Resumo: Neste trabalho se buscará estudar as Formas de Prevenir o Litígio focando nas Operações Societárias Empresariais, usando como pontos de estudo a elaboração contratual, e as negociações pré-litígio, bem como o uso de terceiros mediadores anteriormente à existência do conflito. O direito preventivo é uma das formas mais modernas de direito, buscando através de constantes análises e previsões evitar um futuro litígio, prevenindo as partes e caso não seja possível a evicção do litígio, munindo as partes das ferramentas necessárias para melhor defender seus pontos em discussão. É, além disso, fundamentado em negociação pré-arbitragem e pré-litígio, objetivando uma solução mais rápida, prática e menos onerosa às partes no que se refere a um processo tradicional. Embora o foco de análise do trabalho sejam as Operações Societárias Empresarias, este trabalho não tem como objeto o estudo das mesmas, apenas vamos utilizar esta análise como um exemplo privilegiado de estudo, graças ao rico manancial de problemas potenciais que uma operação com tamanha quantidade de envolvidos, e, muitas vezes, vultuosas somas financeiras, pode enfrentar. Não se falará, também, sobre direito Arbitral, uma vez que o próprio conceito do direito arbitral é pós–conflito, ou seja, ele busca uma maneira mais célere de resolver o conflito, não se propondo em nenhum momento a evitá-lo. A própria mediação da maneira tradicional igualmente não se propõe a prevenir o litígio, apenas a busca não levá-lo ao judiciário. Assim, trabalharemos com negociação pré-conflituosa, com uma elaboração de contratos cuidadosa e com a mediação pré-litigio, como formas de antecipar o conflito antes que o mesmo surja, não com formas de confrontar o litígio, mesmo que estas sejam mais céleres.[1]
Palavras Chave: Prevenção; Contratos; Operações Societárias; Conflitos.
Sumário: 1. Introdução. 2. O Direito Preventivo e as Operações Societárias. 2.1 O Direito Preventivo, Conceito e Aplicação. 2.2 As Operações Societárias Tipos e Características. 2.3 Os Custos de Um Litígio. 3. Métodos de Direito Preventivo. 3.1 Elaboração de Contrato Preventivo. 3.2 Negociações Pré-litigio e Pré contrato. 3.3 Cláusula Padrão de Pré-Arbitragem da CCI. 3.4 Terceiro Especialista como Mediador. 4. Conclusão. Referenciais. Anexos.
1. INTRODUÇÃO
Embora seja muito citado, pouco se escreve sobre o direito preventivo, sendo ele uma forma moderna de evitar o litígio muito mais deveria ser abordado no meio acadêmico, por ser ferramenta capaz de, tanto resolver a situação apresentada, quando evitar a passagem pelo judiciário, que, infelizmente, é de reconhecida morosidade.
Com isso, se objetiva no presente trabalho, aprofundar-se no Direito Preventivo e buscar, através de analises práticas e teóricas formas de se demonstrar as vantagens reais da aplicação da prevenção como meio de evitar futuros conflitos, com todos os danos inerentes que eles acarretam.
A idéia do Direito preventivo, que será analisada a partir do item 2, é de ao analisar a situação, buscar negociação direta entre as partes e elaborar procedimentos, documentos, termos e contratos que sejam os mais corretos, abrangentes e claros possíveis, o que possibilita um acerto prévio entre as partes, com vistas a obter um máximo de eliminação de conflitos futuros, sem que os mesmos venham a se desenvolver.
As Operações Societárias, descritas e tipificadas no sub-item 2.2, caracterizadas fundamentalmente pelas Fusões e Aquisições, estão cada vez mais em tela em nossa sociedade, que vê se tornar cada vez mais forte o movimento neste sentido, por possibilitar, muitas vezes, uma maior eficiência em seus mercados de atuação.
Porém, como se tratam de operações de grande monta e complexidade, estão sujeitas ainda mais a conflitos e problemas. O número de acionistas e investidores envolvidos em uma mega operação, como a fusão Casas Bahia/Ponto Frio ou Itaú/Unibanco é incontável, uma vez que estas empresas têm seu capital aberto em Bolsa de Valores. Além de todas estas partes não podemos esquecer os funcionários, que chegam as dezenas de milhares, às vezes centenas, fornecedores, clientes, toda e qualquer dessas partes pode se sentir prejudicada por uma operação neste sentido. Os custos de um conflito, utilizando-se um exemplo europeu, são debatidos no sub item 2.3.
Como se isto não bastasse ainda temos o controle governamental, que pode, depois de meses muitas vezes desfazer uma fusão ou aquisição por encontrar algum risco a livre concorrência.
Assim, claramente temos nas operações societárias um rico manancial potencial de litígios e problemas e, conseqüentemente um valioso campo de estudo e trabalho para o direito preventivo.
A grande maioria dos juristas baseia todo o seu trabalho no litígio per se. Assim, infelizmente não dispomos de material teórico da área jurídica. Igualmente não pudemos encontrar material escrito em português que explicite os pontos defendidos neste trabalho. A inovação dos conceitos aqui apresentados se focaliza no fato de que, embora existam muitos artigos escritos sobre o assunto de direito preventivo, não se encontram obras que efetivamente aprofundem a abordagem ao assunto.
Assim, buscou se na biografia alemã, por meio do Dr. Wolfgang Spies, em sua excelente obra “Conflict Prevention in Project Management: Strategies, Methods, Checklists“ uma base teorica válida para nossos conceitos de direito preventivo. Salientamos que o livro do Dr. Spies trata de projetos na área da engenharia, mas serve como perfeito parametro para nosso estudo, uma vez que foca-se na prevenção de conflitos, que é a idéia base de todo o direito preventivo, estas formas de prevenção serão analisadas em tres espécies no Item 3 e seus sub itens, que são a elaboração de contrato, o uso de terceiro mediador, e as negociações preventivas entre as partes.
Com isso, facilmente podemos entender que as partes envolvidas em grandes operações muitas vezes são, não apenas as diretamente relacionadas, mas também toda a sociedade e comunidade na qual as empresas negociantes, ou no caso de falhas, litigantes, se localizam.
A importância da prevenção se estende, se analisarmos por este ponto, para alem da simples redução de custos, de problemas, e da perda de reputação pelas companhias envolvidas, mas vira uma real necessidade social quando começa a apresentar grandes montas em negociação, o que tipicamente é o caso de grandes operações societárias.
O quantum em risco torna-se incomensurável, exigindo dos negociantes todas as formas de prevenção possíveis, evitando, assim, um possível futuro dano irreparável.
Devemos, ainda, ressaltar que por maiores que sejam os esforços, ainda assim sempre existe o risco de um litígio ou conflito, pois não nos é possível uma margem de 100% de acerto, e temos, ainda, fatores externos responsáveis, direta, ou indiretamente, pelo sucesso e fracasso de muitas operações.
2. O DIREITO PREVENTIVO E AS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS
No presente capítulo se buscará uma definição do direito preventivo e das operações societárias, uma introdução e base fundamental para que se entenda em que meio se esta inserindo os usos deste direito naquelas operações.
Também serão definidos aplicações do direito preventivo e tipos de operações societárias, com as suas definições jurídicas, o que auxiliará ainda mais no entendimento posterior, pois demonstrará a grande complexidade à qual tais negócios jurídicos podem estar sujeitos.
2.1 O DIREITO PREVENTIVO, CONCEITO E APLICAÇÃO
Durante muitos anos nossa sociedade tem visto o direito como um remédio para um mal já existente. Isso é sim uma verdade. Qualquer profissional relacionado com a área compreende e visualiza os vários remédios jurídicos que são aplicados nas mais variadas situações problema.
O direito preventivo tem como conceito não ser um remédio, mas sim ser uma espécie de “vacina” para os diversos problemas que podem ser enfrentados. O direito preventivo nada mais é do que a aplicação do conhecimento técnico do advogado em favor de seu cliente, mas não para corrigir algo que esta errado mas sim para evitar que tal erro ocorra.
A idéia base do direito preventivo é eliminar ao máximo processos e riscos desnecessários que representam um grande custo para seu cliente. Ou seja a empresa-cliente buscará no seu advogado orientações, instruções e terá um acompanhamento direto do mesmo em suas mais variadas ações e dúvidas.
Com o objetivo de usar este conhecimento jurídico para garantir e resguardar ao máximo seus direitos e também seus interesses, por mais variados que os mesmos sejam.
Mesmo que muitos profissionais do direito possam ver isso com maus olhos por não envolver um contencioso judicial e ao mesmo tempo muitos administradores e empresários possam achar a idéia um desperdício de dinheiro e uma intromissão em seus negócios, nosso objetivo é demonstrar através de exemplos, explanações e pesquisa de campo que o direito preventivo é vantajoso para ambos os lados.
Sabemos que a origem do Direito está diretamente relacionada ao conflito, porém, a evolução do direito, enquanto ciência exige que uma nova mentalidade social comece a ser criada. O objetivo básico do direito preventivo é usar da prevenção que o conhecimento legal trás como forma de evitar novos conflitos, ou, caso os mesmos ainda assim venham a ocorrer, municiar a parte com provas legais e argumentos fortes.
Assim, as funções básicas de um correto assessoramento jurídico são prevenir seu cliente contra possíveis pontos falhos em contratos ou negócios que podem representar prejuízos posteriores, indicar-lhe suas melhores alternativas legais, aquelas que lhe darão, ou um menor custo, ou um maior lucro ou até mesmo um risco minimizado, tudo conforme os interesses de seu cliente.
2.2 AS OPERAÇÕES SOCIETÁRIAS TIPOS E CARACTERÍSTICAS
Quando se fala em operações societárias estamos falando de mudanças no tipo, na estrutura e/ou na composição de sociedades empresárias.
Tais mudanças podem ser fusões, aquisições, cisões, incorporações e transformações.
Segundo Fabio Bellote Gomes, a transformação
“É a operação pela qual a sociedade passa, independentemente de dissolução e liquidação, de um tipo societário para outro, sendo que a transformação deve obedecer os requisitos que regulam a constituição e o registro do tipo societário a ser adotado pela sociedade resultante da transformação, estado prevista nos arts. 220 a 222 da LSA.” [2]
As transformações, que são a mudança do tipo da empresa sem modificar a empresa em si (como a transformação de uma Sociedade Limitada em uma Sociedade Anônima), é de pouco interesse neste estudo, uma vez que as mudanças internas são imperceptíveis, tratando-se mais de uma mudança de termos burocráticos e de nomenclatura.
Já as fusões, incorporações, aquisições e cisões, em geral, se tornam um alvo de estudo mais interessante. Tais operações, por envolverem dezenas de detalhes e de componentes, permitem e necessitam de uma atenção especial do direito preventivo.
Para Gomes, a incorporação
“É a operação na qual uma ou mais sociedades são absorvidas (incorporadas) por outra sociedade (incorporadora), que lhes sucede em todos os seus direitos e obrigações, assumindo seu ativo e passivo.” [3]
A incorporação é um negócio de origem obviamente plurilateral, na qual uma sociedade adquire, integra o patrimônio e os negócios de outra, com a extinção da empresa incorporada.
Segundo Modesto Carvalhosa (2003) muitas das vezes, o que causa a incorporação é a idéia, o objetivo dos sócios das sociedades envolvidas de realocar seus patrimônios e negócios por meio dessa operação, que afeta, com a extinção, a personalidade jurídica de uma delas.
A incorporação causa uma sucessão a título universal, ou seja, de todos os direitos, obrigações e responsabilidades da sociedade incorporada, por parte da incorporadora.
Para Fabio Bellote Gomes (2007) a fusão é a operação na qual mais de uma sociedade se unem, criando uma única sociedade que terá sucessão plena em direitos e obrigações.
Uma fusão trata de uma operação com o objetivo de unir os patrimônios e negócios de mais de uma sociedade em torno de uma única entidade, com objetivos e gestão unificados. Muitas vezes tal operação se da com o objetivo de reduzir custos, unificando setores administrativos e ganhando em escala de produção. As sociedades originariamente envolvidas são extintas e cria-se uma nova sociedade com a participação dos sócios das sociedades originárias. Novamente, temos uma sucessão universal de direitos, obrigações e responsabilidades.
A definição de Gomes para cisão nos diz,
“É a operação pela qual a sociedade transfere parcelas de seu patrimônio a uma ou mais sociedades, constituídas para este fim ou já existentes, com a conseqüente extinção da sociedade cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio (cisão total), ou dividindo-se o seu capital (em partes iguais ou desiguais), se houver versão parcial de seu patrimônio ao patrimônio da nova sociedade (cisão parcial).” [4]
Na cisão, a sociedade se fragmenta, se desmancha, criam-se duas ou mais parcelas patrimoniais. Tais parcelas poderão criar novas sociedades, mas igualmente poderão ser integradas em sociedades já existentes, bem como, por vezes, uma parte pode ser simplesmente bens livres, que podem integrar o patrimônio de um ou mais sócios, ou mesmo de terceiros.
Quando a cisão importar na completa transferência do patrimônio, teremos uma extinção da sociedade originária, mas caso reste uma parcela em seu poder a sociedade primal será preservada, enquanto personalidade jurídica, mas, conseqüentemente, terá seu patrimônio reduzido na proporção do transmitido. A priori, quem recebe o patrimônio cindido sucede nos pontos definidos em contrato a sociedade cindida.
Já a aquisição, trata de uma compra de parte, ou da totalidade, de uma sociedade sem se alterar esta em si, ou seja, trata de uma mudança nos donos do negócio, mas não de uma mudança no negócio em si.
Quando se fala de uma dessas operações, temos um tipo de negócio que é um epítome do capitalismo, de um modo simplista, temos a negociação de um negócio. Vende-se algo que, por essência e definição existe para dar lucro, uma vez que presumimos sempre à negociação com sociedades comerciais. E como tal, tais negócios raramente são simples, temos negociações de todas as maneiras e formas, com empresas de todos os tamanhos pensáveis.
Enquanto uma grande empresa, pelo seu porte e complexidade torna qualquer operação sujeita a inúmeros contratempos e falhas, nos casos das pequenas sociedades, em muitos casos também são ricas em complexidades, com a negociação de bens jurídicos que teoricamente não existem, como mercado, ponto comercial e luvas.
Ainda, como se não bastasse este farto campo de possíveis problemas e complicações, em muitas empresas o capital dos sócios se mistura com o capital da empresa, de modo que muitas vezes é quase impossível definir o que é de quem.
Outro fato de grande importância nas operações societárias é a dificuldade de majorar o valor real de uma empresa. E conseqüentemente o prejuízo real de perder um ponto comercial ou um cliente.
Pode-se utilizar uma imensa quantidade de critérios, mas o mercado de ações já mostrou que em última instancia o que vale mesmo é a lei de mercado.
Ocorre que, se em grandes empresas, com valor me bolsa, e relativa segurança e estabilidade, temos uma imensa flutuação de valores, o que se pode dizer de pequenas empresas, muitas vezes familiares, quando estas entram no delicado ramo da troca de sua propriedade, seja entre os mesmo sócios negociando percentuais, ou entre indivíduos externos que ingressam na sociedade.
Em casos de sucessão, apesar da legislação determinar claramente quem sucede quem e no que, muitas vezes temos acordos, contratos que determinam isto de maneira diferente, e nesses casos, também, devemos ter um acompanhamento adequado, permitindo garantias de que o acordado vai ser cumprido por ambas (ou todas em caso de operações multilaterais) as partes.
2.3 OS CUSTOS DE UM LITÍGIO
Uma das principais e mais óbvias vantagens de evitarmos um litígio é a eliminação dos custos criados por ele. Por custos temos como principais pontos o custo financeiro do litígio em si, o custo em perda de imagem e confiabilidade junto ao mercado, que podem ser medidos e estimados, mas temos também o custo e desgastes emocionais do conflito, da não solução, que como qualquer um que já passou por um conflito bem sabe, trata-se de um ponto que deve sim ser considerado, apesar de não ser financeiro.
Não se pode deixar de analisar que os envolvidos em um conflito, mesmo que por trás do nome de uma empresa, são seres humanos que, por mais profissionais, devem ter seus sofrimentos minimizados sempre que possível, ainda mais em um mundo que fala cada vez mais de bem-estar social.
Mesmo não sendo um ponto analítico e passível de medição, pode-se concluir que evitar o conflito é, até mesmo, função social do direito preventivo.
Já o custo financeiro per se do litígio, como varia de caso a caso, utilizaremos como exemplo um caso citado pelo Dr. Spiess, na sociedade entre empresas européias para construção de uma indústria de processamento de matéria prima bruta, no oriente médio.
Trata-se de investimento original de 70 milhões de Euros, com gastos adicionais de 30 milhões de Euros, que eram o ponto de conflito. Neste caso tivemos um custo total no conflito de 3,45 milhões de Euros, entre as duas partes envolvidas. [5]
Além disso, como se trata de um caso de grande complexidade, levou-se 10 anos para a solução, mesmo com uso de arbitragem.
Com isso, pode-se presumir a imensidão de lucros cessantes de um atraso tão grande, e em alguns casos, mesmo meses de atraso podem inviabilizar um negócio. Segue abaixo a tabela de custos do caso em questão.
Como se pode ver, a tabela em questão trás a luz um item importantíssimo, que é o custo interno do conflito. Tal ponto, pouco analisado, trata das despesas criadas dentro da empresa, como departamento jurídico, direcionamento de profissionais para lidar com o conflito, e mesmo o tempo perdido de executivos e administradores da empresa.
Em relação os custos de uma prevenção adequada são incrivelmente inferiores, a análise cuidadosa do caso por advogados especializados poderia ter previsto que despesas adicionais poderiam ocorrer e definido anteriormente qual parte e em que proporção estas despesas seriam rateadas em cada caso.
Segundo o Dr. Spiess, um advogado internacional, que no caso seria necessário, cobra na Europa de € 250,00 a € 400,00 por hora de trabalho. Facilmente se prevê que não seriam necessárias 10.000 horas de advogados internacionais para se prever que despesas adicionais poderiam aparecer e que já se deveria discutir previamente a quem elas caberiam e em que proporção[6]
Adicionalmente, temos como custo os danos a imagem da empresa, ou das empresas envolvidas. Novamente, trata-se de um custo de difícil mensuração, mas que fácil de ser percebido, quando se analisa os imensos investimentos com propaganda e publicidade que temos nas grandes empresas.
Muito destes investimentos pode ser simplesmente desperdiçado por uma exposição negativa da imagem da empresa causada por um conflito mal resolvido, ou mesmo pelos incidentes de um conflito.
Ainda, segundo Spiess:
“Projetcs in conflict are not only causing losses, problems and bad reputation for the parties involved i.e. clients, consultants, suppliers and contractors but they can also have negative impacts on the economy of the project country.The economic consequences of major projects in conflict are sometimes disastrous, a company might go into bankruptcy or might require major fresh capital invested. In the case of smaller countries or contriesin development the failure of big projects might even have a negative impact on their economic and industrial development and their growth.” [7][8]
Claramente pode-se afirmar que uma prevenção adequada é muito mais barata para as partes em todos os sentidos em relação a um conflito.
3. MÉTODOS DE DIREITO PREVENTIVO
No presente Capítulo se pretende definir métodos aplicáveis na pratica que permitam um uso real do direito preventivo. Cada método será explicado, exemplificado e defendido descrevendo as situações nas quais ele seja mais recomendado e aplicável.
3.1 ELABORAÇÃO DE CONTRATO PREVENTIVO
Uma das formas mais rápidas, econômicas e eficientes de prevenção é uma prévia análise e discussão de todos os possíveis aspectos da operação em questão. Se cuidadosamente elabora-se um contrato entre as partes pode-se antecipar muitos pontos que ficariam controversos em caso de omissão.
Todos os pontos possíveis de conflito devem estar claramente expressos no contrato, e devem, principalmente, ser debatidos entre as partes cuidadosamente, antes mesmo da assinatura do contrato e do conseqüente fechamento do negócio. Embora saibamos que um contrato não pode prever todos os possíveis conflitos, uma boa assessoria durante a fase de negociação entre as partes, pré-contratual, pode prever e prevenir muitos pontos controversos, permitindo uma discussão e um prévio e correto ajuste entre as partes.
Pode-se observar abaixo a opinião do Dr. Spiess sobre os conflitos e sua prevenção com contratos e sua interpretação e elaboração:
Na questão do direito preventivo focando no ponto da elaboração contratual, Wolfgang em sua obra, na página 15, afirma que
“Most (…) projects conflicts are related to the interpretation and the use of the contract. In our opinion the number and the extent of project conflicts will reduce if the contracts were written in terms of clearer definitions, specifications, procedures, etc” [9][10]
Ou seja, segundo ele, uma boa elaboração contratual permite eliminar grande parte dos conflitos em um projeto, já temos ai, um ponto de apoio óbvio à presente teoria de vantagens da prevenção
Um contrato mal feito pode inviabilizar um negócio ou enriquecer ilicitamente uma das partes à custa da outra ou de outras, conforme o negócio. Com o acima exposto, vê-se que os custos de se realizar um contrato com um profissional, como se pode deduzir, são muito mais reduzidos em relação a solucionar um posterior conflito, que por muitas vezes gera prejuízo imenso a ambas as partes.
3.2 NEGOCIAÇÕES PRÉ-LITIGIO E PRÉ CONTRATO
Esta modalidade de procedimento nada mais é do que solver os problemas localizados pelas partes e profissionais envolvidos na operação societária em questão
Por mais simples que parece, sentar em uma mesa e negociar tende a ser a solução definitiva para os problemas encontrados, principalmente quando se fala ame uma negociação pré contrato, na qual o negócio esta alinhado, mas não encerrado.
Tal rodada de negociações tende a mostrara a real importância do problema, e levar as parte mais perto de uma solução, mesmo que esta seja a de não fazer o negocio.
Nas negociações pré-litigio, temos um conflito criado, mas, por vezes se possível com um terceiro mediador auxiliando, busca-se através de dialogo e de boa vontade das partes solucionar o conflito sem torná-lo litigioso, evitando desgaste de imagem para as partes e custos desnecessários com o conflito, bem como uma demora natural que qualquer julgamento, seja arbitral ou na justiça, leva.
Já nas negociações pré contrato, tudo tende a ser mais fácil, uma vez que o problema possível foi diagnosticado mas não ocorreu, ou seja, as partes tem absoluta liberdade para negociar qualquer que seja o ponto. E se este não for ponto vital da negociação, dificilmente será um problema que terá mais do que algum tempo de conversa entre sua descoberta e sua solução correta e contratual.
E importante conversar, e os próprios juizados especiais criados pela nossa justiça tem este conceito, bem como também tem esta idéia as audiências de tentativa de conciliação.
Nestes casos e nas negociações pré-litigio e pré contrato, busca-se o entendimento, o famoso meio termo entre as partes, as partes abrem mão cada uma de um pouco e todos saem ganhando.
Assim, o simples ato de negociar pode evitar e resolver muitos conflitos que por vezes poderiam se arrastar por anos.
3.3 CLÁUSULA PADRÃO DE PRÉ-ARBITRAGEM DA CCI
Apesar de todos os esforços empreendidos na prevenção de conflitos, o Dr. Spiess sabiamente afirma:
“In all fairness, conflicts between the parties are not the only reason for unsuccessful projects. The other reasons seem to be a lack of experience, not enough competence and insufficient preparation of the acting people. Such reasons are also bound to lead to unsuccessful projects and can also be the causes of conflicts during project execution.” [11][12]
Assim, segue como recomendação e exemplo, a clausula padrão da CCI para pré-arbitragem, que pode ser utilizada na elaboração de contratos ou usada como referencia para criação de cláusula própria.
Este estudo recomenda o uso da pré arbitragem, mesmo não sendo preventivo do conflito, permite prevenir o litígio em si, o que já vem a ser um grande ganho as partes envolvidas.
“Qualquer das partes do presente contrato terá o direito de recorrer e o dever de se submeter ao procedimento cautelar pré-arbitral da Câmara de Comércio Internacional, de acordo com o Regulamento de Procedimento Cautelar Pré-Arbitral.
Todos os litígios emergentes do presente contrato ou com ele relacionados serão definitivamente resolvidos de acordo com o Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional, por um ou mais árbitros nomeados nos termos desse Regulamento de Arbitragem. [13]”
Como fator importante para o direito preventivo, se deve estar sempre preparado para o pior, ou seja, previne se tudo, mas coloca-se cláusulas, barreiras, proteções e multas para garantir e auxiliar caso apesar de todo o esforço, não seja possível prevenir algum conflito.
3.4 TERCEIRO ESPECIALISTA COMO MEDIADOR
A própria Câmara de Comércio Internacional criou a figura de um terceiro ordenador pré-arbitragem. Tal indivíduo fica encarregado de mediar conflitos imediatos, servindo como interlocutor das partes envolvidas e buscando uma solução imediata.
Ocorre que na CCI, este dito ordenador só age no momento em que já se tem um conflito, um problema, mas mesmo assim, é muito valida tal idéia, pois se evita o litígio ao máximo e, com isso, boa parte dos custos e problemas do conflito se solucionam de maneira breve.
Mas, como melhor ainda solução, se tem a utilização de um conceito ainda mais antecipatório, o uso de um Terceiro Mediador pré-contrato.
Algum indivíduo com experiência e conhecimento na área, que possa servir como mediador mas também como perito, que auxilie o advogado na antecipação de conflitos e permita, com isso, uma discussão e decisão prévia por parte dos envolvidos na negociação.
Muitos detalhes de operações societárias e de outros contratos também são pontos técnicos, que mesmo para o mais experiente e sagaz profissional do direito podem ser ocultos.
Tais aspectos devem ser alvo de profunda e adequada pesquisa por parte do terceiro especialista, que após localizar os possíveis pontos de conflito, deve mediar soluções com as partes e, com isso, auxiliar o profissional do direito à corretamente complementar o negocio quanto ao aspecto apresentado.
A importância de tal especialista não deve ser diminuída, pois pequenos detalhes técnicos podem parecer sem importância para as partes, mas podem, por vezes viabilizar ou inviabilizar um aspecto fundamental do negocio.
Como o conceito aqui apresentado é de que prevenção nunca é de mais, não se pode deixar de comentar que caso as partes não se agradem do resultado do estudo apresentado, pode se buscar uma opinião diferente, ao contrario de uma solução de conflitos, na qual muitas vezes o resultado da pericia simplesmente decreta uma sentença ou decisão.
Conforme mais técnico e intrincado o negocio em tela, maior a necessidade e importância de um ou mais terceiros mediadores que também sejam especialistas nessas variadas áreas técnicas ou de grande complexidade
É uma opção das partes a utilização de um trio de mediadores, o que já é uma pratica na arbitragem, que permite uma maior e mais aprofundada discussão de possíveis conflitos futuros, bem como uma pesquisa mais ampla que pode ate mesmo beneficiar em problemas não relacionados com a operação societária em tela.
Apesar disso, deve se pesar o uso do trio ou de mais mediadores especialistas pelo custo envolvido. Em operações de pequena monta um único mediador oferecerá uma melhor relação custo benefício.
Com o acima exposto, vêem se claras as vantagens de utilizar um Terceiro Especialista Mediador, para auxiliar a prever e buscar soluções para os conflitos localizados.
4. CONCLUSÃO
Após as pesquisas e análises apresentadas no presente trabalho, facilmente se pode concluir pelas vantagens do Direito Preventivo.
Os imensos custos e riscos de um conflito futuro tornam o investimento em prevenção algo mais do que recomendado. É de extrema relevância que se planeje cuidadosamente toda e qualquer operação societária, quer seja uma fusão, uma aquisição, uma cisão ou mesmo uma transformação.
Se deve primar pelos bons usos do direito, com uma elaboração de contratos minuciosa, objetivando prever e prevenir os futuros litígios, que devem, assim que detectados ser discutidos em uma negociação pré-contratual pelas partes. O terceiro especialista, ainda com mais relevância em negócios de grande complexidade técnica, é de fundamental importância, por acrescentar experiência e visão neutra ao campo de análise dos possíveis litígios.
Caso ainda surja algum desentendimento, mesmo após esta prevenção, uma nova negociação, desta vez pré-litígio, pode vir a evitar gastos e desgastes desnecessários para as partes envolvidas. Da mesma maneira, uma cláusula de pré-arbitragem permite, e obriga, as partes a primeiramente negociarem, deixando um possível litígio processual apenas para o momento seguinte.
Apesar de tudo isto, sabe-se que alguns conflitos ocorrerão, independentemente do esforço empregado na prevenção, afinal é de natureza humana o contraditório e o conflito, razões pelas quais o direito é, e continuará a ser, uma das mais importantes e complexas ciências de nossa sociedade.
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Gustavo Catani
