Tributos sujeitos a lançamento por homologação: sua contagem do prazo decadencial e prescricional em uma abordagem crítica a interpretação do STJ

1. Considerações iniciais:

Evidentemente, as obrigações jurídicas não podem se postergar em um universo infinito sem haver um limite ou um lapso temporal para que se mantenham vivas. Do contrário, alimentar que as obrigações não devam ter uma razoabilidade prudência de exigência e extensão temporal; seria o mesmo que retornar ao direito da autotutela, onde apenas a vontade do mais forte prevalecia.

É nesse contexto que residem os fenômenos da decadência e da prescrição, onde em apertada síntese, poder-se-ia falar que seriam respectivamente os prazos para se constituírem o direito bem como para executá-lo. Logo o prazo decadencial seria o prazo para o titular do direito constituir seu direito, ou seja, a sua exigibilidade. Com relação ao prazo prescricional, seria este o período para uma vez existente o direito, o seu credor ter a exiquibilidade dele. Dessa forma, estabelece-se um limite temporal para que as relações desenvolvam-se e não tenham um prazo de vida inesgotável e inseguro para o Direito[1].

Verifica-se assim, que a decadência é o prazo fixado pela lei para o exercício do Direito, ou seja, o de um direito potestativo que já é do titular bastando que esse o exerça. Ou seja, o Direito já existe e o titular é livre para utilizá-lo (no caso da relação tributária, transformando o fato da obrigação tributária em crédito tributário via formalização deste crédito com o lançamento). Nesses termos, aqui ocorre uma sujeição do agente que deverá suportar a atuação de seu titular e assim sendo, direito potestativo do titular. E é de prescrição o prazo estipulado não para o exercício do direito; mas sim, para o exercício da ação que o protege. Nesse ponto, um direito subjetivo, do titular executar ou não o seu direito. Referindo-se a faculdade de utilizar ou não os meios de defesa desse direito.  Seriam os direitos a uma prestação[2].

Em sede de Direito Tributário, no desencadear das suas relações, teríamos primeiramente a ocorrência do fato gerador, ou seja, do fato ocorrido no mundo concreto, o qual quando se subsume a uma previsão legal e a uma hipótese de incidência prevista em norma, enseja ao nascimento da obrigação tributária. Prossegue nessa lógica, que o sujeito que realiza a conduta prevista, fica com ele obrigado por ter subsumido a previsão legal, para com o credor dessa relação, qual seja, a Fazenda Pública[3]. Arremata ainda o autor Geraldo Ataliba quanto à temática:

“Costuma-se designar por incidência o fenômeno especificamente jurídico da subsunção de um fato a uma hipótese legal, como consequente e automática comunicação ao fato das virtudes jurídica previstas na norma. […].

A incidência do preceito normativo torna jurídico um fato determinado, atribuindo-lhe conseqüências jurídicas. […].

A norma tributária, como qualquer outra norma jurídica, tem sua incidência condicionada ao acontecimento de um fato previsto na hipótese legal, fato este cuja verificação acarreta automaticamente a incidência do mandamento.

Ocorrido o fato “João receber honorários”, incide o mandamento “quem receber honorários pagará 10% ao estado” [4].

Nesse contexto, seguindo os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, pode-se argumentar que “direito é linguagem” e dessa forma, para que se possa exigir a obrigação tributária configurada com a incidência do fato a norma; deverá o credor “converter em linguagem” o débito de seu sujeito passivo. Ocorre com esse contexto, o lançamento do crédito tributário, que possibilita a autoridade fazendária competente exigir o tributo, determinando o sujeito passivo da obrigação tributária, o montante devido, a matéria e eventual penalidade nos moldes do artigo 142 do CTN:

“É esta a orientação de Paulo de Barros Carvalho, para quem a regra-matriz de incidência tributaria, como norma geral e abstrata, não traz, na hipótese, a descrição de um evento especificamente determinado, traço peculiar às normas individuais e concretas. Antes, alude a uma classe de eventos na qual se encaixarão infinitos acontecimentos concretos”[5]. 

Ainda nesse raciocínio, aduz Adolpho Bergamini “A veiculação de tal norma individual e concreta é feita pelo lançamento do crédito tributário que, por sua própria natureza, tem o efeito de (i) […] e (ii) efetivamente constituir o crédito tributário, outorgando-lhes as características líquido, certo e exigível.”[6]. No mesmo sentido, ressalta Ataliba: “Ora, este comando é precisamente a vontade do editor da norma. Ele quer que os comportamentos visados pela norma sejam tais ou quais. Quando tal querer genérico e abstrato, temos a norma geral; quando específico e concreto, norma individual.”[7].

Nessa senda, há um prazo para ocorrer tal identificação do devedor e seu débito via lançamento com consequente formalização do direito do credor, a fazenda, exigir seu direito por meio da norma individual e concreta que forma com o sujeito passivo. Este prazo é o decadencial; um prazo para o exercício de um direito potestativo do titular, a fazenda, que apenas precisa exercê-lo e exigi-lo. Na seara tributária, localiza-se na legislação a sua previsão legal no artigo 173, I do CTN que assim dita:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

Dessa forma, constata-se que como regra se terá cinco anos e um período a mais (contabilizando que para começar a fluir tal prazo é necessária a virada do próximo exercício financeiro) para se exigir a obrigação tributária. Não obstante; deve-se sempre se ter em conta quanto a decadência que há peculiaridades quanto aos tributos lançados por homologação.

2. Lançamento Tributário: Formalização do Crédito Tributário e os tributos sujeitos a lançamento por homologação.

Antes de adentrar especificamente nos tributos lançados por homologação, cabe fazer breves comentários sobre as espécies de lançamento tributário como um todo.

Uma vez já supra – abordado, ainda que em apertada síntese, como se forma o crédito tributário e sua relação com o lançamento, cabe adentrar nas espécies de lançamento.

Existem os lançamentos de ofício, com previsão legal no CTN em seu artigo 149, I, os quais afetam os tributos em que o fisco por meio dos conhecimentos que já dispõe do sujeito passivo cobra o tributo (alguns exemplos seriam o IPTU, IPVA e as taxas); bem como os tributos sujeitos a lançamento por declaração, em que o CTN faz menção no seu artigo 147, caracterizando-se por serem aqueles em que o sujeito passivo presta a Fazenda as informações minimamente necessárias para a confecção do lançamento (sendo exemplos os tributos de II, IE e o ITBI) e ainda há os tributos sujeitos aos lançamentos por homologação, os quais; com previsão legal no CTN em seu artigo 150 o sujeito passivo presta informações a autoridade administrativa da fazenda, e ainda paga antecipadamente o tributo baseando-se em tais informações que presta (alguns exemplos seriam os tributos de ICMS, IPI e IR) [8].

Ao abordar mais especificadamente o propósito deste artigo, e tentando definir os tributos lançados por homologação; pode-se argüir que seriam aqueles em que há uma antecipação do pagamento por parte do sujeito passivo quando este entrega a declaração com o seu débito[9]. Dessa forma, especificamente para a espécie de lançamento por homologação típico (com a antecipação do pagamento), se teria uma regra especial para a contagem do prazo decadencial, qual seja cinco anos a partir do fato gerador como atesta o §4º do artigo 150 do CTN:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”

Contudo, apesar da modalidade de lançamento por homologação típica supranarrada; existe uma divisão dessa espécie de lançamento em típicos quando há a antecipação do pagamento e os lançamentos por homologação atípicos, em que muito embora os tributos sujeitos a tal modalidade exijam a antecipação do pagamento, nesses casos atípicos, caracterizam-se justamente pela ausência de antecipação do pagamento, ocorrendo a mera informação do sujeito passivo quanto a seu débito, sem efetivamente pagá-lo. Nesses casos, há a aplicação da regra geral dos tributos no artigo 173, I do CTN:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

     Nota-se com paralelo exposto, que há uma certa premiação por parte da Fazenda e do entendimento do STJ nessa interpretação (como se demonstrará) para com aqueles contribuintes que efetivamente fazem o lançamento por homologação típica, posto que, a contagem para o exercício do seu direito de cobrá-los ocorre em cinco anos do fato gerador, e não no ano seguinte ao que este ocorrera como a regra geral dos lançamentos estatui[10].

3. Tributos sujeitos a Lançamento por Homologação: sua contagem do prazo decadencial e prescricional em uma abordagem crítica quanto a interpretação do STJ.

Feitas essas abordagens supramencionadas, é possível adentrar no objetivo cerne dessa pesquisa que é apontar como vêm os nossos tribunais interpretando tais situações, bem como nos posicionarmos com pensamentos críticos.

Pelo supra – analisado e das conclusões que até aqui são possíveis de serem demonstradas, com relação aos lançamentos feitos por homologação na visão do STJ, encontramo-nos no seguinte paralelo: Ou o sujeito passivo paga efetivamente os tributos quando ocorre o lançamento por homologação antecipando o pagamento e enquadra-se na regra especial quanto ao prazo decadencial do artigo 150 §4º do CTN; ou, ele apenas declara as informações sem antecipar o pagamento e relaciona-se na regra geral dos tributos, qual seja, a do artigo 173, I do CTN.

Ratifica-se o exposto quando se analisa algumas jurisprudências do STJ quanto a temática:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO.

DECADÊNCIA.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito

tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do

exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido

efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da

exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre,

sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,

inexistindo declaração prévia do débito”.

2. Entendimento consolidado por meio do REsp 973.733/SC, submetido

ao rito dos recursos repetitivos, julgado em 12.8.2009, nos termos

do art. 543-C, do CPC, relatado pelo Ministro Luiz Fux.

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. ART. 173, I, DO CTN.

1. Agravo regimental contra a decisão que aplicou para o prazodecadencial a regra do art. 173, I, do CPC.2. A jurisprudência desta Corte entende que nas exações cujolançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado,conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador(art. 150, § 4º, do CTN). Somente quando não há pagamentoantecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplicao disposto no art. 173, I, do CTN.3. No caso dos autos não houve pagamento antecipado, portanto,aplica-se a regra do art. 173, I, do CTN.4. Agravo regimental não provido”[11].

Como se comprovou, em sede de prazo decadencial e sua análise no que tange aos tributos sujeitos por homologação; o que importa para o STJ é o pagamento ou não da exação, pouco importando o procedimento do lançamento e as informações prestadas pelo sujeito passivo. Entretanto, ao analisar as situações de prazo prescricional na interpretação do mesmo tribunal, o STJ, também se tem peculiaridades quanto a interpretação de tal prazo e a relação com o procedimento do lançamento.

Quanto aos prazos prescricionais, o STJ também permanece com peculiaridades e controvérsias. O termo a quo do prazo prescricional seria o da definitividade da constituição do crédito tributário, ou seja, de não haver mais nenhuma discussão quanto a sua formulação, seja: pela data da notificação do lançamento caso não se verifique a impugnação administrativa dele, ou ainda, a data da decisão administrativa final em havendo recurso interposto[12]. Nessa esteira, o STF, manifesta-se no mesmo sentido que o STJ[13], como o julgado abaixo demonstra:

“Com a lavratura do auto de infração, consuma-se

o lançamento do crédito tributário (art. 142 do C.T.N.). Por

outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a

essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua

o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou

enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se

tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para

decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para

prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso

administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o

recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a

constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o

artigo 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da

pretensão do Fisco”[14].

Já quanto aos tributos sujeitos a lançamentos por homologação atípico, elucida a problemática do prazo prescricional na visão do STJ o doutrinador Eduardo Sabbag:

“A celeuma, entretanto, começa a surgir quando não há pagamento correspondente ao valor corretamente declarado. Com a entrega da Declaração, caso o fisco acolha como correto tudo que foi declarado como devido pelo próprio contribuinte, o STF e, com maior retórica jurisprudencial, o STJ tem entendido, sob severas críticas da doutrina que a constituição definitiva do crédito tributário, para fins de prescrição, ocorrerá no momento da entrega da declaração”[15].

     Apesar disso, o STJ mais uma vez quanto aos tributos sujeitos a lançamento por homologação traz uma interpretação especial, pois, para considerar o termo a inicial do prazo, qual seja, a definitividade da constituição do crédito tributário; ele compreende que tal ocorrerá sempre da declaração do sujeito passivo na homologação quanto ao débito, ainda que não o pague.

Em outros termos, o STJ ratifica em seu entendimento, que é o próprio sujeito passivo quem realiza o lançamento tributário definitivamente, constituindo o crédito tributário; ainda que, não realize o pagamento antecipado que é característica dos tributos sujeitos a lançamento por homologação. Dessa forma, outra vez para ratificar o supra – argumentado e poder em um momento posterior se mensurar a interpretação do STJ quanto a temática, se analisará mais alguns julgados do tribunal:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUMENTO DE ALÍQUOTA DE ICMS. INCONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTO DE RECURSOESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (REsp 962.379/RS). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N.º 282, DO STF. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA.1. O ato administrativo do lançamento, efetuado pelo entetributante, é desnecessário quando o próprio contribuinte,previamente, mediante GIA ou DCTF, procede à declaração do débitotributário a ser recolhido.2. In casu, o contribuinte efetuou a declaração do débito inscritoem dívida ativa, por isso que prestando o sujeito passivo informaçãoacerca da efetiva existência da dívida, porém não adimplindo-a,inicia-se para o Fisco Estadual a contagem do prazo prescricionalpara ajuizar o executivo fiscal, posto constituído o crédito porautolançamento.3. A Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA assemelha-se àDCTF, razão pela qual, uma vez preenchida, constitui confissão dopróprio contribuinte, tornando prescindível a homologação formal,passando o crédito a ser exigível independentemente de prévianotificação ou da instauração de procedimento administrativo fiscal.4. É que a Primeira Seção, quando do julgamento de recursorepresentativo de controvérsia, consolidou o entendimento de que a Aentrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais –DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS – GIA, ou de outradeclaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituiçãodo crédito tributário, dispensando a Fazenda Pública de qualqueroutra providência conducente à formalização do valor declarado.(Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, doCPC: REsp 962.379/RS, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgadoem 22.10.2008, DJe 28.10.2008)”[16].

Nesse diapasão, de nossa parte, compreendemos ser possível identificar a verificação de várias conclusões equivocadas por parte do STJ. Inicialmente, acreditamos que ao ratificar que na declaração do contribuinte já se encontra constituído o crédito tributário e o lançamento, há desprezo quanto o exposto no artigo 142 do CTN, o qual, exige que a autoridade administrativa é a única competente para fazer o lançamento:

“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.”

Dessa forma, a interpretação do STJ quanto o assunto amplamente favorável a entidade fazendária, vai além de mera controvérsia, pois, fere também a legalidade na medida em que como supracitado, vai de encontro o que a legislação específica quanto a temática ordena, qual seja, de que a responsabilidade pela formalização do crédito tributário é da autoridade administrativa e não do contribuinte.

Além disso, ao passo em que possibilita que qualquer pessoa seja capaz de realizar a atividade privativa da administração, fere a segurança jurídica das relações jurídicas tributárias. Não obstante, também há que se manifestar quanto a outro ferimento em relação a legalidade, pois, com o entendimento de que com a entrega da declaração por parte do contribuinte já se constitui definitivamente o crédito tributário (com a efetivação do “autolançamento”), nem abre-se a possibilidade de contagem de prazo decadencial, e imediatamente já se está diante da abertura da contagem do prazo prescricional, retirando-se do sujeito passivo uma possibilidade de direito ou de ter o seu crédito extinto, via decadência e o reconhecimento de omissão da fazenda em constituir o seu direito de crédito via lançamento, no caso em análise, homologando-o. A jurisprudência abaixo exposta, torna cristalino tal entendimento do nosso tribunal:

“REsp 389.089/RS, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, j. 26-11-2002

Tratando-se de Declaração de Contribuições de

Tributos Federais. (DCTF) cujo débito declarado não foi pago

pelo contribuinte, torna-se prescindível a homologação

formal, passando a ser exigível independentemente de prévia

notificação ou da instauração de procedimento administrativo

fiscal. Considerando-se constituído o crédito tributário a partir

do momento da declaração realizada, mediante a entrega da

DCTF, não há cogitar-se da incidência do instituto da

decadência, que retrata o prazo destinado à constituição do

crédito tributário, in casu, constituído pela DCTF aceita pelo

Fisco. Destarte, não sendo o caso de homologação tácita, não

se opera a incidência do instituto da decadência (artigo 150, §

4º do CTN), incidindo a prescrição, nos termos em que

delineados no art. 174, do CTN, vale dizer: no quinquênio

subsequente à constituição do crédito tributário, que, in casu,

tem seu termo inicial contado a partir do momento da declaração realizada mediante a entrega da DCTF”[17].

Portanto, constata-se pelo supra – analisado que em sede de verificação de prazo prescricional para o STJ, o que importa é o procedimento e não o pagamento ou não da exação, pois, a análise deste prazo que sempre será verificada após a constituição definitiva do crédito tributário, a qual, pela tese do STJ terá como termo a quo a mera entrega de declaração do débito por parte do contribuinte, ou seja, o procedimento de entregar a declaração do valor a ser pago é o foco desse análise.

Mister se faz uma ponderação nesse momento da exposição, ainda que breve, sobre a contradição do STJ, posto que, ao analisar o prazo decadencial importa-se apenas com o pagamento, se fora feito ou não aludindo diferenças nesse prazo a depender do cumprimento do tributo, ao passo que a contrário senso, no que se refere a prescrição apenas o procedimento é que importa, se feita pelo contribuinte a declaração do débito ou não; pouco interessando o pagamento, mas sim, o comportamento do sujeito passivo em declarar o débito.

Há de se indagar com isso, até mesmo se a isonomia não seria ferida, posto que, não existe uma correlação lógica entre as situações, mas sim a que mais beneficia a entidade fazendária. Quanto a isso, nos respaldamos nas afirmações clássicas de Celso Antonio Bandeira de Mello, no sentido de que somente se justifica um elemento diferenciador quando há correlação entre o discrímen, elemento diferenciador, e a desigualdade proporcionada com ela em busca do tratamento isonômico[18]; situação a qual, de nossa parte, não conseguimos vislumbrar na interpretação do STJ quanto a análise dos prazos decadenciais e prescricionais nas suas diferenças de tratamento. 

Acreditamos nessa esteira, que outra crítica passível se ser feita é com relação a falta de notificação do sujeito passivo quanto ao débito no entendimento do STJ quanto ao caso em tela. Ora, é uma garantia do contribuinte que seja cientificado de seu débito, como a própria lei ordena, sendo dessa forma; outra forma de se atingir a legalidade com esse entendimento. Ratifica-se isso, seja com o Direito Fundamental do contribuinte a ampla defesa exposto na Constituição Federal (art. 5°, LV), bem como com artigo nono da lei do processo administrativo (lei n°. 70235/72), a qual reitera ser necessária a notificação do sujeito passivo:

“Art. 9º A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar instruídos

com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito”. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993)

Desejamos trazer a inquirição, o fato de que se fosse levado em consideração na analise do prazo decadencial dos lançamentos por homologação atípico (sem antecipação do pagamento) não só a questão do pagamento, mas também como na análise da prescrição; o procedimento (de se entregar a declaração do débito), se não existiria então para todos o prazo decadencial de cinco anos do fato gerador nos termos do artigo 150 §4º do CTN como regra dos lançamentos por homologação de prazo decadencial beneficiando todos os sujeitos passivos que seja por quaisquer situação, apesar de não anteciparam o pagamento, terem prestado informações ao lançamento por homologação em nosso ver atingindo a isonomia.

Fala-se em benefício, posto que, para os sujeitos passivos de lançamento por homologação atípico pela tese do STJ, estes deverão enquadrar-se na regra dos tributos gerais nos moldes do artigo 173, I do CTN, qual seja de cinco anos a contar o primeiro exercício seguinte aquele ao que o lançamento poderia ter sido realizado. Nesses termos, do modo como ocorre, ao passo em que um fato gerador aconteça em janeiro de um ano “X”, apenas a partir do ano “X + 1” é que se terá início a contagem do prazo decadencial. Em verdade há a possibilidade de ocorrer quase seis anos de prazo decadencial, e em relação a regra especial dos tributos sujeitos a lançamento por homologação típico com cinco anos a partir já do acontecimento do fato gerador; quase um ano a mais de fôlego para a entidade fazendária competente ter de prazo decadencial.

As contrariedades não se exaurem nesses tópicos, pois, não obstante as manifestações do nosso tribunal nesse viés, ele ratificou de forma cristalina esse entendimento ao sumular a matéria na súmula n°. 436 do STJ: “A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do fisco”.

E além disso, não obstante ter firmado tal entendimento, ancorando-se nele segue o tribunal postulando sumulas nesse sentido, como a súmula n° 446 do STJ: “Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa”.

Apesar do enfrentamento já feito em contrário ao posicionamento do STJ, cabe ainda aderir mais um argumento, de Adolpho Bergamini quanto ao tema. Aduz o autor que além da violação da legalidade como o desrespeito pelo tribunal ao artigo 142 do CTN, também desconsidera com tais sumulas a matéria do artigo 149, V do CTN, o qual, manda que o lançamento seja não somente efetuado pela autoridade administrativa, mas também revisto para eventuais irregularidades[19].

Ora, tem-se primeiramente o artigo 142 ordenando que a administração seja a responsável pelo lançamento e posteriormente o 149, V que requer que ela reveja tal lançamento. Há de se indagar a certeza desse posicionamento do STJ ao transferir ao sujeito passivo a capacidade de dar definitividade ao crédito tributário via condicioná-lo a realizar o lançamento; desprezar eventual revisão e deixar por conta e risco das declarações do contribuinte como suficientes para firmar o lançamento.

 Ouso ir além, e indagar se acaso verificarem-se irregularidades a menos no valor declarado, ainda que não pago, será que não iria de imediato a entidade responsável fazer o disposto no 149, V e via lançamento complementar de oficio cobrar a diferença do tributo devido o mais rapidamente possível? E mais, será que a contrário senso em sede de declaração errônea em que o sujeito passivo que declarasse a mais, não demoraria a autoridade a perceber ou reconhecer, até porque alegaria provavelmente, que tal erro fora feito pelo próprio sujeito passivo que declarou e lançou o crédito, não tendo assim a necessidade de rever os valores, posto que, na medida em que o próprio contribuinte faz o “autolançamento” seria desnecessário a notificação e ciência do debito fiscal consequente não seria necessário rever tal valor que o próprio contribuinte alegou dever?

Infelizmente, deparamo-nos com essa realidade, mas já encontramos na doutrina como já demonstrado críticas a esse postulado. Prossegue a respeito, Bergamini sustentando que uma norma apenas será válida, se vigente e compatível com o sistema com o qual se insere. Dessa forma, se os seus enunciados, ou seja, seu conteúdo, não pertencerem ao sistema no qual se inserem; não serão normas: “Portanto, se uma norma não seguiu os procedimentos previstos à sua formulação, ou se a autoridade que a emitiu não tinha competência para fazê-lo, a norma será inválida, ou seja, não existirá no sistema jurídico.” [20].

É com esse raciocínio que se pode prosseguir na crítica ao raciocínio de nosso tribunal, posto que, a norma individual e concreta que vincula o sujeito passivo a autoridade fazendária competente; é feita via lançamento, e no entendimento do STJ por uma pessoa qualquer e não pela autoridade competente, contrariando a competência cristalina exposta no artigo 142 e 149, V do CTN para o servidor realizar tal norma; está completamente inválida e por conseguinte, fora do nosso sistema jurídico válido bem como inexigível seus efeitos.

Quanto a Bergamini, prossegue este criticando na mesma senda especificamente a súmula n°. 446 do STJ:

“A recusa, ao contribuinte, de Certidão Positiva com Efeito de Negativa pressupõe, evidentemente, a existência de crédito tributário devidamente constituído. Entretanto, penso que a mera declaração do tributo sem o respectivo pagamento não tem o efeito de constituir o crédito tributário.

E se assim o é, como de fato parece ser ante o firme raciocínio construído alhures, então é de se reconhecer que o verbete da sumula nh° 446 do STJ carece de validade, porquanto se baseia em premissa que não conforma ao sistema jurídico posto. Se tomado como verdadeiro o entendimento aqui firmado, então o STJ acabou por consagrar a possibilidade de a administração tributara recusar a certidão sem um credito tributário devidamente constituído.”

Portanto, como se ponderou, acredito que há possivelmente equívocos nas interpretações do STJ quanto a matéria em análise e que, não é uma solicitação solitária de mudança, já que a doutrina como demonstrou-se também vem ponderando e requerendo tais mudanças, e que o remédio do tempo, possa o respeitável tribunal rever seus posicionamentos.

 

Referências:

ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. São Paulo. Editora Malheiros. 2010.

BERGAMINI, Adolpho. Certidão Negativa de Débitos – Implicações da Súmula n°. 446 do STJ – Questionamentos sobre sua validade. Revista de Estudos Tributários. São Paulo, v.76, Nov – dez 2010.

BRASIL. Constituição Federal. Brasília: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n°. 436. A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer providência por parte do fisco. Diário de Justiça da União, Brasília, 14 de março, 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula n°. 446. Declarado e não pago o débito tributário pelo contribuinte, é legítima a recusa de expedição de certidão negativa ou positiva com efeito de negativa. Diário de Justiça da União, Brasília, 28 de abril, 2010.

BRASIL. Lei n°. 5. 172, 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e Institui Normas Gerais de Direito Tributário Aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial da União, Brasília, 25 de outubro de 1966.

BRASIL. Lei n°. 70.235, de 6 de março de 1972. Dispõe sobre o processo administrativo fiscal, e dá outras providências. Diário Oficial da União. 6 de março de 1972.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial. Matéria Tributária. REsp 1016733. Relator Ministro Humberto Martins. São Paulo. 23 de novembro, 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial. Matéria Tributária. REsp 1182982. Relator Ministro Benedito Gonçalves. Rio Grande do Sul. 16 de novembro de 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Matéria Tributária. REsp 332.366. Relator Ministra Eliana Calmon. Minas Gerais, 19 de fevereiro de 2002.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Matéria Tributária. REsp. 88.578. Relator Ministro Castro Meira. São Paulo, 16 de setembro de 2004.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos no Recurso Extraordinário. Matéria Tributária. RE 94.462. Relator Min. Moreira Alves. São Paulo, 6 de outubro de 1982.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. Matéria Tributária. AgRg no Ag 1184651. Relator Min. Luiz Fux. São Paulo, 9 de março de 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial. Matéria Tributária. REsp 389.089. Relator Min. Luiz Fux. Rio Grande do Sul, 26 de novembro de 2002.

MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo. Editora Malheiros, 2010.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo. Editora Malheiros. 2010.

ROCHA, Maria Cândida Peralva de Oliveira. A decadência do direito ao lançamento do crédito tributário nos tributos sujeitos ao regime de homologação. Crítica ao posicionamento do STJ. Fonte: http://www.juspodivm.com.br/i/a/{9021106D-E9EF- 49B2- 8ACE-B9E67D811AB4}_artigo%20-%20site-20tribut%C3%A1rio- CANDIDA.doc. Material da 1ª aula da disciplina Obrigação e Crédito Tributários, ministrada no curso de pós-graduação

lato sensu televirtual em Direito Tributário – Anhanguera – Uniderp|Rede LFG.

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo. Editora Saraiva. 2010.

 

Notas: