Uma análise da Escola Positiva e das teses lombrosianas na Europa do século XIX: o inimigo delinquente

Resumo: Em meio ao século XIX – sob influência do cientificismo, de uma grande ambição de verdade e dos pressupostos estabelecidos pelo evolucionismo darwinista – se estabelece a Escola Positiva e a disciplina da Criminologia, desde a publicação de “O Homem Delinquente”, de Cesare Lombroso, bem como com colaboração de Ferri e Garófalo. Dentre suas teses, defende-se a imagem do delinquente nato, a ser identificado a partir de suas características anatômicas e psicológicas, em uma negação direta ao livre-arbítrio e à culpabilidade. A partir destas ideias-base, percebe-se a composição de um direito penal do inimigo, em que a pena assume função de defesa social. [1]

Palavras-chave: Lombroso. Homem delinquente. História das ideias. Escola Positiva Italiana. Século XIX. Criminologia.

Resúmen: En meados del siglo XIX – bajo la influencia del cientificismo, de una gran ambición para atingir la verdad y de presupuestos establecidos por el evolucionismo darwinista – se establece la Escuela Positiva y la disciplina de la Criminología, desde la publicación de “El Hombre Delinquente”, de Cesare Lombroso, con la colaboración de Ferri e Garófalo. Dentre sus tesis, defiendese el imagen del delincuente nato, a ser identificado a partir de sus características anatómicas e psicológicas, en una negación directa al libre arbitrio y a la culpabilidad.  A partir de estas ideas-base, percibese la composición de un derecho penal del enemigo y de un sistema inquisitorialista, donde la pena tiene la función de defensa social.

Palabras-clave: Lombroso. Hombre delincuente. Historia de las ideas. Escuela Positiva Italiana. Siglo XIX. Criminología.

Sumário: Introdução. 1. Contextualização histórica: as ideias em ebulição na Europa do século XIX. 2. O nascimento da Escola Positiva e da Criminologia do século XIX. 3. Cesare Lombroso e a figura do homem delinquente. 4. Observações sobre a obra o “Homem Delinquente”. 5. Excurso: os discursos de Ferri e Garófalo. 6. Esgotamento e revitalização constante da criminologia etiológica positivista. Considerações finais.

Introdução

No século XIX é possível identificar o nascimento de uma área do saber (ou um saber-poder) que atua diretamente sobre aqueles que praticam delitos. Conforme observa Foucault: “por trás de todo saber, de todo conhecimento, o que está em jogo é uma luta de poder. O poder político não está ausente do saber, ele é tramado com o saber” (FOUCAULT, 2009, p.51)

A criação de tal área do conhecimento se deu a partir de um momento histórico muito particular – o século XIX europeu – unida a diversas ideias que estavam em ebulição: o contexto do positivismo de Augusto Comte, o ideal da sociedade encaminhando-se ao progresso, a sociedade vista como organismo, o Evolucionismo de Darwin estabelecendo-se como base a toda forma de pensamento, a idolatria à Ciência, em seu empirismo, neutralidade, objetividade, e a busca pela verdade do mundo, pelas leis fundamentais do funcionamento deste corpo social.

Neste contexto, a criminalidade representava um problema em toda Europa moderna, gerando um forte estímulo para que os intelectuais refletissem sobre a questão. Como refere Carvalho,

“Com a consolidação da dogmática penal – como reação às pretensões epistemológicas do positivismo criminológico e, ao mesmo tempo, como harmonização e incorporação de suas premissas no discurso jurídico – há definição dos campos de saber idôneos para o domínio, a intervenção e o controle formal dos criminosos. Edificam-se dois sistemas formais de controle ancorados, respectivamente, nos discursos jurídico-penal e médico-psiquiátrico”. (CARVALHO, 2011, p. 148)

Cesare Lombroso, médico italiano, desenvolve então, suas teorias, passando a observar a prática delitiva a partir do que define como seu objeto privilegiado de análise: o autor do delito. Funda-se, assim, a disciplina da Criminologia, visualizando criminoso como um delinquente nato, um indivíduo inferior aos demais na escala evolutiva, levado à prática do delito, perturbando o organismo social. Lombroso e os demais representantes da Escola Positiva – dentre os quais Ferri e Garófalo – consolidam seus estudos com base no cientificismo vigente, tratando de identificar os caracteres que identificavam os delinquentes, através da experimentação.

A base de suas teorias acabou por ser questionada, e até mesmo desacreditada. Porém, sua influência no discurso criminológico ainda é notória. Conforme ressalta Anitua:

“Muitos dos discursos em geral – porém, me centrarei aqui nos criminológicos –, são contemporâneos no tempo presente. Além do mais, inclusive aqueles que surgem em momentos anteriores não são eliminados por aqueles que aparecem num momento histórico posterior, mas sim permanecem de forma manifesta ou latente. […] persistem na atualidade, embora alguns deles tenham mudando suas formas de expressão – em parte, sim, pelas críticas recebidas dos outros discursos – sem mudar o fundamento que os sustentava”. (ANITUA, 2008, p. 17)

A inclusão do discurso científico moderno no modelo de produção de verdade jurídico-penal é uma forma de legitimação constante de práticas inquisitoriais, dentro de um sistema que é tido como acusatório tão somente em sua nomenclatura. Há que resgatar-se o surgimento e as diferentes facetas tomadas por determinados caracteres presentes no Direito Penal contemporâneo e que (re)legitimam um Direito Penal de autor.

De forma geral, a partir de seus principais representantes, a Escola Positiva, em sua concepção criminológico-positivista inaugura, portanto, a primeira reação anti-ilustrada (inquisitiva) ao garantismo penal, (re)estabelecendo processo anti-secular e intolerante, de cujo solo emerge uma nova concepção substancialista do desvio, não mais aliado metaforicamente à figura do pecado, mas sim à perversidade nata (CARVALHO in LIMA; CASARA, 2010, p. 61-62).

Assim, com a finalidade de identificar as categorias presentes do discurso jurídico-penal contemporâneo, manifestamente oriundas do cientificismo moderno do contexto da Escola Positiva, e tão prejudiciais a qualquer tentativa de promoção de garantias processuais aos cidadãos (pressuposto básico em um Estado que se propõe Democrático de Direito), retoma-se sua origem através do campo do saber da História das Ideias, estruturando seus elementos constituintes. Para alcançar tal objetivo, o recurso teórico oferecido pela História das Ideias é crucial: a partir do pressuposto de que as ideias movimentam as ações humanas, analisam-se as ideias de maior repercussão de determinados períodos, que se manifestaram em toda a produção do conhecimento da época.

“A história das ideias é a disciplina interdepartamental por excelência. Adopta ideias, qualquer que seja o <<departamento>> em que se encontrem: uma ideia, tal como, por exemplo, a evolução orgânica, embora tivesse sua origem entre biólogos, em breve se expandiu por quase todos os ângulos ou fendas do pensamento, no final do século XIX, afectando profundamente, não só cientistas e filósofos, mas também teólogos, historiadores e mesmo escritores e artistas”. (BAUMER, 1977. p. 21)

Sob seu arcabouço é possível, portanto, idenficar o contexto principal no âmbito da produção do conhecimento ao longo do século XIX, período que compreende os registros do surgimento da Criminologia enquanto disciplina científica, bem como o estudo do autor das práticas delitivas, incluindo não apenas pensadores ligados à área jurídica, mas também à psicologia, anatomia, etc. Para Carvalho,

“Conforme se pode perceber, independentemente da cisão dos campos de saber, os níveis de atuação dos discursos penal e criminológico são sobrepostos ao longo do processo criminal (instrução e julgamento de imputáveis e inimputáveis), havendo, ao final, na execução das sanções, ampla convergência, pois a definição do conteúdo e da fora das penas e das medidas de segurança será competência do corpo clínico”. (CARVALHO in LIMA; CASARA, 2010, p. 927)

Deste modo, tem-se como objetivo reconstruir o período histórico em que foram engendrados os ideais da Escola Positiva do século XIX, e identificar os vícios engendrados pelo sistema teórico lombrosiano, as críticas cabíveis, bem como suas validades e aplicações, assimilando quais os principais aspectos que influenciaram – e os que a certa medida ainda influenciam – o contexto jurídico-penal contemporâneo.

1. Contextualização histórica: as ideias em ebulição na Europa do século XIX

Através de uma análise do contexto histórico vivenciado pelo século XIX, percebemos algumas conexões cruciais entre as ideias pungentes na época e que aparecem claramente refletidas nas Teorias Criminológicas em estudo. Sob a influência de tal contexto histórico surge a Escola Positiva e “O homem delinquente” de Lombroso.

Segundo Baumer, o século XIX parte de formas cada vez mais compartimentadas de conhecimento: a própria Ciência divide-se em ciências: nascem as disciplinas modernas, correspondendo ao ideal cartesiano de fracionamento discursivo do real. Para o autor, “Esta crescente fragmentação do conhecimento representava a reductio ad absurdum da modernidade que começara por procurar leis invariáveis, mas acabara por cavar a sua própria seupultura.” (1977. p. 15). Baumer aponta que no século XIX proliferaram os chamados neo-iluministas. Em muitos aspectos eles ofereciam uma continuação das diretrizes normalmente relacionadas ao pensamento iluminista, típico do século anterior:

“Resumindo, o Neo-Iluminismo, no seu conjunto, exibe muitos dos traços gerais do Antigo Iluminismo: a mesma aversão pelo sobrenatural e pela metafísica; a mesma ênfase na ciência e no <<livre pensamento>> (no sentido da crítica da tradição religiosa); a mesma preocupação com os problemas sociais e o activismo social; o mesmo optimismo quanto à natureza humana e à história”. (BAUMER, 1977. p. 61)

O movimento ofereceu um grande crescimento ao cientificismo, “transformando tudo que é possível em ciência” (BAUMER, 1977. p. 63), com a ciência representando a grande esperança da humanidade para atingir o progresso – uma convicção geral (BAUMER, 1977. p. 91) –, a única forma segura de buscar a verdade, sempre marcado pelo dogma principal do determinismo (BAUMER, 1977. p. 69). Conforme Foucault,

“Enfim, creio que essa vontade de verdade assim apoiada sobre um suporte e uma distribuição institucional tende a exercer sobre os outros discursos – estou sempre falando de nossa sociedade – uma espécie de pressão e como que um poder de coerção. […] penso ainda na maneira como um conjunto tão prescritivo quanto o sistema penal procurou seus suportes ou sua justificação, primeiro, é certo, em uma teoria do direito, depois, a partir do século XIX, em um saber sociológico, psicológico, médico, psiquiátrico: como se a própria palavra da lei não pudesse mais ser autorizada, em nossa sociedade, senão por um discurso da verdade”. (FOUCAULT, 1996, pp.18-19)

A previsibilidade da natureza poderia ser desvendada, desde que se conhecessem suas condições, como um modelo mecanicista. Demonstrava-se aí que a busca pelo conhecimento, em seus limites observáveis, em muito visava o desejo do homem moderno de se impor sobre a natureza ao encontrar as leis que ditavam seu funcionamento. Para Baumer:

“[…] a razão mais profunda para a ascensão da ciência foi o triunfo contínuo da própria ciência, a sua habilidade para alargar as fronteiras do conhecimento e reduzir o mundo a leis gerais como, por exemplo, o Uniformismo na geologia e a Conservação da Energia, na física”. (1977. p. 63)

O cientificismo acabou por se expandir para todas as áreas do conhecimento, inclusive às humanidades, acabando por impulsionar a corrente filosófica do positivismo, com o predomínio do pensamento racionalista, determinista e mecanicista e a necessidade de comprovação científica das teorias para que pudessem ser consideradas verdades. Seus grandes expoentes foram Augusto Comte e John Mill. Como questiona Schecaira: “Se os modelos teóricos da investigação experimental eram suficientes para as ciências naturais, não haveriam de sê-lo, também, para as ciências sociais?” (2011, p. 89)

“[…] incluindo em alguns aspectos as próprias humanidades, e aplicando os princípios da ciência ao mundo da acção. Deste modo, Comte planeou criar uma nova ciência da sociedade, ou <<física social>>. Do mesmo modo, haveria uma nova <<religião da ciência>> (Ernest Renan), um <<socialismo científico>> (Marx), uma <<ciência da natureza humana>> (John Mill), etc”. (BAUMER, 1977. p. 63)

O etnocentrismo – aliado aos ideais evolucionistas insurgentes, bem como ao sentimento nacionalista crescente – foi também característica marcante do pensamento Neo-Iluminista:

“Um é o etnocentrismo. O Neo-Iluminismo centrava-se mais na Europa do que o Antigo Iluminismo. Esta estreiteza de visão reflectia-se na historiografia, na crescente preocupação com a história nacional e também nas conjecturas gerais sobre a superioridade do Ocidente, isto é, da cultura europeia, em relação ao resto do mundo”. (BAUMER, 1977. p. 85-86)

Também destacou-se o chamado Evolucionismo, o Mundo Darwiniano, em que o homem passou a ser visto como em constante mudança e evolução. Há que mencionar-se que a concepção de Darwin acabou por reforçar os modelos Neo-Iluministas, formando uma espécie de extensão, acrescentando-se um novo dogma central: a evolução (BAUMER, 1977. p. 97).

As ideias evolucionistas geraram diversas transformações ao pensamento do século XIX. Com as observações apresentadas fundamentalmente por Darwin e as descobertas fósseis que comprovavam suas teorias, as teses evolucionistas ganharam unanimidade a partir de 1859. Mas mesmo antes de Darwin, a força doutrinária da lógica evolucionista já predominava: “a consciência pessoal da vida num mundo de permanente mudança, constantemente em evolução, no século XIX não dependia da doutrina da evolução.” (BAUMER, 1977. p. 98)

A força do racionalismo e cientificismo permaneceu. Aliás, em busca de uma forma de educação mais científica, iniciou-se o que Baumer chama de “sacerdócio científico” (1977. p. 105):

“[…] a educação tradicional, baseada nos clássicos, não equipava o indivíduo, ou a nação, para competir com sucesso na grande luta pela existência; que (transformando a metáfora), no jogo de xacdrez do mundo moderno, o jogador não podia mexer as pedras certas a não ser que conhecesse as regras do jogo, que <<são aquilo a que chamamos de leis da Natureza>>; que a educaçaõ científica era a <<condição essencial e absoluta do progresso industrial>>; que o ensino do método científico também tinha significado ético, porque inculcava um respeito adequado pelas provas. (BAUMER, 1977. p. 106)

A partir do conhecimento de que os homens haviam descendido dos animais, considerava-se a superioridade da natureza humana, acima até mesmo do próprio processo cósmico. Ainda assim, muito se falou da natureza irracional do homem, seus instintos e agressividade, discussões que deram base ao pensamento psicanalítico do século seguinte; tratava-se de destruir a ideia de unidade da humanidade, falando em diferenças existentes entre os homens (BAUMER, 1977. p. 111). Basicamente essas diferenças eram definidas em três níveis: entre as raças humanas, entre nações e entre indivíduos (evidentemente o homem europeu era visto como superior) (BAUMER, 1977. p. 112-113), bem como nas possibilidades de melhorar a raça humana, com a eugenia (BAUMER, 1977. p. 114). Surgiram a partir daí diversas teorias científicas legitimadoras do racismo. Como observa Anitua,

“Não é de surpreender, se levarmos em conta o momento histórico em que surgiu, que o chamado positivismo criminológico tenha tido o seu apogeu e decadência ligados ao racismo. Toda essa evolução coincidiu com a era do chamado imperialismo. Entre as crises de 1870e de 1914, a economia capitalista alcançou todo o planeta, com a qual realizaria uma interdependência só ‘superada’ pela atual globalização. […] O momento da crise do imperialismo europeu no mundo seria também o da criminologia positivista, embora esta tenha conseguido sobreviver; amparando-se no acionamento concreto das burocracias estatais, que não tiveram nenhuma ideologia substituta, e a seguir nos diferentes totalitarismo que, de algum modo, chegam até os nossos dias” (ANITUA, 2008, pp.299-300).

As novas ideias biológicas de Darwin acabaram sendo aplicadas também às ciências sociais, o chamado Darwinismo social, afirmando a teoria do organismo social, com desastros reflexos para o sistema penal: como percebeu Carvalho, o discurso do […] organismo social direciona o sistema penal à eliminação/correção do elemento disfuncional.” (CARVALHO, 2004, p.61)

A partir dessas premissas, a sociedade era analisada como se fosse um organismo biológico, com a necessidade de funcionar através do conjunto e atuação de seus indivíduos integrantes. Para a formulação das teses do Darwinismo social, fundamental ressaltar, não houve participação direta de Darwin, mas sim de pensadores que aplicavam à disciplina da ciência social as novas ideias biológicas vigentes. A partir da ideia de que a sociedade funciona como um único corpo social, formado por diversos indivíduos, aqueles que possuem um comportamento desviante daquele apresentado pelos demais passam a ser vistos com outros olhos, pois se assume que se conduzem de forma contrária ao bom-funcionamento do corpo social. Assim, a prática delitiva toma a forma de uma espécie de patologia que ameaça a integridade do organismo social.

2. O nascimento da Escola Positiva e da Criminologia do século XIX

Diante desse contexto, consolidou-se a Scuola Positiva italiana, fundada a partir da ineficácia do método clássico na diminuição da criminalidade, na valorização das metodologias positivistas, na aplicação de novos estudos do homem e sua natureza, estudos estatísticos e novas ideologias políticas, de um Estado mais ativo na proteção dos fins sociais (BITENCOURT, 2011, p. 87). Com ela, outras áreas do saber passam a interagir com Direito:

“A ciência ocupada exclusivamente por pensadores do direito e da política até o século XVIII e meados do século XIX é invadida por uma série de profissionais alheios ao mundo jurídico. São médicos, psiquiatras, anatomistas, biólogos, assistentes sociais, antropólogos, sociólogos e pedagogos que começam a descaracterizar a especialidade penal, já solidificada na estrutura formal das letras jurídicas”. (CARVALHO, 2008, p. 129)

Duas escolas italianas de direito penal se consolidaram de forma significativa ao longo do século XIX: a Clássica e a Positiva. A Escola Clássica remete a Cesare Beccaria, e Francesco Carrara.  Pode ser dito que sua base estava composta por três ideais teóricos: “[…] um aperfeiçoamento dos instrumentos teóricos da teoria geral do delito; a continuidade no terreno formal dos cânones garantistas do Iluminismo; o conceito de direito penal como um “a-priori” metafísico e “a-histórico” (DAL RI JUNIOR, 2006, p. 211). Como uma alternativa à Escola Clássica, desenvolveu-se a doutrina defendida pela Escola Positiva, ao final do século (DAL RI JUNIOR, 2006, p. 214). No entanto, sempre é bom lembrar, como observa Bitencourt: que

“Não houve uma Escola Clássica propriamente, entendida como um corpo de doutrina comum, relativamente ao direito de punir e aos problemas fundamentais apresentados pelo crime e pela sanção penal. Com efeito, a denominação Escola Clássica foi dada pelos positivistas, com conotação pejorativa. Na verdade, é praticamente impossível reunir os diversos juristas, representantes dessa corrente, que pudessem apresentar um conteúdo homogêneo.” (BITENCOURT, 2011, p.81)

Utiliza-se, portanto, tal nomenclatura com o intuito de agrupar as diferentes ideias às quais a Escola Positiva apresentava sua oposição. No entanto, deve ser dito que ambas as Escolas fundamentam-se com base na razão: a Escola Clássica na razão iluminista, e a Escola Positiva na razão confirmada pela experimentação (SHECAIRA, 2011, p. 89).

Pode ser dito que “durante toda a segunda metade do século XIX, a proposta da Escola Positiva foi recebida com festa em toda Itália, sendo considerada a grande solução para os problemas penais.” (DAL RI JUNIOR, 2006, p. 215) Ainda assim, como observa Shecaira, a divergência entre as Escolas causou o uma espécie de autofagia jurídica: ou se era clássico ou positivista (SHECAIRA, 2011, p. 144).

O objetivo de ambas as Escolas, em seu cerne, é o mesmo: o estudo do fenômeno crime, a fins de neutralizá-lo, como meio de promoção da defesa social (BARATTA, 2002, p. 43). O fato é que a Escola Positiva dá uma nova ótica ao objeto de estudo: não mais a sociedade ou o Estado, leis e influências aos indivíduos, mas o comportamento individual e desviado do praticante do delito (ANITUA, 2008, p. 297). Conforme Shecaira:

“Clássicos focaram seus olhares no fenômeno e encontraram o crime; positivistas fincaram suas reflexões nos autores desse fenômeno, encontrando o criminoso. Clássicos e positivistas, na realidade, são distintas faces da moeda iluminista, tese e antítese que não podem superar essa relação dialética de oposição senão quando produzem a síntese; e esta é muito diferente dos fatores que lhe deram origem”. (2011, p. 89-90)

Ocorre que quando “o modelo penal da Ilustração não cumpre a promessa de diminuição radical da criminalidade, instaura-se a crise, gerando a necessidade de novo discurso legitimante, de uma nova operacionalidade na ‘luta racional contra o delito e o delinquente’” (CARVALHO, 2008, p. 56). Assim, como uma forma de reagir contra o conceito abstrato de indivíduo, a Escola Positiva se dispõe a um novo pensar: não mais uma compreensão do delito presa à tese indemonstrável do livre arbítrio, mas que seja capaz de observar toda a complexidade de causas bilógicas e psicológicas do indivíduo que determinam suas ações.

Com esta nova Escola se dá origem também à Criminologia, meio de estudo da prática delitiva e promoção da legitimidade do discurso que originava, com uma autoridade dita científica (ANITUA, 2008, p. 297). Conforme Anitua (2008, p. 302), a Criminologia do século XIX estava muito mais ligada à influência de médicos, frenólogos e psicólogos do que da sociologia (como é o caso da Criminologia contemporânea).

Para Carvalho (2008, p. 58), embora seja possível citar antecedentes à criminologia nascente (dentre os quais observa Quetelet e Topinard, o primeiro a utilizar o termo) o pensamento de Lombroso atua como um câmbio epistemológico nas ciências criminais. Ao abordar a questão do surgimento da criminologia, Shecaira conclui que advém do positivismo, sociológico ou biológico, ou mesmo da própria Escola Clássica, ainda que nenhum outro pensamento tenha provocado tanta polêmica e repercussão como a Escola Positiva italiana, com Lombroso, Ferri e Garófalo, mas pondera:

“Lombroso, por exemplo, uma das mais lembradas referências para se indicar o termo inicial do estudo criminológico, intitulava-se da Escola Antropológica italiana e não se dizia criminólogo. Outros, por sua vez, usaram a palavra criminologia, sem adotar um método que pudesse ser identificado com tal ciência. Assim, vários autores (ou mesmo obras) que trabalharam com a criminologia poderiam marcar paradigmas que identificariam o ponto inicial de seu estudo histórico-científico”. (SHECAIRA, 2011, p. 87)

A partir dessa disciplina nascente, seria possível dar um suporte científico à adequação das penas à necessidade da defesa social e às categorias de cada delinquente. Tal possibilidade não se concretizaria, porém, no Iluminismo e seus princípios liberais defendidos pela Escola Clássica. As teorias positivistas funcionam como legitimadoras das práticas punitivas vigentes; a Criminologia, portanto, é fundada a partir do ideário conservador ou reacionário, defensora do status quo, independente da posição política de seus teóricos (ANITUA, 2008, p. 299). Desse modo, ainda, é que acabam sendo concebidas inovações legislativas de acordo interesses político-criminais específicos, ideologicamente condicionados (HASSEMER, 2005, p. 65).

Lombroso foi o principal expoente da Escola Positiva. Não obstante reconhecer seus erros, ficou famoso por conta do simplismo das suas primeiras teorias, juntamente com o fato de ter criado uma escola integrada por um importante grupo de discípulos e partidários no mundo. Foram eles Max Nordau (1849-1923), na França; Havelock Ellis (1859-1939), na Inglaterra; Hans Kurella (1858-1916), na Alemanha, e Luís María Drago (1859-1942), na América Latina; além de seus genros e sua filha Gina, na Itália (ANITUA, 2008, p. 306). Porém, em seus expoentes mais conhecidos e estudos, a Escola Positiva estava formada por três teóricos:

“O “corpo” do positivismo seria o de um Lombroso mais idoso e bastante conservador. Ferri e Garófalo representariam as duas “asas” de um mesmo “pássaro”, lastreado por sua suposta cientificidade e consubstanciação com os aparelhos de Estado. Ser bem que a esquerda mais revolucionária se tenha identificado com Ferri e a direito mais reacionária com Garófalo, o “lastro” comum seria o que os fizera derivar seu voo comum para posições claramente autoritárias quando o século XX chegou”. (ANITUA, 2008, p. 308)

As diversas publicações de Lombroso e a aceitação – tanto dentro quanto fora do meio acadêmico – de suas ideias, proporcionaram, conjuntamente com as obras de Ferri e Garófalo, a criação da Escola Positiva de Direito Penal. Sua base centrava-se no positivismo de Comte, fundamentando-se nas investigações científicas (ROQUE in LOMBROSO, 2007, p. 6-7).

A teoria desenvolvida é moldada pelo discurso evolucionista das ciências naturais, pelo positivismo, pelo cientificismo, e pela mudança nas funções do Estado (de um Estado liberal, absenteísta, ao Estado intervencionista, minimalista, atuando como controlador social no combate à criminalidade) (CARVALHO, 2008, p. 57).

O objeto de análise da Escola é muito particular: “o direito penal não deveria dirigir e assumir como polo de atração o delito, mas sim o delinquente: cada delito, antes de mais nada, é a ação de um homem, e é a este homem que se aplica a sanção, e não ao fato objetivo.” (DAL RI JUNIOR, 2006, p. 215)

Assim, os estudos da Escola voltam-se para o praticante da atividade delinquente, tendo em vista o abandono da perspectiva do delito enquanto entidade normativa abstrata. Tomam como metodologia para formação de sua observação científica – e portanto, neutra e objetiva – a identificação, classificação e diferenciação dos indivíduos delinquentes: “análise empírica individual (microscópica) entre os indivíduos integrantes dos grupos que apresentam características delituais, com o intuito de identificar (diagnóstico) a origem causal da patologia (etiologia), de forma a projetar tratamento (prognóstico)” (CARVALHO in: LIMA, 2010, p. 926). Suas pesquisas foram desenvolvidas através do método indutivo, ajustado ao modelo causal-explicativo proposto pelo positivismo como paradigma de ciência (SHECAIRA, 2011, p. 108).

O autor do delito é visto como um ser anormal (ANITUA, 2008, p. 297). Este delinquente é um indivíduo predeterminado organicamente ao delito – o inimigo ôntico (ZAFFARONI, 2007, p. 93). A partir dessa ideia central fundamenta-se todo o pensamento da Escola Positiva:

“A um direito penal do fato-crime se sobrepõe um direito penal do autor fundado na periculosidade, independente da relação de proporcionalidade entre a lesão do bem jurídico tutelado e a norma jurídica. A um modelo processual acusatório baseado na presunção de inocência e nas possibilidade fáticas de comprovação e refutação de hipóteses, impõe-se um modelo inquisitorial de julgamento da personalidade do réu e suas 'tendência'. A uma estrutura retributiva da pena, cominada com escopo de reprovar a violação da norma, impõe-se a tarefa de influenciar e modificar o 'ser' do 'Outro'”. (CARVALHO, 2008, p. 59-60)

Através da antropologia e da sociologia criminal, surge a possibilidade de catalogação e identificação de indivíduos tidos como ontologicamente criminosos, por suas características anatômicas e fisiológicas. A este modo de identificação do criminoso Carvalho denomina “estética do mal”. Como ironiza Carvalho, “A nova (anti)ética produz uma nova e perversa estética.” (CARVALHO, 2008, p.61).

Segundo Ferri, Lombroso, Garófalo e Fioretti, “(…) a escola [criminológica positivista] pode ser resumida na seguinte proposição: as causas do delito são de uma tríplice ordem: individuais, físicas e sociais.” (FERRI; LOMBROSO; GAROFALO; FIORETTI. apud CARVALHO in LIMA; CASARA, 2010, p. 926)

Conforme Baratta (2002, p. 38-40) a Escola Positiva autonomiza o estudo do delito, pois seja privilegiando fatores bio-antropológicos, seja assumindo posturas sociológicas (ambiente telúrico, clima e temperatura), parte de uma concepção ontológica, de uma realidade pré-construída ao direito.

Ademais, considerando que o positivismo criminológico identifica o delinquente como sendo ontologicamente voltado ao delito, nega-se seu livre-arbítrio: como evidência empírica demonstrável o crime deriva de fatores endógenos ou exógenos determinantes, aos quais é a vontade é irrelevante (CARVALHO in LIMA; CASARA, 2010, p. 926). Nega-se, consequentemente, a culpabilidade. Conforme Hassemer: “Sem o livre arbítrio não há alternativa à conduta, sem alternativa à conduta não há reprovação da culpabilidade.” (HASSEMER, 2005, p.305). Com a negação do livre-arbítrio, centrado na responsabilidade moral, fortalece-se a noção de periculosidade, índice de propensão individual ao delito. Conforme o grau de periculosidade apresentado, correspondendo a uma pena aplicável (CARVALHO, 2008, p. 59). Para Anitua (2008, p. 299), as penas, ajustadas a partir do grau de periculosidade de cada indivíduo, possuíam um ar muito particular de tratamento, concedendo um maior controle de condições internas de instituições carcerárias e manicômios.

O princípio da legalidade e da jurisdicionalidade também são questionados: “O fato de a criminalidade ser um fator natural, perceptível empiricamente no mundo dos fatos pela experiência da investigação científica, e não uma realidade artificial selecionada pela lei (ente jurídico), demonstra a fragilidade do direito penal em relação à criminologia” (CARVALHO, 2008, p. 59).

Como denota Bitencourt, neste meio de negação da culpabilidade, a pena assume um caráter de defesa do organismo social contra a atividade desviante – patológica dentre seus demais componentes. A partir de então, o fundamento do direito de punir toma uma posição secundária e a responsabilidade individual (definida pelo livre-arbítrio e pela culpabilidade) torna-se insignificante, em razão do caráter utilitarista das práticas punitivas, como meios de prevenir delitos (atuando contra os indivíduos perigosos, e não contra suas ações já praticadas) e neutralizar os delinquentes (BITENCOURT, 2011, p. 86). Como observa Carvalho,

“Ao abandonar a noção de sujeito responsável, com capacidade de compreensão e de opção entre condutas distintas (lícitas ou ilícitas), o sistema penal volta-se à essência do autor, avaliando sua propensão ao crime, estabelecendo juízos substancialistas relativos ao processo causal que determinou seu agir.” (CARVALHO in LIMA; CASARA, 2010, p. 927)

Esta é a razão pela qual não há que colocar-se em questão a aplicação da pena ao indivíduo claramente incapaz de agir de outro modo se não na prática de delitos:

“Se não é possível imputar o delito ao ato livre e não-condicionado de uma vontade, contudo é possível referi-lo ao comportamento de um sujeito: isto explica a necessidade de reação da sociedade em face de quem cometeu um delito. Mas a afirmação da necessidade da ação delituosa faz desaparecer todo caráter de retribuição jurídica ou de retribuição ética da pena”. (BARATTA, 2002, p. 39)

Tais pensamentos não estavam limitados ao campo “científico”: a nova ciência criminológica e suas descrições e tipologias estavam em diversas publicações e manifestações, inclusive populares (ANITUA, 2008, p. 298). Ademais, funcionavam como legitimadoras das práticas utilizadas pelas polícias do Estado Italiano, justificavam aquilo que já era feito pelo sistema punitivo: através do estudo “científico” dos presos (ou seja, daqueles que já haviam passado pelo filtro do sistema penal (ZAFFARONI; BATISTA, 2006, p. 49)) é moldada uma teoria sintetizadora do delito e do delinqüente (ANITUA, 2008, p. 299). Bitencourt sintetiza os principais aspectos da Escola Positiva:

“a) o Direito Penal é um produto social, obra humana; b) a responsabilidade social deriva do determinismo (vida em sociedade); c) o delito é um fenômeno natural e social (fatores individuais, físicos e sociais); d) a pena é um meio de defesa social com função preventiva; e) o método e o indutivo ou experimental; e f) os objetos do estudo do Direito Penal são o crime, o delinquente, a pena e o processo.” (BITENCOURT, 2011, p. 90)

3. Cesare Lombroso e a figura do homem delinquente

Como dissemos anteriormente, Cesare Lombroso é o primeiro representante da Escola Positiva, inaugurando-a através de sua Antropologia Criminal, com sua tese determinista de que as práticas de indivíduo estariam diretamente ligadas a suas características físicas e a seu grau de desenvolvimento na escala evolutiva. Para Carvalho (2008, p. 5), a obra “O homem delinquente”, fora o marco teórico do paradigma etiológico de criminalidade.

Para Lombroso, alguns indivíduos seriam mais desenvolvidos que outros, e o baixo grau de desenvolvimento seria característica dominante para os impulsos à prática delitiva. O determinismo advindo de sua teoria nega o princípio do livre-arbítrio e ocasiona a produção de um verdadeiro catálogo de sinais identificadores dos delinquentes.

Diversos são os autores que consideram Lombroso como sendo o precursor da Criminologia moderna, bem como o grande responsável pela consolidação dessa área do conhecimento enquanto disciplina. Formulou sua principal teoria – visualizada em O Homem Delinquente – com base em preceitos antropológicos, realizando uma classificação dos aspectos que identificariam o delinquente – indivíduo pré-disposto ao delito em função de suas características físicas: o criminoso nato –, campo que recebeu o nome de antropologia criminal.

Fundamental, portanto, compreender a trajetória deste teórico, bem como de sua obra mais notória, O Homem Delinquente, para a história da Criminologia e para a consolidação das premissas da Escola Positiva, de grande influência ao Direito Penal brasileiro.

Cesare Lombroso nasceu no ano de 1834, na cidade de Verona, Itália. Atuou profissionalmente como professor, médico psiquiatra, antropólogo e político (ROQUE in LOMBROSO, 2007, p. 9). Após sua formação em medicina, Lombroso alistou-se no Exército, atuando como médico militar, fato que o auxiliou na produção de suas teorias criminológicas, juntamente com seus conhecimentos de anatomia, fisiologia e psiquiatria (ANITUA, 2008, p. 303).

Após sua atuação como médico militar, Lombroso passou a atuar como psiquiatra, assumindo o cargo de diretor do manicômio da cidade de Pesaro, na Itália. No exercício da função,  aproximou-se de doentes mentais, o que gerou diversos estudos com base em seus pacientes, inclusive a obra “Gênio e Loucura”, em 1870. A partir dessa experiência concebeu sua teoria, que aproxima delinquência e doença mental (ROQUE in: LOMBROSO, 2007, p. 9).

Lombroso consagrou-se também na produção de teses racistas, que influenciaram em grande medida a produção de autores brasileiros do século XX. Publicou em 1871 o livro “O Homem Branco e o Homem de Cor”, onde desenhava os homens negros e habitantes do sul da Itália como indivíduos inferiores aos demais dentro da escala evolutiva (ANITUA, 2008, p. 304).

As teses racistas, porém, não eram seu maior forte, e Lombroso passou a delinear diversas outras categorias de homens delinquentes, a partir do pensamento base de que a delinquência seria um atributo do homem primitivo. Como justificativa a seu pensamento, Lombroso indicava os diferentes níveis de evolução de cada indivíduo, onde os menos desenvolvidos seriam propensos à atuação delitiva.

Com seus estudos de anomalia craniana dentro dos cárceres italianos, utilizando-se do método frenológico, Lombroso delineou sua teoria do atavismo do delinquente. Segundo registra Anitua (2008, p. 304), a teoria foi desenvolvida durante uma autópsia no delinquente chamado Vilella, afirmando ter encontrado em seu crânio peculiaridades anatômicas semelhantes às de hominídeos não desenvolvidos e fetos, no estágio anterior ao desenvolvimento completo. Passou, então, a apresentar trabalhos confirmando a teoria da delinquência como um comportamento anormal dentro do contexto moderno, mas natural aos macacos e ao período pré-histórico. As conclusões que Lombroso tirou de suas pesquisas foram publicadas em sua obra “O homem delinquente”, de 1876.

A partir de suas conclusões, Lombroso desenvolve e populariza, com auxílio de Ferri, a tese do criminoso nato: um ser humano primitivo, de fisiologia semelhante ao selvagem primitivo. “A tese da degeneração antropológica seria posteriormente ampliada, e ao criminoso nato seriam agregados os epiléticos e os ‘loucos morais’, conformando o conhecido tríptico lombrosiano.” (CARVALHO, 2008, p. 58) A partir dessas tipologias, e daquelas definidas por Ferri, estaria facilitado o trabalho do juiz na imposição da pena, “principalmente pelo fato de a ele corresponderem os estudos da personalidade no momento da individualização judicial.” (CARVALHO, 2008, p. 131)

Em 1893 foi publicada a obra “A Mulher Delinquente, a Prostituta e a Mulher Normal”. Nesta obra, escrita em parceria com seu genro, Guglielmo Ferrero, apresenta-se a mulher como inferior, menos evoluída, próxima do homem atávico, por sua falta de refinamento. Porém, em razão de suas outras características, como a frieza sexual, debilidade, inteligência pouco desenvolvida, piedade, etc., estariam mais distantes do delito. De qualquer modo, as poucas mulheres que cometem crimes são semelhantes aos homens. Por outro lado, os autores associam a prostituição e a delinquência, o que diminui as diferenças numéricas entre os grupos. Ainda assim, porém, a prostituição não seria tão danosa quanto a delinquência masculina, funcionando como uma “válvula de escape” da necessidade sexual masculina, trabalhando como meio de prevenção de delitos. As ideias expressas no livro demonstram o machismo persistente em todas as teorias positivistas – um reflexo de seu contexto histórico –, mas também manifestam uma preocupação constante no século XIX com o higienismo e a repressão da prostituição para evitar contágios por doenças venéreas (ANITUA, 2008, p. 306-307).

Em seu livro “O delito, suas causas e seus remédios”, publicado postumamente, em 1911, Lombroso ampliou as causas geradoras do delinquente para o princípio do atavismo, devidas “ao clima, à geologia, à raça, à civilização e à imprensa, à densidade de população à imigração, à subsistência, ao alcoolismo e a outras drogas, à falta de educação, à condição econômica, à religião, à orfandade, à herança, à idade, ao sexo ou à imitação.” (ANITUA, 2008, p. 306)

Dentre suas principais obras publicadas, além das já mencionadas, estão: “O Delito”, de 1891, “O Anti semitismo e as Ciências Modernas”, de 1891, “As Mais Recentes Descobertas e Aplicações da Psiquiatria e Antropologia Criminal”, de 1893 e “Os Anarquistas”, de 1894 (ROQUE in LOMBROSO, 2007, p. 10). A produção de Lombroso acabou por originar o Museu Psiquiátrico de Direito Penal, em Turim (ROQUE in LOMBROSO, 2007, p. 6).

Segundo Anitua (2008, p. 299) a tese central lombrosiana foi muito criticada, mesmo em sua época, em função da contradição aparente entre suas duas teses: o delinquente seria, ao mesmo tempo, um doente mental, com alguma alteração ligada à loucura, e um atrasado na escala evolutiva, incapaz de adaptar-se à sociedade moderna.

Ainda que suas obras e teses tenham vindo a ser contestadas e, até mesmo, desacreditadas, seus reflexos na produção teórica são inúmeros, nos mais diversos locais em que foram difundidas. Percebe-se que a teoria do criminoso nato impulsionou a discussão sobre o poder penal, elevando tanto a antropologia criminal quanto a criminologia ao status de ciências (ANITUA, 2008, p. 298-299). Segundo Darmon:

“Por volta do início do século XX, foi possível fazer um balanço dos progressos realizados durante os dois últimos decênios. Após um período de sucesso, as teorias de Lombroso são por toda parte abaladas pelo surgimento de novas teorias de caráter antropológico ou sociológico, com exceção dos países flamengos, onde a escola positiva conserva sólidas posições, e dos países latino-americanos, verdadeiros eldorados da nova escola”. (DARMON, p. 110 apud CARVALHO, 2008, p. 62)

Ademais, Lombroso deixou como herança, em conjunto com os demais autores atuantes na Escola Positiva, o estudo acadêmico dos autores de práticas delitivas, foco que tomou conta de grande parte das pesquisas criminológicas que o sucederam, até a contemporaneidade: é fundamental observar que as ideias de Lombroso ultrapassaram sua época e permanecem influenciando o pensamento criminológico atual.

Porém, não há como negar, analisando o contexto em que esteve inserido, que Lombroso, antes de constituir uma inteiramente criação original, decorre de ideias frenológicas e psicofísicas de seu século, ao que forneceu um aspecto de nova ciência, conforme lhe era exigido pela crise do sistema penal do final do século (ANITUA, 2008, p. 298), onde ainda se acrescentam a antiga fisiognomia e muitos estudos sobre deformações genéticas. Lombroso nada mais é que um pensador “produto de seu tempo” (SHECAIRA, 2011, p. 107).

4. Observações sobre a obra o “Homem Delinquente”

Em sua obra O Homem Delinquente, Lombroso realiza um verdadeiro compêndio de sua teoria, categorizando todas as características fisionômicas dos indivíduos delinquentes que analisou, através de dados estatísticos, verificando todas as suas características: rugas, tamanho da barba, estrutura torácica, tamanho dos membros, presença de tatuagens, etc. Realiza assim uma comparação das semelhanças e diferenças entre as diferentes categorias de delinquentes, comparando-os entre si, com o homem primitivo e com os doentes mentais; identifica os perfis dos criminosos mais comuns: ladrões, estelionatários, pederastas, envenenadores, assassinos, etc., até mesmo “ociosos e vagabundos” (LOMBROSO, 2007, p.133 e SS). Para Carvalho,

“O homem delinquente é mera aparência de humano, pois oculta essência irracional em máscara civilizada. É inerente à sua constituição orgânica e/ou psíquica a existência de potência criminosa que, cedo ou tarde, quer queira ou não, será transformada em ato, revelando sua natureza hostil, bestial, pré-civilizada, animalesca”. (CARVALHO in LIMA; CASARA, 2010, p. 926)

A aproximação do delinquente com o homem primitivo tem como base o atavismo, originário no passado ancestral e na constituição orgânica do indivíduo menos desenvolvido. De fato, Lombosos pensava que as características do delinquente não se diferenciavam das do louco ou do insano moral. Tanto uns quanto outros são como são devido à sua natureza e essas características são psicossomaticamente reconhecíveis e têm como causa um atavismo (ANITUA, 2008, p. 303).

Assim, a tese determinista de Lombroso promoveu um forte ataque ao livre-arbítrio, categoria defendida pela Escola Clássica e que fundamenta o princípio da culpabilidade – base da teoria do delito contemporânea – através de sua afirmação de que a motivação humana é direcionada a partir de forças inatas, inerentes ao indivíduo. Ainda que tal afirmação seja comum aos demais pensadores da Escola Positiva, Lombroso foi o primeiro a manifestá-la, apresentando sua tese do delinquente como um inimigo ôntico (nomeado posteriormente, com a colaboração de Ferri (PRADO, 2005, p. 81), de delinquente nato):

“Fica então demonstrado que em uma certa cota de criminosos a raiz do crime remonta desde os primeiros anos do nascimento, intervenham ou não causas hereditárias, ou para dizer melhor, que se há alguns causados pela má-educação, em muitos não influi nem mesmo a boa. A sua grande ação benéfica surge exatamente do fato de ser geral a tendência criminosa no menino, de modo que sem essa educação não se poderia explicar a normal metamorfose que acontece na maior parte dos casos.” (LOMBROSO, 2007, p. 85)

Com relação às tatuagens, Lombroso produziu um verdadeiro estudo. Quanto a suas temáticas, observa como sendo características mais psicológicas do que propriamente anatômicas, próprias do homem primitivo ou em estado de selvageria (LOMBROSO, 2007, p. 30), admite também sua presença nas classes mais baixas. Ao analisá-las como ligadas ao atavismo (que divide em hereditário e histórico), Lombroso associa a pratica da tatuagem a registros gráficos pré-históricos, encontrados em grutas, onde afirma: “A tatuagem é a verdadeira escritura do selvagem, o primeiro registro do estado civil.” (LOMBROSO, 2007, p. 44) Para o autor, a presença das tatuagens é tão fundamental para a identificação dos criminosos, que alguns delinquentes se absteriam de fazê-las ou as removeriam, contra sua própria natureza, para escapar das condenações (LOMBROSO, 2007, p. 37). A análise das tatuagens, assim, é fundamental para a identificação do perfil do delinquente, pois revela aspectos de sua personalidade.

De forma análoga às tatuagens, as marcas e traumas, fissuras e cicatrizes, dispostas no corpo do criminoso também seriam elementos essenciais para sua identificação, como indícios da vida criminosa – não encontradas em mesma medida junto ao cidadão “honesto e pacífico” (LOMBROSO, 2007, p. 45).

Em “O Homem Delinquente” Lombroso analisa, ainda, as formas de comunicação, com gírias e jargões dos ditos delinquentes; uma espécie de linguagem própria do crime, cujo estudo auxilia o pesquisador a adentrar. Neste aspecto associa as simplificações da linguagem aos dialetos primitivos, dentre a principal causa de seu uso amplamente difundido:

“Acima de tudo pode o atavismo. Eles falam diversamente porque sentem diversamente; falam como selvagens porque são selvagens, vivendo no meio da florescente civilização europeia. Adotam, então, como os selvagens, frequentemente a onomatopeia, o automatismo, a personificação dos objetos abstratos.” (LOMBROSO, 2007, p. 180-181)

Dentro os aspectos psicológicos do delinquente, seus sentimentos afetivos estão tomados por “um traço doentio, excessivo e instável” (LOMBROSO, 2007, p. 113). Assim, seria consequência sua alienação social, entregando-os a outras paixões, como o orgulho (até mesmo na própria vaidade do ato de delinquir), a vaidade, a vingança e a crueldade – estas últimas a partir de uma necessidade constante de violência, advinda do espírito selvagem do delinquente.

O álcool e o jogo seriam, também, prazeres que levariam os delinquentes ao agir inconsequente – como causas e efeitos do crime, bem como meio de socializar com outros delinquentes, planejando novas ações criminosas. “Depois do prazer da vingança e a vaidade satisfeita, o delinquente não encontra deleite maior do que o vinho e o jogo.” (LOMBROSO, 2007, p. 118) Além desta, citam-se, ainda que menos presentes, as tendências “à mesa, ao erotismo, à dança”. (LOMBROSO, 2007, p. 121) Todas estas características psicológicas estão visíveis a partir do agir inconsequente do criminoso, com a mera intenção de satisfazer seus prazeres momentâneos; mais uma vez, herança de sua selvageria.

Dentre as outras características, Lombroso identifica um no delinquente um indivíduo preguiçoso, incapaz do “trabalho contínuo e assíduo” (LOMBROSO, 2007, p. 135), do remorso(2007, p. 160), e do amor verdadeiro (LOMBROSO, 2007, p. 121), além de dotado de uma forte inconstância mental (LOMBROSO, 2007, p. 136) e de uma baixíssima capacidade intelectual:

“Comenta-se que se os malfeitores célebres tivessem aplicado no trabalho honesto a mesma inteligência e perseverança que aplicaram no delito, teriam chegado a altas posições, mas não é o que acontece. […] Muitas vezes parece extraordinária a habilidade de alguns delinquentes. Contudo, se olharmos bem, cessa toda a maravilha. Eles se dão bem porque repetem frequentemente os mesmos atos. Também os idiotas, em um movimento continuamente repetido, podem parecer habilíssimos”. (LOMBROSO, 2007, p. 138-139)

 Lombroso indica, ainda, a importância da religião para os delinquentes:

“Acredita-se há muito tempo que os delinquentes sejam todos irreligiosos, pois que a religião parece ser o freio mais potente dos delitos. O fato é, porém, que muitos dos chefes de quadrilha ou os mais despudorados delinquentes, […] encontram um modo de libertar-se desse último freio ao impulso das grandes paixões. A maior parte deles porém, mormente os do interior do pais, é constituída de ateus, embora tenha sido formada em favor deles uma religião sensual e acomodatícia que daria do Deus e da Paz da Justiça, um benévolo tutor dos crimes.” (LOMBROSO, 2007, p. 127)

Curiosa é a observação de Lombroso de que a noção de justo e injusto estaria obscurecido na avaliação do delinquente, sufocada “pela paixão e pelo hábito” (LOMBROSO, 2007, p. 164), numa espécie de moral deturpada do sujeito, ou mesmo falta de senso moral: “Muitos não compreendem realmente a imoralidade da culpa. Um ladrão milanês me disse ‘Eu não roubou, apenas tiro dos ricos o que sobra para eles. E, além do mais, não roubam os advogados, os negociantes? Por que só a mim acusam e não a eles?” (LOMBROSO, 2007, p. 158)

5. Excurso: os discursos de Ferri e Garófalo

A famosa tríade do positivismo, que difundira suas ideias nas páginas da revista Scuola Positivista, foi integrada por Lombroso e duas personalidades, Ferri e Garófalo que, por sua originalidade e diferenças ideológicas, não podem ser considerados como simplesmente seus discípulos. Embora os três fossem conhecidos como as cabeças visíveis desse movimento, as diferenças entre eles eram muito significativas (ANITUA, 2008, p. 308).

Enrico Ferri nasceu em San Benedetto Po, na Itália, em 1856, e publicou diversas obras de direito e processo penal (DAL RI JUNIOR, 2006, p. 214). Segundo Anitua (2008, p. 310), Ferri foi um dos mais notáveis criminólogos dentre os discípulos de Lombroso. Atuou como catedrático, advogado, jornalista e político (o primeiro representante socialista no Parlamento).

Ferri, em 1877, apresentou uma tese na qual tratava de demonstrar que o livre-arbítrio nada mais era do que uma ficção. Mais adiante entrou em contato com Lombroso, unindo a versão naturalista lombrosiana com a tese da defesa social de Romagnosi (ANITUA, 2008, p. 310-311). Segundo Anitua (2008, p. 311), Ferri impulsionou a teoria de Lombroso com uma formação e mais completa e com suas habilidades como orador.

A área de produção do autor era a Sociologia Criminal, sendo sua obra homônima, em dois volumes “o germe da contribuição mais significativa para aquilo que virá a ser o pensamento criminológico do século XX.” (ANITUA, 2008, p. 311)

Para Ferri a pena era uma repressão necessária para a defesa do organismo social, aplicada contra aqueles que demonstravam serem perigosos. Nesse contexto, observa o delito como uma mera manifestação da personalidade perigosa do indivíduo, onde uma alternativa à pena funcionaria como uma forma de transformar essa personalidade. Ademais, Ferri ainda propunha a substituição da responsabilidade moral, uma perspectiva clássica, pelo atributo positivista da responsabilidade social (ANITUA, 2008, p. 313).

Ao longo de sua produção, Ferri foi um dos maiores divulgadores das premissas positivistas, tendo apresentado em sua obra “Princípios de direito criminal”, de 1928, suas premissas: o livre-arbítrio como incompatível com o direito penal; a defesa social como propósito da justiça criminal; três modalidades de fatores que influenciam na prática delitiva; uma classificação dos criminosos; substitutos penais como meios de defesa social indireta; a medida da pena mais baseada na motivação do que no tipo objetivo do delito; prisioneiros atuando em colônias agrícolas durante o dia; indenização pecuniária para as vítimas; estudo do crime na figura do delinquente (ANITUA, 2008, p. 311-312).

Como características que condicionam o delinquente, Ferri diferencia os fatores antropológicos (constituição orgânica, psíquica, raça, idade, etc.), físicos (clima, solo, etc.) e sociais do crime (opinião pública, educação, religião, etc.). A partir desta base, produziu uma classificação dos estereótipos de delinquente em cinco classes: o nato (aquele que, em sua forma congênita e orgânica, já é disposto ao delito), o louco (possui uma anomalia física psíquica e moral que o leva ao delito), o habitual (possui tendência adquirida ao delito, não orgânica), o ocasional (é levado ao delito através do meio) e o passional (atua como o ocasional, com uma maior propensão a exaltar-se) (ANITUA, 2008, p. 312).

Permanece como conceito muito claro na obra de Ferri a necessidade de o sistema penal atuar, através do método científico, como mecanismo de promoção da defesa social – reduzindo as garantias jurídicas que atuam em sentido contrário ao pro societatis. “A criminologia, desse modo, se transformaria na forma de salvar as derivações metafísicas do direito penal por intermédio dos dados empíricos da biologia e da sociologia.” (ANITUA, 2008, p. 312) Neste campo, Ferri sugerira, inclusive, a aplicação de substitutos penais e medidas pré-delituais, e a pena sempre em seu efeito curativo e ressocializador, dependendo da classificação do delinquente (ANITUA, 2008, p. 313).

Rafaelle Garófalo nasceu de família nobre, em Nápoles, Itália, no ano de 1852. Foi magistrado, dedicando-se aos estudos de antropologia e sociologia criminal (DAL RI JUNIOR, 2006, p. 218). Diferente de seus colegas da Escola Positiva, era um aristocrata autoritário, atuando na perseguição política de anarquistas, sindicalistas e socialistas (SHECAIRA, 2011, p. 313).

Sua obra mais importante foi “Criminologia”, publicada em 1885, onde empreende a busca pelo conceito de delito natural, pois para o autor, a defesa social era a luta contra os inimigos naturais, praticado pelos delinquentes naturais. O delito natural variava de uma sociedade para a outra, identificando como delito tudo aquilo que viola os sentimentos valorizados por essa sociedade; como sentimentos altruísticos fundamentais, estão a probidade e a piedade. (ANITUA, 2008, p. 314)

Demonstra em suas obras um alto grau de racismo e eurocentrismo, ainda que tenha deixado um pouco de lado no desenvolvimento de suas teses o experimentalismo e cientificismo característicos do pensamento positivista (ZAFFARONI; BATISTA, 2006, p. 578).

Garófalo não defende a possibilidade de medidas ressocializadoras aos delinquentes naturais, mas falava em deportação ou expulsão, pena de morte, esterilização e castração de delinquentes e outros perigosos. (ZAFFARONI; BATISTA, 2006, p. 580) Foi, ainda, o precursor da noção de periculosidade (temeritá) nas teorias positivistas. Além disso, ao abordar a defesa social, fazia o uso da expressão “guerra contra o delito” (SHECAIRA, 2011, p. 314-315).

Dentre suas teorias, criticava a concepção de crime enquanto mera convenção legal, afirmando que se tratava de fato natural, de noção arraigada na cultura popular. Como fato natural, o delito seria originário da anomalia de seu praticante, juntamente com os estímulos familiares, sociais ou econômicos (DAL RI JUNIOR, 2006, p. 219).

Da Ri Júnior critica a produção de Garófalo, afirmando que o autor limitou-se a descrever personalidades delinquentes livres de qualquer influência afetiva, como aquelas que constantemente são abordadas em escritos médicos dos séculos XIX e XX como personalidades psicopatas, distúrbios de personalidade e de sociopatas.

6. Esgotamento e revitalização constante da criminologia etiológica positivista

Baumer discute o esgotamento do cienficismo moderno no que chama de Fin-de-siècle, ou seja, nas últimas décadas dos oitocentos.  Mas o Fin-de-siècle não corresponde ao encerramento dos “mundos” anteriormente referidos. O método iluminista, ampliado pelo darwinismo, continuou representando a principal corrente, mesmo nos primórdios do século XX (BAUMER, 1977, p. 129).

Apesar disso, no final do século XIX começava a ganhar força a crítica ao movimento positivista e questionamentos quanto ao ideal de progresso.A crítica contra o positivismo começou em 1860 e culminou no final do século, incluindo grandes pensadores sociais, cientistas, filósofos, escritores e até mesmo artistas europeus da época: “Era essencialmente uma reacção contra o culto da ciência e contra a imagem do mundo projectada pela ciência que, acreditava-se, denegria a vida e o espírito.” (BAUMER, 1977. p. 134). Buscava-se com essa revolta contra o positivismo atacar o cientificismo, limitando a ciência ao seu “campo legítimo”, do mesmo modo que defendendo uma visão mais critativa e espontânea da natureza, rejeitando a natureza mecanicista positivista: um verdadeiro golpe no determinismo e reducionismo da natureza (BAUMER, 1977. p. 137-140).

Havia uma revolta contra o racionalismo e o homem racional, promovida por intelectuais como Bergson, Nietzche e Freud, com influências na arte e na literatura do fin-de-siècle (BAUMER, 1977, p. 141-142). Como resposta ao crescente psicologismo, historicismo e ceptismo, o relativismo (BAUMER, 1977, p. 153) ganhou força, crescendo ao longo do século seguinte:

“Estava errado e era perigoso presumir que os homens agiam sempre com base em motivos racionais e podiam, portanto, criar uma democracia inteligente e desinteressada. A verdade era que os homens eram ainda, em parte, animais e formavam as suas opiniões políticas, pelo menos na actual fase de evolução, em grande parte por instinto ou por <<interferência inconsciente ou semiconsciente fixada pelo hábito>>”. (BAUMER, 1977, p. 151)

A crença no progresso permanecia central no pensamento, porém, dúvidas quanto à qualidade de vida e à civilização modernas começaram a ser lançadas. A crença era numa história mais livre, podendo dirigir-se, a partir das ações humanas, tanto ao ideal de progresso quanto à decadência (BAUMER, 1977, p. 153-156). Em virtude da corrupção burguesa, pairava um sentido declinante da comunidade, perda de valores espirituais, aumento do poder do Estado e da cultura de massas, ou aumento do próprio conhecimento (BAUMER, 1977, p. 156-157):

“[…] no século XIX, os Europeus tinham comido da árvore da ciência e, agora, viam mais claramente do que antes o modo como as coisas eram: o homem, aparentado com os animais, perdido num grão de areia num universo imenso e indiferente, privado da noção da sua própria identidade e infinidade, sentia, agora que perdera a inocência, <<o trágico absurdo de viver>>”. (BAUMER, 1977, p. 160)

No entanto, apesar das justificadas críticas, a valorização do discurso científico permanece impregnada em grande parte dos discursos contemporâneos, principalmente no que tange à sua característica primordial de ambição de verdade. Tal característica é ímpar na formação do discurso jurídico-penal moderno, e não foi abandonada pelo modelo contemporâneo. Importante caracterizar que, ainda que a Europa fosse o maior centro intelectual do período, com o surgimento de diversos pensadores, métodos e teorias, as ideias que tinham sua criação na Europa eram rapidamente divulgadas em outros países, e, mais: com atestado de validade absoluta. Desse modo, diversos países, inclusive o Brasil, acabaram por importar tais cientificismos estrangeiros e incluí-los à sua realidade, nem sempre com os melhores resultados.

 Diga-se de passagem que a importação indevida dessas teorias acabou mostrando-se capacitada para a produção de efeitos ainda mais nefastos do que em seus contextos originais. As teses lombrosianas encontraram no Brasil do início do século XX diversos adeptos. O Brasil acabou por se tornar um grande receptáculo para a aplicação de tais teorias, o que emitiu seus reflexos na produção legislativa e doutrinária brasileira, tanto para o Direito Penal quanto para a Criminologia nascente. Dentre os pensadores teóricos brasileiros que em muito se guiaram pelo pensamento de Lombroso, notória foi a participação de Nina Rodrigues, reconhecido como fundador da criminologia no Brasil.

De qualquer modo, engana-se quem supõe que a estética lombrosiana pertence ao passado. Dentro da construção do perfil do delinquente formulada por Lombroso, bem como das premissas desenvolvidas pela Escola Positiva, identificam-se, sem a pretensão de esgotamento, algumas categorias fundamentais que permanecem associadas ao sistema jurídico-penal contemporâneo e funcionam como meios de legitimação da barbárie dentro das práticas punitivas.

Anitua (2008, p. 297) verifica certas continuidades entre os indivíduos inferiores para Lombroso (negros, doentes mentais e delinquentes) e aqueles identificados pela possessão demoníaca, durante o Antigo Regime. Como exemplo, identifica a capacidade para suportar a dor: “Toda essa multiplicidade é nova prova da pouca sensibilidade à dor, que os delinquentes têm em comum com os selvagens.” (LOMBROSO, 2007, p. 36), aspecto que também interessou os inquisidores do Martelo das Feiticeiras:

“[…] em virtude do grande problema causado pelo silêncio obstinado das bruxas, surgem várias questões que o juiz precisa considerar, as quais, são tratadas em diversos tópicos. A primeira é que o juiz não deve se apressar em submeter a bruxa a exame, embora deva prestar atenção a certos sinais importantes Não deve se apressar pela seguinte razão: a menos que Deus, através de um santo Anjo, obrigue o demônio a não auxiliar a bruxa, ela se mostrará tão insensível as dores da tortura que logo será dilacerada membro por membro sem confessar a menor parcela de verdade.” (KRAMER; SPRENGER, 2011, p.429)

Zaffaroni (2007, p. 91-92) corrobora tal argumentação. Mesmo após quatro séculos do Malleus Maleficarum, o positivismo retorna com um esquema associando discurso etiológico, criminalística, processo penal e direito penal, com um sistema abertamente inquisitorial, identificando o inimigo como ser biologicamente inferior, ainda que não em razão meramente de gênero (como era o caso das bruxas), mas por seu suposto baixo grau de evolução ou degeneração: “Satã era substituído pela degeneração e o que se impunha era a neutralização dos degenerados inferiores, evitando, se possível, sua reprodução mediante a esterilização e a eugenia.” (ZAFFARONI, 2007, p. 92-93)

Percebe-se a fundação, com a Escola Positiva, de um novo discurso de persecução. No lugar do herege, se dispõe o delinquente nato, o ser atávico e primitivo a que corresponde; no lugar do satânico se coloca o perverso, o perigoso, tratando de romper com o adequado funcionamento do corpo social (CARVALHO, 2008, p. 61). “A sobreposição do empirismo ao direito na definição do desvio/desviante gera novo discurso anti-secular, já não mais delineado pelas relações do jurídico como a moral, porém.” (CARVALHO, 2008, p. 60)

Ainda, segundo Zaffaroni e Batista (2006, p. 574), o discurso jurídico-penal criminológico positivista fundamentava a raça humana europeia como mais evoluída: a criminalidade corresponderia a um acidente biológico. Segundo Anitua (2008, p. 297), a influência do racismo é evidente em toda a criminologia positivista, pois o delinquente era identificado não só como diferente, mas como inferior aos demais. Em conjunto com o nacionalismo crescente e as ideias de eugenia, o racismo advindo de tais teorias certamente contribuiu para a legitimação do  Imperialismo na segunda metade do século XIX e para as práticas de extermínio da Alemanha nazista. Baumer assinala que “A eugenia, ou educação selectiva dos homens, era talvez o único meio – o próprio Darwin concordou embora achasse utópica a proposta – de melhorar a raça humana, de controlar o coeficiente de natalidade dos <<Incapazes>> […]” (BAUMER, 1977, 114).

As afirmações da criminologia positivista do século XIX possibilitaram “aplicar as práticas de segregação preexistentes em maior escala – e o cientificismo com o qual os campos de concentração nazistas funcionaram é uma boa prova disso” (ANITUA, 2008, p. 302).

Ao analisar Lombroso, Caetano (2010, p. 226) faz uma interessante comparação do autor com Günther Jakobs, identificando a figura do inimigo e a ideia de perigo social, na identificação de uma minoria perigosa a ser afastada da sociedade, como pontos comuns desenvolvidos entre os autores. Há que ressalvar-se, porém, as inúmeras diferenças entre as teorias de ambos, já que Jakobs em nenhum momento faz menção de características físicas identificáveis no inimigo, bem como suas fundamentações teóricas e contextos históricos distintos. Ainda assim, destaca Caetano (2010, p. 227), a teoria de Lombroso não deixa de ser uma manifestação típica do que costuma ser chamado de direito penal do inimigo. Como percebeu Zaffaroni, como consequência da identificação do delinquente como inimigo, deve ser considerado seu tratamento penal diferenciado, onde lhe é negada a condição jurídica de pessoa. (ZAFFARONI, 2007,p.21)

Nesse sentido, percebe-se como muitos discursos contemporâneos mantém em seu cerne a lógica de perseguição do inimigo social. São discursos que abordam a insegurança provocada pela violência crescente e que depositam crença no ideal de direito penal enquanto meio de promoção da defesa social, como punição à periculosidade.

A periculosidade é característica que se evidencia na tese lombrosiana: tem-se como base para a aplicação da medida restritiva o risco que determinado indivíduo oferece ao convívio social. Ressalta-se que tal risco não advém das condutas eventualmente praticadas pelo indivíduo, mas de características inerentes a sua própria constituição e que, portanto, estarão sempre presentes. Neste contexto, considerando que o determinismo proveniente de sua constituição ditará sua conduta, não há alternativa plausível que não sua neutralização.

A anormalidade degenerativa que emana da figura do delinquente nato possibilita uma nova ruptura maniqueísta na estrutura social (CARVALHO, 2008, p. 61). Percebe-se a existência de uma linha imaginária que divide os indivíduos delinquentes – a minoria que oferece perigo ao convívio social, desviantes disfuncionais (CARVALHO, 2008, p. 129) – dos demais, os normais. Tal divisão maniqueista (perigosos/delinquentes x bons cidadãos) se dá, pois:

“Nas pessoas sãs é livre a vontade, como diz a metafísica, mas os atos são determinados por motivos que contrastam com o bem-estar social. Quando surgem, são mais ou menos freados por outros motivos, como o prazer do louvor, o temor da sanção, da infâmia, da Igreja, ou da hereditariedade, ou de prudentes hábitos impostos por uma ginástica mental continuada, motivo que não valem mais nos dementes morais ou nos delinquentes natos, que logo caem na reincidência”. (LOMBROSO, 2007, p. 223)

Percebe-se que a base deste sistema se fundamenta na dicotomia anormalidade/normalidade:  o anormal é o criminoso e o normal corresponderia à velha e surrada abstração jurídica do “homem médio” (padrão comportamental exigível ao homem concreto).

Para Muñoz Conde e Hassemer (2011, p. 25), a maior contribuição da Escola Positiva não está em suas teses, mas no método empregado: o método experimental, aplicado de forma sistemática para apontamentos e classificação dos material encontrados nos objetos – os indivíduos delinquentes. Em suas críticas aos métodos e percepções positivistas, Batista aborda:

“a) supor que na transcrição da objetividade cognoscível não se imprime a experiência do sujeito cognoscente; b) reduzir a objetividade cognoscível ao que nela for empírica e sensivelmente demonstrável; c) ter, portanto, na metodologia o centro e o limite inexorável de sua atividade científica; d) conceber de forma mecanicista os fatos sociais, produzindo explicações com base em relações causais. […] o positivismo extrai outra consequência política: a aparente “neutralidade” do cientista social, que seria um simples produtor de saberes, indiferente às tensões da realidade social”.  (BATISTA, 2011, p. 31)

Hassemer (2005, p. 63-67) também apresenta suas críticas à Escola Positiva. Critica fundamentalmente a metodologia empregada e observa que os indivíduos selecionados – os delinquentes – não estavam isolados somente no plano espacial, mas social e pessoal, evidenciando aspectos não-corporais que se refletem em seu comportamento ou em sua características corporais. Além disso, demonstra a vaidade das teorias em suas pretensões de explicação absoluta, como se ainda buscassem um fórmula fundamental para identificação do comportamento humano e suas nuances. Ainda, juntamente com Muñoz Conde, aponta:

“Muitas teorias biológicas de criminalidade posteriores a Lombroso e seus seguidores incorreram no mesmo erro, apresentando seus resultados como absolutos, em vez de oferecê-los com modéstia e realismo metódico, o que, em verdade, são: um elemento parcial dentro de um mais amplo sistema explicativo”. (2011, p. 33)

Como principal crítica, deve-se ressaltar a pretensão de verdade absoluta da tese de Lombroso, baseada em critérios simplistas, coleta de dados e estatísticas. O autor desconsiderou aspectos políticos, econômicos e sociais ao analisar a questão criminal, fundamentais para a consideração do crime, bem como focou suas pesquisas tão somente naqueles indivíduos selecionados pelo processo de criminalização secundária[2] – justamente os que Baratta identifica como:

“[…] indivíduos caídos na engrenagem judiciária da justiça penal e administrativa da justiça penal, sobretudo os clientes do cárcere e do manicômio judiciário, indivíduos selecionados daquele complexo sistema de filtro sucessivos que é o sistema penal. Os mecanismos seletivos que funcionam nesse sistema, da criação das normas à sua aplicação, cumprem processos de seleção que se desenvolvem na sociedade, e para os quais, como se verá logo, o pertencimento aos diversos estratos sociais é decisivo.” (BARATTA, 2002, p. 40)

Em última análise, seu compêndio de características próprias dos indivíduos criminalizados – seus ditos delinquentes – nada mais foi do que reafirmar a seleção já promovida pelo sistema penal vigente.

Considerações finais

De fato, parece notória a contribuição da Escola Positiva aos institutos jurídicos que acabou originando, dentre os quais a medida de segurança. A crítica a uma concepção ingênua de livre-arbítrio como característica fundamental dos seres-humanos, como a defendida pela racionalidade clássica, é extremamente válida; porém, há que questionar-se: não será a negação total ao livre-arbítrio e, em consequência, à culpabilidade, tão ingênua e até mesmo mais violenta que sua pressuposição generalizada? Ao verificar o desenrolar e as consequências das teses da Escola Positiva verificamos que sim.

        Resta incontroverso que Lombroso foi um homem de seu tempo: teorizou ideias que pairavam nos mais diversos pensamentos – intelectuais e populares. De algum modo podemos identificá-lo como um cronista do senso comum. Porém, como questiona Foucault: “Mas o que há, enfim, de tão perigoso no fato de as pessoas falarem e de seus discursos proliferarem indefinidamente? Onde, afinal, está o perigo?” (FOUCAULT, 1996, p. 8) Ao que questiona, o próprio autor responde:

“Por mais que o discurso seja aparentemente bem pouca coisa, as interdições que o atingem revelam logo, rapidamente, sua ligação dom o desejo e com o poder. […] o discurso não é simplesmente aquilo que traduz as lutas ou os sistemas de dominação, mas aquilo por que, pelo que se luta, o poder do qual nos queremos apoderar”. (FOUCAULT, 1996, p. 10)

O perigo está nas próprias bases dos conhecimentos dito científicos, com pretensão de validade absoluta. Afinal, não somos todos homens e mulheres de nosso tempo?

A superação das teses lombrosianas, em seus caracteres mais fundamentais, ainda é um desafio para os operadores do Direito – estudiosos ou aplicadores: “Observam-se, certamente, nas teses dos novos criminalistas, as mesmas ideias que imperaram durante o século XIX e que tanto marcaram o senso comum da atualidade.” (ANITUA, 2008, p. 298) A partir de sua identificação, porém, espera-se dar mais um passo no caminho de seu abandono dentro das práticas punitivas contemporâneas.