosófica. Não concordamos que a consciência humana é uma folha de papel em branco, onde bastam aulas de boa educação, em casa, na escola ou por organizações para isso aparelhadas, que o uso de eventual “força” estará descartado por completo. No nosso pensar filosófico, como muito bem nos mostrou Hobbes, os desejos do homem não se limitam às carências elementares, como comer e vestir-se. Envolvem apetites, ambições, que variam ainda em intensidade. Alguns são mais, outros menos, mas todos os homens são movidos por paixões.


De modo geral, o homem (esse termo empregado em sentido amplo, genérico) usa a razão para satisfação de suas necessidades e de suas paixões. Assim, todos dispõem de poder para satisfazer seus desejos. Ocorre que, quando frustrados, os homens podem usar até da violência. Ou, no nosso caso, meninos e meninas se valem da afronta aos pais para ir e permanecer num local de risco, madrugada adentro; principalmente porque, na rua, alta hora da noite, dissemina-se o desconhecido, o que gera curiosidade à juventude. E aí, muitas vezes, como nossa experiência com pais nos ensinou, não há força familiar para detê-los. Nem os programas de conscientização nem a rigidez dos pais, em muitos casos. Somente a força superior concreta e imponente pode coagir os homens (nossos meninos e meninas), de modo a não utilizar a violência, ou, especificamente, impedir que menores de 18 anos usem substâncias a eles proibidas ou que, por sua própria conduta, façam mal a si mesmos.[49]


O Estado-força é imprescindível para a realização da convivência pacífica e, no nosso tema, para assegurar uma infância e adolescência seguras e sadias. Nem todos os jovens estão dispostos aos valores construtivos que lhes ensinam a família, as escolas e os projetos sociais. E soa um tanto inocente acreditar e esperar que todos os jovens vão se comportar, a partir de políticas públicas materiais ou instrutivas, com recusas aos malefícios da vida, principalmente, quando dispersos, desacompanhados, em lugares de risco pela cidade.


Aliás, muitos alunos e que fazem parte de projetos desviam-se pelos riscos (bebidas e drogas) e pelo ato infracional, o que prova a necessidade de uma força a eles incisiva, quer na restrição à presença deles nos locais de situação de risco, quer até na aplicação de medidas de restrição de liberdade em ambiente fechado, no caso de atos infracionais graves.


E não custa lembrar que o próprio Estatuto prevê a intervenção do Estado-Juiz, em mais de uma passagem[50], justamente quando os jovens estão em risco, de modo a evidenciar que aqueles que propagam as políticas públicas como totalmente suficientes para o problema aqui posto estão dissonantes com o próprio sistema legal, previsto do Estatuto da Criança e do Adolescente.


16. Conclusão.


O Estatuto da Criança e do Adolescente foi muito mal apresentado à nossa sociedade, que o entendeu como uma lei de benefícios desmedidos aos jovens infratores, uma lei de proteção dos delinquentes juvenis. Enquanto isso, nas academias de direito e no ambiente técnico, inclusive, de decisões, o Estatuto é entendido como carta suprema de valores humanos. Ou seja, enquanto o povo sempre viu o Estatuto como uma lei ruim, os doutores enxergam somente maravilhas.


O problema não está na diferença de visão entre o povo e os doutores. E sim numa certa altivez, vinda da academia, que não se esforçou até aqui para retirar o mito da lei “molenga” que se abateu sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente. A dificuldade do Estatuto vem da postura distante de quem deve conhecer a lei e pronunciá-la ao povo. Um estilo que recorre às abstrações, sem a preocupação prática de implementação de uma lei que, verdadeiramente, é maravilhosa. A lei é feita para as pessoas, não para discussões teóricas sem fim.


Portanto, não concordamos com a apresentação do Estatuto da Criança e do Adolescente como uma ótima lei, quando o discurso vem embalado em abstrações, sem sentido prático, e, sobretudo, quando impregnado da ideologia política dominante no mundo acadêmico do direito neste país. Pois isso faz do Estatuto uma bela lei, longe do povo. Ainda de T. S. Eliot: “não faltam, em parte alguma, leis maravilhosas que, por mais esperançosamente tenham vindo à luz, nunca passaram de letra morta”.


O Estatuto da Criança e do Adolescente é letra vida e clara. O “toque” é uma de suas expressões. Um reflexo de exercício efetivo da proteção integral.


Por fim, interessante, para nós, que estamos aplicando o Estatuto da Criança e do Adolescente nesses quatro anos (crentes que estamos cumprindo à risca a lei brasileira), mas sob o estigma de um nome, “toque de recolher”, foi verificar o seguinte: enquanto as pessoas de um modo geral, na sociedade, pouco se preocupam com o nome da decisão judicial, mas sim querem saber o que dispõe a sentença (a que horas se poder ficar na rua um garoto ou garota, se os pais são ou não penalizados etc), muitos doutores das ciências humanas e sociais, principalmente eles, julgam o livro pela capa.


17. Última portaria da Vara da Infância e da Juventude de Fernandópolis.


Nas primeiras decisões judiciais, em 2005, a preocupação central estava tanto na prevenção (recomendação do horário) quanto na proteção (recolhimento dos menores em risco). Os mandados judiciais previam o horário das 23 horas, num claro sinal da prevenção, e tinham validade de três meses; ao final do período, revia-se o trabalho e adequavam-se novas medidas.


Assim, várias foram as decisões e processos judiciais ao logo dos anos, sobre o “toque”. Com o tempo, e lá se vão quatro anos, diante da diminuição das situações de risco, mormente pela diminuição da frequencia de menores nos locais perigosos, a preocupação central passou a ser a proteção, pois o “espírito” da medida preventiva (o horário) foi bem assimilado na Comarca. Além disso, começamos a reforçar que o “erro” é a situação de risco em si, e isso pode ocorrer em qualquer hora do dia ou da noite. Por isso, fomos retirando aos poucos de cena a questão do horário, centrando as energias na proteção. Sem reconhecer que o “horário” foi muito importante para nós, como grande fator estratégico, para chamar atenção de todos – família, sociedade e de outras autoridades do Estado – quanto ao sério problema do risco, aos jovens em geral, quando soltos pelas ruas, sem qualquer vigilância. Desse modo, conseguimos cobrar uma postura firme, principalmente, dos pais e filhos, em relação à necessidade de prevenção e proteção que deve vir da família.[51]


Segue, então, o resultado desses anos de trabalho, numa portaria que, na nossa atual fase de trabalho, está compatível, segundo as diretrizes do art. 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com as “peculiaridades locais”, “o tipo de freqüência habitual ao local”, no caso, nas nossas ruas, como temos observado nossa cidade.


“PORTARIA 3/2009


O Juiz da 1.ª Vara Criminal e do Anexo da Infância e da Juventude de Fernandópolis, no uso de suas atribuições constitucionais e legais:


1. Considerando a constância ainda presente de denúncias formais e informais sobre situações de risco de crianças e adolescentes pelas cidades da comarca, especificamente, daqueles que permanecem nas ruas durante a noite e madrugada, desacompanhados dos pais ou responsável, expostos, entre outros, ao oferecimento de drogas ilícitas, prostituição e vandalismos;


2. Considerando as várias operações conjuntas, anteriores, realizadas nesta cidade, desde agosto de 2005, com o Ministério Público, as Polícias Civil e Militar, o Conselho Tutelar e a OAB, para recolhimento das ruas de menores em situações de risco, cujos procedimentos formais estão à disposição de qualquer um, para acesso, no cartório da Infância e da Juventude[52];


3. Considerando os precedentes do número anterior desta portaria, que a sociedade, de modo geral, envia congratulações, além das moções de apoio dos Poderes Públicos Municipais e de entidades organizadas, a todas as autoridades incumbidas do trabalho, e até pedidos, diretamente a este juízo, para continuidade das operações, o que mostra a legitimidade do trabalho desenvolvido por todos;


4. Considerando o disposto nos arts. 98, 99 a 101, 148 e 149 do Estatuto da Criança e do Adolescente, além dos princípios gerais e fundamentais do Estatuto, como o da proteção integral[53], que determina, para a garantia de direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, quanto aos menores de 18 anos, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade, a adoção de medidas previstas por lei ou por outros meios;


5. Considerando, nos termos anteriores, o princípio estatutário da prioridade absoluta[54], que determina à família, à comunidade, à sociedade em geral e, também, ao poder público, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária;


6. Considerando, nos termos dos dois números anteriores, que o Estatuto da Criança e do Adolescente adverte a todos, família, comunidade, sociedade em geral e, também, poder público, que, haverá punição, na forma da lei, em casos, igualmente, de negligência daqueles que não cumprem as regras e os princípios estatutários, como os acima expostos, incluindo, repita-se, o poder público, pois nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos fundamentais (art. 5.º);


7. Considerando que, na questão legal afeta a esta portaria, pelo precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RMS 8563/MA), onde, num mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público do Estado do Maranhão contra a Portaria 1/96, baixada pela MM Juíza de Direito da Infância e Juventude da Comarca de Imperatriz-MA, o Superior Tribunal de Justiça, pela relatoria do eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (hoje, integrante do STF), decidiu que a Portaria 1/96 daquele juízo (que proíbe a permanência de crianças e adolescentes entre 0 e 14 anos nas ruas, praças, casas de video-game, fliperama, bares, boates ou congêneres, logradouros públicos, parques de diversões, clubes e danceterias, após as 20:30 horas, salvo se acompanhados, estritamente, pelos pais ou responsável, determinando-se a condução dos menores, flagrados nessas hipóteses, ao juizado e entrega aos pais), não encerra qualquer conteúdo teratológico, de modo a subsidiar o entendimento a esta portaria, não sendo ela ilegal, muito menos ilegítima, à vista das manifestações da sociedade, acima-mencionadas;


8. Considerando por fim que, para a autoridade judicial que baixa esta portaria, embora ciente e convicta dos resultados concretos e efetivos, no sentido da melhora da situação das crianças e adolescentes e de suas famílias em nossa cidade e comarca, e embora ciente e convicta da consciência do dever, da presteza e da retidão das Polícias e do Conselho Tutelar, a ponto de consignar, neste procedimento formal, que o trabalho de campo desempenhado pela Polícia Militar, Polícia Civil e Conselho Tutelar é exuberante, não há, ainda, um sistema de verificação mais eficiente das operações, no sentido de se apreciar a constância e a freqüência das operações policiais e do Conselho Tutelar, referente ao tema desta portaria, de modo a aferir e confirmar, à vista de todos e formalmente, o cumprimento das regras e princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente pelas autoridades locais que tem este dever, diante da advertência em caso de negligência, prevista no Estatuto e acima referida;


R E S O L V E:


1. Baixar esta portaria, autuando-a no registro próprio, e instaurar procedimento de inquérito judicial, nos termos do art. 153 do Estatuto da Criança e do Adolescente[55], com autuação e registros próprios;


2. Encaminhar cópias desta Portaria para a Polícia Militar, para a Polícia Civil e para o Conselho Tutelar, determinando, conforme as considerações que fundamentam este ato judicial, a continuidade, a permanência e a regularidade das operações para recolhimento das crianças e adolescentes, desacompanhados dos pais ou responsável, em situação de risco[56], principalmente durante a noite e a madrugada, respeitando-se, obviamente, no quesito organização, o comando de cada corporação e a disponibilidade do Conselho Tutelar, sem deixar de ressaltar, nesse ponto, as considerações desta portaria, especificamente, as de números 5, 6 e 8;


3. Determinar às mesmas autoridades anteriores a remessa de relatórios resumidos, com documentos, se necessários, com as qualificações dos menores e pais, a natureza da situação de risco encontrada e as providências tomadas, para a Vara da Infância e da Juventude, que juntará os respectivos relatórios ao procedimento de inquérito judicial;


4. Salvo hipóteses de ato infracional ou flagrante de qualquer crime cometido contra crianças e adolescentes, cuja atribuição investigativa e a tomada de providências iniciais são exclusivas, primeiramente, da Polícia Judiciária, ou do Ministério Público, determina-se a adoção, pelas autoridades mencionadas, caso a caso de situações de risco, das providências previstas em lei, como as do art. 101 do Estatuto da Criança e do Adolescente[57], sugerindo, como regra geral e subsidiária a todos os casos encontrados, mas não substitutivas das medidas adequadas, aquelas previstas nos incisos I e II do referido artigo, devendo-se encaminhar, para o inquérito judicial, cópia do termo de responsabilidade assinado pelos pais;


5. Para segurança e transparência das operações, sugere-se, mas não obrigatoriamente, que elas sejam realizadas, quando organizadas pelas polícias, com a presença de pelo menos um conselheiro tutelar; ficando autorizada a utilização das dependências das Delegacias de Polícia da cidade e da comarca e das sedes dos Conselhos Tutelares como locais para que os pais sejam intimados, por qualquer meio, durante qualquer hora do dia e da noite, a buscar seus filhos e sejam advertidos, formalmente, nos termos do art. 101, II, da situação de risco encontrada, quando da aplicação da medida de proteção prevista no art. 101, I, do ECA, aqui consignada como regra geral;


6. Além das autoridades já mencionadas, nas providencias acima determinadas, encaminhem-se cópias desta Portaria para conhecimento, recebimento de sugestões, qualquer objeção ou para o recebimento dos recursos previstos em lei, ao Ministério Público, à Presidente da Subsecção local da Ordem dos Advogados do Brasil, às Câmaras de Vereadores da Comarca, aos Prefeitos Municipais, ao Juiz de Direito Diretor do Fórum, ao Delegado Seccional de Polícia, ao Tenente Coronel Comandante da Polícia Militar, aos Conselhos Tutelares da comarca, em que todas as autoridades podem, obviamente, a critério de cada uma, convocar seus pares ou a comunidade para o debate democrático das questões aqui tratadas;


7. Nos termos do art. 153 do ECA, de todos os atos deste procedimento, público e transparente, ciência ao Ministério Público.


Fernandópolis, 23 de março de 2009.


Evandro Pelarin – Juiz de Direito”.


 


Livros consultados:

ARENDT, Hannah. O sistema totalitário, Lisboa: Dom Quixote Universitária, 1978.

ELIAS, Roberto João, “Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, 2.ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2004.

ESPÍNOLA, Eduardo. “A família no Direito Civil Brasileiro”, Rio de Janeiro, Gazeta Judiciária Editora S.A., 1954.

DIAS, Marica Berenice, “Manual de Direito das Famílias”, 4.ª Ed., RT, São Paulo, 2007.

GOMES, Orlando. “Direito de Família”, 7ª edição, 2ª tiragem, Rio de Janeiro, Forense, 1990.

GONÇALVES, Carlos Roberto, “Direito Civil Brasileiro”, Vol. 6, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 2008,

MIRANDA, Pontes, “Tratado de Direito Privado”, Vol. 9, 3.ª Ed., RJ,  Borsoi, 1972.

MONTEIRO, Washington de Barros “Curso de Direito Civil”, Vol. 2, 29ª edição, atualizada, São Paulo, Saraiva, 1992,

NERY JR., Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. “Código Civil Cometado e legislação extravagante”, 3.ª Ed., São Paulo, RT, 2005.

RODRIGUES, Silvio, “Direito Civil”, Vol. 6, 18ª edição, atualizada, São Paulo, Saraiva, 1993.


Notas:
[1] A comarca de Fernandópolis abrange, atualmente, os municípios de Fernandópolis (63.414 habitantes), Pedranópolis (2.544), Macedônia (3.661) e Meridiano (4.149).

[2] Na Comarca de Ilha Solteira, cujo Juiz proferiu decisão semelhante no início de 2009, a expressão “toque de recolher” é mencionada na sentença, além de um regramento de horários para faixas etárias de menores de 18 anos a serem recolhidos, quando em situação de risco também. Mesmo assim, pela leitura daquela decisão judicial, o termo “toque de recolher” não é empregado no sentido de ordem de recolhimento desregrada e desmedida, pois, com fundamentos sólidos, a decisão do Juiz ilhense não descuida das situações de risco, a partir das constatações prévias, feitas pela equipe designada pelo magistrado, sobre os locais de risco daquela cidade e as ocorrências respectivas, comprometedoras da segurança dos menores de 18 anos.

[3] Exemplos de situação de risco: ingestão de bebidas alcoólicas, drogas, exposição à prostituição, desamparo em geral, importunação ofensiva ao pudor, exposição a som de alto volume, propagado por veículos particulares ou estabelecimentos comerciais, menores de dezoito anos em condução de veículo automotor ou motocicletas, menores nas ruas, desacompanhados de pais ou responsável, desde que a eles existente ou potencial a situação de risco, como nos exemplos acima, mormente se presentes nas ruas, calçadas, estabelecimentos comerciais como bares, restaurantes, lanchonetes, danceterias, discotecas, shopping da cidade de Fernandópolis e das cidades da Comarca.

[4] Furtos praticados por adolescentes: 2004, 131 ocorrências; 2005, 123; 2006, 82; 2007, 59; e, 2008, 55. Porte de armas (armas de fogo e ‘brancas’, como facas): 2004, 2 ocorrências; 2005, 15; 2006, 5; 2007, 2; e, 2008, 2. Lesões corporais praticadas por adolescentes: 2004, 61 ocorrências; 2005, 68; 2006, 49; 2007, 53; e, 2008, 48. Total geral dos atos infracionais: 2004, 346 ocorrências; 2005, 378; 2006, 329; 2007, 290; e, 2008, 268. Fonte: Livro de Registro Geral de Feitos da Vara da Infância e Juventude da Comarca de Fernandópolis, em certidão de 27 de abril de 2009.

[5] Esses dados podem ser recolhidos a partir dos autos do processo 320/2005 e dos registros da imprensa escrita e televisionada, cujos vídeos, mostrando algumas dessas operações, ano a ano, estão em DVD, juntado como documento nos autos do processo 75/2009.

[6] Toda a operação e as diligências posteriores (audiências, representações etc), relativamente a esses três adolescentes, estão nos autos do processo 75/2009.

[7] Esse “treinamento”, na verdade, veio de um aprendizado conjunto (Juiz, Promotor, OAB, Polícias e Conselho Tutelar), no desenvolvimento do trabalho. Previamente à saída dos policiais e conselheiros tutelares, sempre há uma preleção onde se reforça que não se deve atuar, diante de crianças e adolescentes em risco, como se estivéssemos diante de delinquentes. Além disso, conta-se com a presença de um representante da OAB, até mesmo, muitas vezes, nas ruas, observando o trabalho de campo. Também, policiais não devem ter contato físico com os menores em risco; apenas, nesse ponto, se necessário, os conselheiros tutelares. Ainda, menores apanhados em risco não devem ser colocados em viaturas policiais de patrulhamento; eles devem ser transportados para a sede do Conselho Tutelar ou para a residência dos pais em veículo do Conselho Tutelar.  

[8] Lembrando que isso não é bondade de quem quer que seja, mas sim o cumprimento da Constituição Federal que, no artigo 227, estabelece o direito à proteção especial que abrange, entre outros aspectos, “programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins”.

[9] Folha de S. Paulo, de 4 de maio de 2009.

[10] Um modo de diversão, diga-se de passagem, que vai ao encontro do art. 71 do Estatuto, pois “a criança e o adolescente têm direito a (…) lazer (…) diversões, espetáculos e produtos e serviços que respeitem sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”. A diversão na rua, para um garoto ou garota, altas horas da noite, sem um adulto responsável, não atende ao preceito do artigo 71 do Estatuto.

[11] Vale destacar neste texto que, conforme matéria publicada no jornal o Estado de S. Paulo, de 23 de abril de 2006, no caderno Cidades, p. C4, sob o título “negligência, forma mais comum da violência contra filhos”, uma pesquisa, entre 1996 e 2004, registrou 110.250 casos de violência doméstica no país, sendo que, desse número, a maior parte, 44.890 casos, foi catalogada como violência pela “negligência”, seguida de violência física (38.478), violência psicológica (17.171) e abusos sexuais (11.238).

[12] Não custa dizer que o Código Penal, no art. 247, inciso I, chega a incriminar pais, com pena de detenção de até três meses, em casos como o do filho que “conviva com pessoa viciosa ou de má vida”.

[13] Segundo pareceres escritos, emitidos pelos comandos da polícia civil e da polícia militar de Fernandópolis, a principal avenida da cidade e adjacências, mesmo após as 20 horas e especialmente após as 23 horas, “não é um local seguro para menores de 18 anos”, em razão de apreensões de drogas, nesses locais, e de flagrantes de consumo de álcool, de maneira reiterada, por adolescentes.

[14] O artigo 5.º do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) repete que “nenhuma criança ou adolescente será objeto de qualquer forma de negligência”.

[15] Mormente, aquele que usa um componente químico não só proibido como deletério à sua saúde e que contraria regras expressas do Estatuto da Criança e do Adolescente: Art. 19: “Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”. Art. 81: “É proibida a venda à criança ou ao adolescente de: (…); II – bebidas alcoólicas; III – produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica ainda que por utilização indevida; (…)”. “A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade”.

[16] E não só a droga. Numa das primeiras operações noturnas, ainda em 2005 (autos 320/2005), foi apanhada uma menina, de 13 anos, com várias evidências de exposição à prostituição, o que constitui uma forma de negligência, a princípio familiar, e de exploração, terminantemente, vedadas pela lei. A Constituição Federal, no art. 227, determina: “A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente”.

[17] Segundo Roberto João Elias (“Comentários ao Estatuto da Criança e do Adolescente”, 2.ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2004, p. 65), “por imposição do preceito constitucional do art. 227, agora, todos são responsáveis em relação aos menores: família, Estado e sociedade”. É o chamado “princípio da cooperação”.

[18] Além do mais, o Estatuto da Criança e do Adolescente, no art. 5.º, prevê punição por qualquer atentado, mesmo que por omissão, aos direitos fundamentais dos menores de 18 anos, dentre eles, o direito de “convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”, como está no artigo 19 do Estatuto. Ou seja, não só os pais podem ficar sujeito às punições pela negligência, mas também os agentes do Estado, caso não tomem providências, inclusive preventivas, diante da negligência da família e da sociedade. O artigo 73 do Estatuto da Criança e do Adolescente: “A inobservância das normas de prevenção importará em responsabilidade da pessoa física ou jurídica, nos termos desta Lei”.

[19] “Curso de Direito Civil”, 29ª edição, atualizada, São Paulo, Saraiva, 1992, V. 2, p. 276.

[20] O Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 22, diz que “aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”.

[21] Se os pais não cumprem os deveres inerentes ao pátrio poder ou a decisão judicial, neste caso, a recomendação ou a fixação de horário aos filhos menores de 18 anos, sozinhos, nas ruas, o artigo 249 do Estatuto estabelece que “descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao pátrio poder ou decorrente de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar: Pena – multa de três a vinte salários de referência, aplicando-se o dobro em caso de reincidência”.

[22] Constituição, artigo 227, § 3.º: “O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: I – idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII; II – garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; III – garantia de acesso do trabalhador adolescente à escola; IV – garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica; V – obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;spacer VI – estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado; VII – programas de prevenção e atendimento especializado à criança e ao adolescente dependente de entorpecentes e drogas afins”. 

[23] Repita-se à exaustão: o artigo 19 do Estatuto é bem claro ao dispor que toda criança ou adolescente tem assegurado o direito à convivência familiar e comunitária “em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes”.

[24] Aqui, nesta cidade, repita-se, segundo pareceres das polícias, a principal avenida da cidade é um lugar perigoso para jovens, altas horas da noite, devido à presença de traficantes no local.

[25] Medidas que modulam a informação, a cultura, o lazer, os esportes, as diversões, os espetáculos, públicos ou privadas, os produtos e serviços e as viagens, em respeito à condição peculiar de desenvolvimento de pessoa menor de 18 anos, conforme artigos 74 a 85 do Estatuto.

[26] Comentários …. p. 67.

[27] Considerando a questão legal afeta a este tema, pelo precedente do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (RMS 8563/MA), onde, num mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público do Estado do Maranhão contra a Portaria 1/96, baixada pela MM Juíza de Direito da Infância e Juventude da Comarca de Imperatriz-MA, o Superior Tribunal de Justiça, pela relatoria do eminente Ministro Carlos Alberto Menezes Direito (hoje, integrante do STF), decidiu que a Portaria 1/96 daquele juízo (que proíbe a permanência de crianças e adolescentes entre 0 e 14 anos nas ruas, praças, casas de video-game, fliperama, bares, boates ou congêneres, logradouros públicos, parques de diversões, clubes e danceterias, após as 20:30 horas, salvo se acompanhados, estritamente, pelos pais ou responsável, determinando-se a condução dos menores, flagrados nessas hipóteses, ao juizado e entrega aos pais), “não encerra qualquer conteúdo teratológico”. Assim, há um sólido subsídio jurisprudencial de que recomendação ou fixação de horário a menores de 18 anos, como se deu aqui em Fernandópolis e em Ilha Solteira, encontra respaldo legal.

[28] Essas são as medidas de proteção (e não só elas podem ser aplicadas, com se lê pelo “caput” do artigo 101), previstas no artigo 101do Estatuto da Criança e do Adolescente: “Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II – orientação, apoio e acompanhamento temporários; III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII – abrigo em entidade; VIII – colocação em família substituta. 

[29] Esses pareceres também estão nos autos do processo 75/2009.

[30] Recentemente, enquanto o Conselho Internacional de Controle de Narcóticos da Organização das Nações Unidas (ONU) preparava a divulgação de seu relatório anual sobre o problema das drogas no mundo, a respeitada revista inglesa ‘The Economist’ publicava extensa reportagem opinativa sob o título: “How to stop the drug wars. Prohibition has failed; legalisation is the least bad solution” (Como parar as guerras da droga. A proibição falhou; a legalização é a solução menos danosa). Em síntese, a revista critica o secular e influente modelo mundial de criminalização dos narcóticos, cuja matriz atual é a política repressiva dos Estados Unidos da América.

[31] Artigo 5.º, XV, da Constituição Federal: “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Artigo 16, inciso I, do Estatuto da Criança e do Adolescente: “O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais”.

[32] Embora possa parecer duro falar em privação de liberdade de crianças, ela existe no Estatuto da Criança e do Adolescente (artigo 101, VII), nos casos de criança, em situação de risco, colocada em abrigo. Obviamente, não restrição vigiada de liberdade, como cadeia ou internação, mas um abrigo não deixa de ser restrição da vontade de ir e vir de um menor, que pode até se converter em restrição do direito de ir e vir (por exemplo, a instituição de abrigo não permite saídas de crianças, nem com os pais eventualmente suspensos do poder familiar, a qualquer hora ou dia, devendo, até os pais, submeter-se ao regramento da instituição).

[33] Cadeia para adolescente encontra previsão nos artigos 174, § 2.º, e 185, § 2.º.

[34] Artigo 149. Compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará: I – a entrada e permanência de criança ou adolescente, desacompanhado dos pais ou responsável, em: a) estádio, ginásio e campo desportivo; b) bailes ou promoções dançantes; c) boate ou congêneres; d) casa que explore comercialmente diversões eletrônicas; e) estúdios cinematográficos, de teatro, rádio e televisão. II – a participação de criança e adolescente em: a) espetáculos públicos e seus ensaios; b) certames de beleza. § 1º Para os fins do disposto neste artigo, a autoridade judiciária levará em conta, dentre outros fatores: a) os princípios desta Lei; b) as peculiaridades locais; c) a existência de instalações adequadas; d) o tipo de freqüência habitual ao local; e) a adequação do ambiente a eventual participação ou freqüência de crianças e adolescentes; f) a natureza do espetáculo. § 2º As medidas adotadas na conformidade deste artigo deverão ser fundamentadas, caso a caso, vedadas as determinações de caráter geral.

[35] Pode parecer exagero falar em Delegacia de Polícia, no caso. Porém, primeiramente, Delegacia é um local do Estado destinado a qualquer pessoa do povo. Quem se opõe a esse lugar deve dizer as razões, caso contrário fica a impressão de que tem preconceito contra repartição policial. E se disser que essa repartição é inadequada a um menor de 18 anos, deve explicar os motivos também. Em segundo lugar, as Delegacias de Polícia são repartições que funcionam, em seus plantões, 24 horas. Ou seja, um serviço público ininterrupto, o único, principalmente em cidades pequenas da comarca, capaz de recepcionar, de madrugada, um menor de 18 anos em situação de risco. Portanto, a Delegacia de Polícia é um local não só adequado, como fundamental para a operacionalização da medida do “toque”.

[36] Todo esse procedimento pode ser observado da leitura dos seguintes dispositivos do Estatuto da Criança e do Adolescente: 98, 101, I e 136, I, II.

[37] O procedimento, aqui, parte do artigo 194 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

[38] Prevista no art. 249 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

[39] No Código Civil, essa mesma regra vem expressa no artigo 1.630: “Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores”. No Estatuto da Criança e do Adolescente, o artigo 22: Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais.

[40] “Manual de Direito das Famílias”, 4.ª Ed., RT, São Paulo, p. 377.

[41] Sobre o poder-dever dos pais algumas referências doutrinárias: “O pátrio poder pode ser conceituado como o conjunto de obrigações, a cargo dos pais, no tocante à pessoa e bens dos filhos menores. Por natureza, é indelegável”. (MONTEIRO, Washington de Barros, p. 277). “Pátrio poder é o complexo de direitos que competem aos pais em relação à pessoa e aos bens do filho. Em seu conteúdo e em suas atividades, o pátrio poder constitui um poder e um dever”. (ESPÍNOLA, Eduardo. “A família no Direito Civil Brasileiro”, Rio de Janeiro, Gazeta Judiciária Editora S.A., 1954, p. 451). “Só recentemente se veio a compreender que o poder atribuído ao pai deve ser exercido no interesse do filho, abrandando-se, nos costumes e na lei, o jugo paterno. Entende-se, na atualidade, que os poderes outorgados aos pais têm como medida o cumprimento dos deveres de proteção do filho menor. O instituto perdeu sua organização despótica inspirada no direito romano, deixando de ser um conjunto de direitos do pai sobre a pessoa dos filhos, amplos e ilimitados, para se tornar um complexo de deveres”. (GOMES, Orlando. “Direito de Família”, 7ª edição, 2ª tiragem, Rio de Janeiro, Forense, p. 367). “Modernamente, graças à influência do Cristianismo, o poder familiar constitui um conjunto de deveres, transformando-se em instituto de caráter eminentemente protetivo, que transcende a órbita do direito privado para ingressar no do direito público. Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, o poder familiar nada mais é do que um ‘munus’ público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da paternidade responsável insculpido no art. 226, §7º, da CF”. (GONÇALVES, Carlos Roberto, “Direito Civil Brasileiro”, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 2008, ci. V.6, p. 368). “O pátrio poder é conjunto de direito e deveres atribuídos aos pais, em relação à pessoa e aos bens dos filhos não emancipados, tendo em vista a proteção destes. O fato de a lei impor deveres aos pais, com o fim de proteger os filhos, realça o caráter de ‘munus’ público do pátrio poder. E o torna irrenunciável”. (RODRIGUES, Silvio, “Direito Civil”, 18ª edição, atualizada, São Paulo, Saraiva, 1993, V.6, p. 360). “Os pais têm de zelar pela formação moral, material e intelectual dos filhos, criando-os em ambiente sadio. (…). O descumprimento desse poder-dever pode caracterizar os crimes de abandono material, moral e intelectual (CP 244 e CP 246), além de ensejar a suspensão e extinção do poder familiar (CC 1635, 1637 e 1638). (…).  Faz parte do poder familiar a exigência, pelos pais, de que os filhos lhe devam obediência. Enquanto estiverem sob o poder familiar, os filhos devem obediência aos pais, bem como lhes devem respeito. Os pais podem, ainda, atribuir aos filhos trabalhos e serviços que sejam apropriados para a sua idade e condição física e intelectual. Os castigos podem ser impostos, mas moderadamente, …” (NERY JR., Nelson, e NERY, Rosa Maria de Andrade. “Código Civil Cometado e legislação extravagante”, 3.ª Ed., São Paulo, RT, 2005, p. 773).

[42] “Tratado de Direito Privado”, Vol. 9, p. 105 e 106.

[43] Sobre obediência e respeito, pela lei (Código Civil, artigo 1.630), os filhos menores “estão sujeitos ao poder familiar”, que consiste, entre outros, no dever dos pais em “exigir, dos filhos menores, obediência, respeito e até os serviços próprios de sua idade e condição” (Código Civil, artigo 1.634, VII). Conforme a lição de Washington de Barros Monteiro (p. 280), “os menores têm direitos, mas também têm deveres, entre os quais, se salientam o de respeitar e obedecer os genitores … habituando-se e preparando-se assim para os árduos embates da vida”. Então, se os filhos devem obediência aos pais, podem os pais usar de “energia” com os filhos, no exercício do poder familiar, para que eles, pais, possam cumprir sua responsabilidade de educação, decorrente do pátrio poder, de modo a fazer vale a regra, dentro de casa, ao impor horários aos filhos de permanência nas ruas? E essa “energia” significa reprimenda física também? Washington de Barros Monteiro (p. 278) bem explica que o Código Civil não mencionou “o direito de castigar moderadamente os filhos”. Prossegue: “Assim aconteceu porque ao legislador não pareceu apropriado ferir tal assunto num artigo de lei. É inegável, porém, que aos pais assiste direito de lançar mão de meios coercitivos adequados, desde que moderados, para a realização de seu apostolado. Tanto assim que só perde o pátrio poder o pai ou mãe que castigue imoderadamente o filho … Como a lei não esclareceu o que se deva entender por castigos imoderados, aplicados pelo genitor em relação ao filho, segue-se que se trata de matéria sujeita ao critério do juiz, a quem cabe dizer, em cada hipótese, quando o castigo infligido não se reveste de moderação”. Pontes de Miranda apresenta um bom equilíbrio para a regra da obediência e respeito (Tratado …, p. 122): “Obediência sem vassalagem, sem temor; respeito sem inibição de falar de proceder, que atinja a personalidade”. Melhor, sempre, evitar castigos físicos. No entanto, isso não quer dizer que o pai ou mãe estará condenado, caso “moderadamente” acabe tendo contato físico ríspido com os filhos. Se não se deseja e se pede para não atacar fisicamente menores, dentro de casa, também não se deve rastejar à falta de razoabilidade que tudo condena, relativamente ao tema. Até porque essa irrazoabilidade condenatória não está condizente com a lei.   

[44] Sobre este ponto, Orlando Gomes … p, 374 foi preciso ao mencionar que a guarda “compreende o poder de reter o filho no lar, tê-lo junto de si, de reger sua conduta nas relações com terceiros”. Os pais podem e devem “impedir (que os filhos) frequentem determinados lugares …(…) o direito de guarda compreende necessariamente o de vigilância …”.

[45] Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

[46] Ademais, mesmo em países onde há elevado nível de políticas públicas e consciência dos deveres da paternidade e maternidade responsáveis, encontram-se medidas muito semelhantes ao “toque”, como Reino Unido, Dinamarca e EUA. Isto é, o papel regulatório do Estado, mesmo em assuntos de inegável viés de privacidade, como regras familiares, é instituído, mesmo em países com altos índices de desenvolvimento humano, de forma supletiva aos pais.

[47] Aqueles que acreditam somente nas políticas públicas, rechaçando qualquer outra medida que classificam como “de força”, como a do “toque”, sem, no nosso entendimento, observar as prescrições legais.

[48] Em sentido geral, para os adeptos da teoria do “bom selvagem”, o ser humano (quanto mais um jovem) é um imaturo que não descobriu ainda seu próprio pacifismo, que é inato. Também, e o dado interessante que envolve a tese do bom selvagem (tomando de empréstimo os dizeres de Nelson Ascher), é o de que o único e legítimo caminho para os jovens é educá-los; ou seja, ensinar o bem para a massa ignara que, descobrindo que a sua vocação é mesmo benéfica, até poderá agradecer o nobre empenho educativo da vanguarda intelectual que os esclareceu para a vida, que os iluminou.

[49] Ainda para o pensador de Westport, “faz parte da natureza humana agir deliberadamente, visar sempre à satisfação de seus desejos, de sua ganância”. Diante da possibilidade de variação na intensidade de seus desejos, alguns “almejam porções maiores que a dos outros, o que não interfere no propósito comum a todos que é a busca pelo poder”. Sem qualquer poder superior, os homens disputam as coisas, para satisfação de seus desejos, arrogando-se de um direito natural e absoluto. Nesse estado (situação), que Hobbes chama de Estado de Natureza, os homens tem o direito e a liberdade de usar todo o poder disponível, inclusive a violência, para preservar suas condições e satisfazer seus desejos. Daqui a célebre frase de que “o homem é o lobo do homem”. O Estado de Natureza, segundo Hobbes, é o retrato da “guerra de todos contra todos”. Estado de Natureza é o mesmo que estado de guerra. Em suma, esse Estado de Natureza é a situação em que todos se encontram fora de uma sociedade, fora de um organismo político. É o local onde as pessoas disputam tudo por um direito que pode ser muito próprio, subjetivo. Isto é, cada pessoa realiza seu próprio julgamento para o domínio das coisas. O problema é que alguns, talvez muitos, entendem que nesse julgamento é legítimo o uso da violência. Nesse estado de guerra, força e fraude são até consideradas virtudes. Vale dizer que nesse Estado de Natureza não há definição de propriedade. Assim, cada um, com seus próprios meios, força e fraude, adquire e mantém suas posses. É a situação da plena liberdade e do terror total. A violência é iminente e pode ocorrer a qualquer momento. Diante do temor, os homens não têm como gerar riqueza. Ocupam-se durante todo o tempo de atacar uns aos outros. Segundo Hobbes, para evitar o estado de guerra, o homem deve se esforçar para manter a paz. Essa é a primeira lei natural de uma sociedade organizada, de uma sociedade política. A violação a essa lei faz com que os homens retornem ao Estado de Natureza. Para existência da paz, os homens devem renunciar, num amplo acordo, ao uso da força, ao uso individual e privado da força, o que se constitui na segunda lei natural da sociedade política. Todos o fazem de maneira absoluta e ao mesmo tempo. Nessa renúncia, os homens transferem a outra pessoa o poder de usar a força, uma pessoa não-humana (uma pessoa jurídica), um ente artificial detentor do poder de todos os indivíduos: o Estado. Assim, esse pacto de renúncia e transferência de poder é também um pacto constitutivo e subordinativo, na medida que cria o Estado, depositário de toda a força, e submetem os criadores, os indivíduos, ao poder soberano do Estado. A obediência política é derivada da terceira lei natural, a de que os homens devem cumprir os pactos que assumem. A razão humana permite que os homens tenham consciência de seus acordos, de modo que não se pode descumprir o pacto sob pena de desconsiderar então a própria racionalidade do homem. Hobbes denomina de leis da natureza essas medidas pois elas estão no âmbito da razão do homem, de sua natureza como ser racional. Não são leis escritas, pré-constituídas. São normas que se devem exigir do homem enquanto ser racional. O Estado, criado a partir do pacto entre os homens por meio das leis da natureza, é o soberano na sociedade. Como não participou do pacto, mas sim foi criado por ele, não tem qualquer obrigação ou compromisso para com o pacto, a não ser as leis da natureza. A soberania lhe confere a força total. Nesses termos, seu poder é ilimitado. Entretanto, ele não manifestará os mesmos defeitos dos homens, pois ele, Estado, é um ente artificial. O soberano, aquele que exerce a soberania, deverá obedecer às leis da natureza. Esse é o seu limite. Aliás, o soberano tem como função aplicar as leis da natureza para garantir a paz e segurança de seus súditos. E a liberdade dos súditos é garantida na medida que não se referira ao pacto, como alterar as leis da natureza, e na medida que se manifeste onde a lei não a proíba. Para Hobbes, das três formas de governo até então conhecidas, monarquia, aristocracia e democracia, a primeira é a preferencial. O soberano monárquico é aquele que pode absorver com maior amplitude o poder do pacto e imprimir a força necessária para aplicar as leis da natureza, afastando o estado de guerra. Aliás, como pergunta, “sendo os homens o que são, como seria a vida coletiva se não houvesse Estado?”. Até aqui, a par do que foi acima apresentado, Hobbes institui uma análise científica, quase positivista do Estado. Positivista, muito antes de Comte (Augusto Comte, grande artífice do positivismo do séc XIX. Sua doutrina teve grande repercussão no Brasil, tendo entre seus seguidores Benjamin Constant), porque prega um teor evolucionista, progressista, a partir da guerra até a civilização. Vale ressaltar que Hobbes não duvidava do poder religioso. Assim como Maquiavel, via-o fora do mundo político. Mas afirmava que “o medo dos poderes invisíveis, inventados ou imaginados a partir de relatos chama-se religião”. Isso é uma evidência de seu racionalismo, de seu desapego à religião como siamesa do Estado. Segundo Arendt (ARENDT, Hannah. O sistema totalitário, Lisboa: Dom Quixote Universitária, 1978, p. 199-209), “os modernos adeptos da força estão de pleno acordo com a filosofia do único grande pensador” que concebeu e esboçou o Estado como um ente cujo objetivo final é sempre “a acumulação de poder”. Hobbes, conforme a autora, é o único filósofo que a burguesia pode se orgulhar, embora seus princípios tenham sido deixados de lado, pela classe burguesa, por muito tempo. Ele é importante para a burguesia porque “expôs a única teoria política segundo a qual o Estado não se baseia em nenhuma lei constitutiva que determine o que é certo ou errado no interesse individual relativamente às coisas públicas”. Para essa autora, Hobbes mostra que, na luta pelo poder, todos os homens são iguais. A igualdade coloca os homens na mesma insegurança, de onde vem então a razão de ser do Estado. O poder vem da força, da delegação da força. O Estado adquire o monopólio de matar e dá em troca a garantia condicional do risco de ser morto. Para Arendt, Hobbes descreve não a concepção do homem, genericamente observado, mas sim realiza um tratado, talvez o mais completo, do homem burguês, no momento em que o capitalismo se aquecia e se preparava para o domínio do mundo. Basta ver algumas de suas referências, como a de que o homem é julgado de acordo com seu “valor ou merecimento …, o seu preço; ou seja, aquilo que se lhe daria pelo uso da sua força”.

[50] Artigos 4.º, 5.º, 70 a 7, 98 a 101 e 153.

[51] Importante mencionar que, na “política de atendimento dos direitos da criança e do adolescente”, o artigo 88 do Estatuto prescreve que se devem adotar, entre outras, as seguintes diretrizes: “mobilização da opinião pública no sentido da indispensável participação dos diversos segmentos da sociedade”. 

[52] Exceção aos casos de ato infracional, nos termos do  art. 247 do Estatuto da Criança e do Adolescente.

[53] Art. 3.º A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. 

[54] Art. 4º É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende: a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias; b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública; c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas; d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude. 

[55] Art. 153. Se a medida judicial a ser adotada não corresponder a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a autoridade judiciária poderá investigar os fatos e ordenar de ofício as providências necessárias, ouvido o Ministério Público.

[56] Por exemplo, ingestão de bebidas alcoólicas, drogas, exposição à prostituição, desamparo em geral, importunação ofensiva ao pudor, exposição a som de alto volume, propagado por veículos particulares ou estabelecimentos comerciais, menores de dezoito anos em condução de veículo automotor ou motocicletas, menores nas ruas, desacompanhados de pais ou responsável, desde que a eles existente ou potencial a situação de risco, como nos exemplos acima, mormente se presentes nas ruas, calçadas, estabelecimentos comerciais como bares, restaurantes, lanchonetes, danceterias, discotecas, shopping da cidade de Fernandópolis e das cidades da Comarca.

[57] Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas: I – encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; II – orientação, apoio e acompanhamento temporários; III – matrícula e freqüência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental; IV – inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio à família, à criança e ao adolescente; V – requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; VI – inclusão em programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e toxicômanos; VII – abrigo em entidade; VIII – colocação em família substituta. Parágrafo único. O abrigo é medida provisória e excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família substituta, não implicando privação de liberdade. 

Informações Sobre o Autor

Evandro Pelarin

Juiz de Direito da 1.ª Vara Criminal e da Infância e da Juventude de Fernandópolis/SP

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