Resumo: A questão preponderante deste artigo é se o Website pode ser considerado um estabelecimento empresarial virtual, na acepção do art. 1,142, do CC ou seria ele apenas o um dos elementos do estabelecimento?
Sumário: Introdução. 2. Estabelecimento Empresarial. 2.1 Estabelecimento principal. 2.2. Estabelecimento secundário. 2..3. Estabelecimento Virtual. Conclusão.
“O mais profundo princípio da natureza humana é a ânsia de ser apreciado” (Abraham Lincoln)
1.Introdução
Uma nova civilização está em criação; nesta o conceito relevante não é mais o átomo, mas sim o bit, o que traz profunda alteração na estrutura das relações e na relevância dos objetos, pois a mensagem se desatrela do meio físico passando a ter vida própria, independente de estar suposta a átomos. Aquilo que, num primeiro momento começou a se demonstrar relevante com o surgimento de figuras novas como direitos autorais e da propriedade industrial, cujo objeto deixa de ser coisa para ser obra ou o surgimento dos direitos da imagem e que demandaram do Direito uma adaptação de modo a disciplinar as relações a partir deles formadas, passa a ser potencializados ao último grau quando se tem em conta a evolução tecnológica trazida pela informática. [1]
A revolução tecnológica vem causando imensos desafios para o operador do Direito, levando a análise situações totalmente inovadoras.
Quais os reflexos da era digital na seara jurídica? Quais os aspectos jurídicos relevantes na elaboração contratual via internet e quais os seus efeitos? Quais as conseqüências dos computadores no direito? Como tutelar certos direitos da personalidade, como o da inviolabilidade da correspondência via internet e o da intimidade em ambiente de internet? Quais as conseqüências jurídicas do uso da internet no mercado de capitais ou na aquisição de valores mobiliários? Como seria possível proteger as bases de dados eletrônicos, a propriedade intelectual de programas de computadores e sua comercialização? Qual seria a responsabilidade civil e penal pelos crimes financeiros na internet? Como se poderia dar proteção aos consumidores da internet e aprimorar a relação de consumo no fornecimento de bens e serviços? Como solucionar a questão tributária no comércio eletrônico? É possível o uso da arbitragem eletrônica?
Isto ocorre porque o virtual passa a ter valor próprio independente do seu suporte físico. Os bens considerados virtuais têm valor próprio, em geral muitas vezes superior ao que têm os seus equivalentes em átomos.
Neste aspecto, é interessante transmitir o relato de Nicholas Negroponte quando foi fazer uma visita de negócios em uma empresa. Ao chegar, foi-lhe pedido que informasse, para fins de seguro, qual o valor do laptop que portava. Nicholas Negroponte disse que valia dois milhões de dólares, o que gerou surpresa e perplexidade do funcionário que o atendia, pois, a seu ver, o computador não podeia valer mais do que dois mil dólares. A isto respondeu Nicholas Negroponte que, efetivamente, os átomos do computador valiam cerca de dois mil dólares, mas os bits (softwares, banco de dados etc) nel contidos valiam seguramente dois milhões de dólares. [2]
Esta mudança, cuja rapidez espanta a todos os que se decidiram ao estudo do tema, não encontrou, ainda, igual ritmo na adaptação das diversas legislações, o que é compreensível, seja pela velocidade de maturação com que os avanços da informática ocorrem, ou pela necessidade de maturação do debate de maneira a evitar providencias legislativas apressadas.
Em 1996 quando iniciou os serviços do Comitê Gestor da Internet do Brasil foram registrados 851 domínios com a terminação br em julho de 2007 foram registrados 1.151.856. [3]
O registro do domínio se faz necessário, pois a interligação entre os computadores se faz mediante uma série numérica, tal como o número de um telefone. Afim facilitar o acesso dos usuários, inclusive a pessoas com as quais não se feito um contrato preliminar, criou-se um endereço de acesso à internet, que corresponde a uma série numérica. Os endereços numéricos sapo decodificados para um endereço alfabético. Estes domínios estão localizados em sistema virtual.
Todas as relações jurídicas realizadas através das redes de computadores ocorrem e se situam dentro do espaço virtual.
Pedro R. Doria em sua obra Manual para Internet, nos mostra o seguinte conceito a respeito do espaço virtual, preferindo usar a expressão inglesa cyberspace:
“Cyberspace é o ambiente da Internet. Se voltarmos à noção de cidade, dizemos que o cyberspace é o espaço onde os habitantes da cidade vivem. Mas, se preferirmos a noção de banco de dados, definimos como o ambiente em que esses bancos de dados estão.”[4]
Pode-se dizer que o espaço virtual (ou cyberspace) nada mais é que o ambiente criado pelas redes dos computadores, dentre elas, é claro, pela própria Internet, e que vem usada, dentre outras inúmeras aplicações, para a realização de pesquisa e transações comerciais, etc.
Assim, quando uma empresa (aspecto subjetivo) registra um domínio e neste domínio cria uma página onde exerce atividade econômica, de forma profissional para produção ou circulação de bens e serviços estaríamos perante um estabelecimento ou de um ponto comercial.
A questão preponderante deste artigo é se o Website pode ser considerado um estabelecimento empresarial virtual, na acepção do art. 1,142, do CC ou seria ele apenas o um dos elementos do estabelecimento?
2.Estabelecimento empresarial
Estabelecimento termo de origem latina (do verbo stabiliscere), significando ato ou efeito de instituir, fixar, tornar, fundar. É ação tendente a se instalar, fundar. O estabelecimento é a determinação de uma condição de vida ou procedimento: estabelecer residência ou domicílio em algum lugar estabelecer-se condições de disciplina ou regras própria. Há estabelecimento de normas de comportamento coletivo, de padrões. [5]
O estabelecimento numa primeira acepção é o lugar onde situa a sede de seus negócios, a sua casa comercial, o edifício ou parte deste, ou seja, o local onde o empresário exerce as suas atividades. Assim, a noção vulgar de estabelecimento revela a ideia do local onde o empresário se encontra com a sua clientela, de maneira a executar a sua atividade de produção e distribuição de bens e/ou serviços. No entanto, o local onde é exercida a empresa não é estabelecimento, mas, sim o ponto comercial (empresarial). [6]
A doutrina sempre considerou o estabelecimento como o instrumento de que se utiliza o empresário para exercer as suas atividades. Na teoria da empresa, ele se diferencia tanto do empresário como da própria empresa. Corresponde para José Xavier Carvalho de Mendonça[7], ao negotiatio ou negotium dos romanos, tomando-nos vários países nomes e características: assim, ele é fonds de commerce na França; Azienda na Itália; goodwill ou goodwil of trade na Inglaterra e nos Estados Unidos; hacienda na Espanha e para nos como Estabelecimento. [8]
A noção geral não traduz o conteúdo da expressão. Contudo, a noção que se reveste desta última natureza não se divorcia de maneira absoluta daquela comum. Ao contrário, na noção técnica inclui-se a vulgar.
Economicamente, o capital é a base do estabelecimento, compõe-se de elementos estáticos (bens) e de elementos dinâmicos (os serviços). Daí concluir que os bens (oriundos do capital) e serviços (provenientes do trabalho) são conjugados em função do fim colimado, e ai surge o elemento estrutural: a organização, combinação do capital, serviços e organização para o exercício da atividade produtiva.
Juridicamente “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária” (art. 1.142, CC), não podendo confundi-lo com o local do exercício da atividade. O estabelecimento é um conceito mais amplo que abrange todos os bens organizados, unidos pelo empresário para o exercício da empresa, ou seja, é o instrumento de que se serve o empresário para o exercício da atividade.
Segundo Rubens Requião, Ricardo Negrão e Monica Gusmão e Marlon Tomazette o estabelecimento possui caracterização de bem móvel para fins de alienação[9], no entanto não concordamos com tal afirmação, pois como o estabelecimento é uma universalidade de fato heterogêneo, ele comporta na sua composição bens móveis e imóveis, não podendo ser assim ter uma classificação quanto a mobilidade.
Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relações jurídicas próprias, ou seja, ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza.
O conceito de estabelecimento apresenta uma duplicidade de significados, pois poderá ser utilizado para definir o complexo empresarial, com toda a sua estrutura física e humana, representando conjuntamente a matriz e a rede de filiais, agências ou sucursais ou mesmo um site (art. 1.142, do CC), como também poderá ser aplicado para destacar uma unidade, por exemplo, uma rede de lojas, em que cada loja constitui um estabelecimento, podendo ser designada cada unidade pelo adjetivio principal, secundario, matriz ou filial.
Assim, teriamos o Estabelecimento que poderia ser composto de estabelecimento principal (matriz) e estabelecimento secundários (filiais, agências ou sucursais) ou mesmo um site.
O estabelecimento não é a empresa (atividade). Tampouco se confunde com o empresário, pessoa natural ou jurídica, titular da atividade empresarial e dos direitos e obrigações dela decorrentes.
A organização de uma atividade empresarial pode ser desenvolvida em vários lugares ao mesmo tempo por uma mesma pessoa, neste caso estaríamos perante estabelecimento principal e os secundários.
2.1.Estabelecimento Principal
A nomenclatura estabelecimento principal é usada pela Lei de Falência e Recuperação de empresas (lei 11.101/05) para designar o juízo competente para julgar a demanda.
A legislação falimentar repetindo a regra da antiga lei dispõe que o foro competente para propositura da pretensão falimentar é a do estabelecimento principal. O art. 3º, da LRF disciplina que “é competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil”.
À primeira vista parece simples estabelecer qual é o juízo competente para apreciar as demandas fundamentadas na lei falimentar.
Todavia, posto não haver uma posição definitiva acerca da exata definição do conceito de estabelecimento principal, pois este não foi estabelecido legalmente, e ainda, a doutrina e jurisprudência não têm posições pacíficas.
O art. 1142 do CC dispõe que “considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária”. Assim, estabelecimento é uma universalidade de fato (art. 90, do CC) e não se resume ao local onde é exercida a empresa, mas sim compõe todos os bens corpóreos e incorpóreos que o empresário lança mão para o exercício da atividade empresarial.[10]
Quanto ao estabelecimento principal do empresário individual, bastará apreciar qual é o seu domicílio quanto às relações concernentes ao exercício profissional de atividade econômica empresarial, o lugar onde é exercida (arts. 72 c/ 972, ambos do CC). Porém se exerce a atividade me mais de um estabelecimento profissional, poder-se-ia admitir, que cada um deles constituiria domicílio para as relações que lhe correspondem (§ único do art. 72, do CC). [11]
Quando a sociedade empresária é pequena e tem apenas um estabelecimento, a questão de se demarcar o conceito legal que restringi a competência no direito falimentar, por patente, não se põe. No entanto, quando possui mais de um estabelecimento, localizados em jurisdições territoriais diferentes, é imprescindível que se descubra qual o estabelecimento principal, para se localizar o juízo competente, visto que em cada um deles, exercer grande número de atividades ou concentrar administradores em cada um deles, com poder amplo de decisão.
Segundo o Trajano Miranda Valverde o principal estabelecimento “é aquele no qual o comerciante tem a sede administrativa de seus negócios, no qual é feita a contabilidade geral, onde estão os livros exigidos pela lei, local onde partem as ordens que mantêm a empresa em ordem e funcionamento, mesmo que o documento do registro da empresa indique que a sede fique em outro local”[12].
Já Rubens Requião conceitua “tendo em vista aquele em que se situa a chefia da empresa, onde efetivamente atua o empresário no governo ou no comando de seus negócios, de onde emanam as suas ordens e instruções, em que se procede às operações comerciais e financeiras de maior vulto e em massa, onde se encontra a contabilidade geral”.[13]
No entanto, o José da Silva Pacheco[14] entende que o principal estabelecimento “é aquele constante do respectivo registro, como sede administrativa da atividade profissional de natureza econômica, exercida pelo empresário individual ou sociedade empresária”.
Todavia, não é esta a posição única da doutrina, destacando-se entendimento do Fábio Ulhoa Coelho afirma que o principal estabelecimento principal “é aquele em que a devedora concentra o maior volume de seus negócios. Eventualmente, não coincide com a matriz (estabelecimento-sede mencionado no contrato social ou estatuto)”.[15]
As jurisprudências dos tribunais superiores não conjugam da mesma celeuma, pois, nas decisões tem observado que para determinar a competência basta verificar o local onde a atividade se mantém centralizada, não sendo, de outra parte, “aquele a que os estatutos conferem o titulo principal, mas o que forma o corpo vivo, o centro vital das principais atividades do devedor”. [16]
Para conceituar o principal estabelecimento, não importa o domicílio contratual ou estatutário do devedor. Ao direito falimentar o imprescindível é descobrir o estabelecimento real, onde se encontra o centro principal dos interesses do devedor, devendo entender por centro dos principais interesses do devedor o local onde o devedor exerce habitualmente a administração dos seus interesses, pelo que é determinável por terceiros. Este critério é uma concepção factica, aberta e flexível e não esta submetida a construções jurídicas que não permita uma concepção idêntica nos tribunais. Este critério é conciso e abarca uma diversidade de devedores, empresários individuais e sociedades empresariais.
2.2.Estabelecimento secundário
O estabelecimento secundário poderá ser denominado como filial, sucursal ou agência.[17] As expressões filiais, agências ou sucursais são vistas aqui como sinônimas.[18] Mas, segundo De Plácido e Silva ensina que apesar de legalmente possuírem igual significado jurídico, a filial se encontra em dependência mais direta à matriz, enquanto a sucursal (agência) é tida em maior autonomia administrativa, apesar de ligada à orientação e direção da matriz. [19]
O estabelecimento secundário é aquele cujo gerente tem certa autonomia, mas esta vinculado ao estabelecimento principal, pois dele recebe instruções sobre os negócios de maior importância ou gravidade. Não tem tanta importância e não é dele que emanam as decisões.
2.3.Site: Estabelecimento virtual ou Elemento do complexo de bens
A questão do site é bem conflitante na doutrina, pois alguns entendem que o site seria o próprio estabelecimento virtual outros, no entanto aponta que a seria apenas um dos elementos que o compõe.
Fabio Ulhoa Coelho[20] defende que o site seria um estabelecimento, pois a sua existência é preconizada pelo acesso dos consumidores e adquirentes interessados nos produtos, serviços ou virtualidades que o empresário fornece ao mercado. Se o acesso é feito pelo deslocamento dos consumidores no espaço até o imóvel em que se encontra instalada a atividade empresarial, o estabelecimento é físico; se acessado por via de transmissão eletrônica de dados, é virtual. O fator preponderante para a caracterização é a acessibilidade.
José Américo Zampar Júnior demonstra que o estabelecimento virtual é composto “por um complexo de bens, ainda que imateriais em sua maioria, diferindo-se do estabelecimento tradicional pela imaterialidade ínsita à sua acessibilidade, pois enquanto aquele é acessível por meio do deslocamento no espaço, este se faz por um click”[21].
Gladston Mamede afirma que a existência de um estabelecimento virtual não seria correto, pois o estabelecimento é real e sempre, por exigência legal, escriturado. Alias, é comum que um mesmo estabelecimento faça atendimento presencial e por meio eletrônico que correspondem ao um endereço eletrônico, seja para mensagem seja para navegação pelo World Wibe Web (www). Isto não afastaria a possibilidade da existência do estabelecimento virtual sem base física. Seria a hipóteses de um empresário que negocia seus bens ou serviços pela internet, sem estoques próprios. [22]
Marcelo Andrade Féres afirma que site não esgota o estabelecimento, pois além do site, o empresário “detém computadores, uma base concreta, onde estoca suas mercadorias, marca, etc. É esse conjunto de bens que o Direito reconhece a qualidade de estabelecimento”.[23]
Vejamos o caso de duas empresas situadas no espaço virtual. A primeira é a empresa www.mercadolivre.com.br (MercadoLivre.com Atividades de Internet LTDA) situada Santana do Parnaíba no Estado de São Paulo. que constitui um grande mercado virtual onde os usuários se reúnem em um mesmo espaço para comprar e vender de todas as formas. Na mercadolivre.com.br, os interessados precisam se cadastrar-se, para, em seguida, colocar sues produtos à venda, mediante o pagamento de uma tarifa de anúncio. A venda de seus produtos pode ser a preço fixo ou em forma de leilão. O segundo caso é da empresa www.submarino.com.br (B2W – Companhia Global do Varejo) que tem como atividade a venda de produtos via internet, mas possui uma grande estrutura física, composta por um grande centro de distribuição localizado na cidade de Osasco no Estado de São Paulo. Seus clientes, por meio do site na World Wibe Web (www), escolhem os produtos que desejam comprar , que serão entregues no endereço indicado.
Em ambos os casos apontados estamos perante sociedades devidamente registradas na junta comercial do Estado de São Paulo. Assim, a sede contratual das empresas é uma base física, enquanto o meio de acesso dos consumidores é virtual. Nos casos expostos estaríamos perante uma pluralidade de estabelecimentos, pois no caso da empresa Submarino teríamos um complexo de bens organizados para a venda em uma localização virtual e outro complexo de bens organizados para a distribuição e administração. Já no caso da empresa Mercadolivre há pluralidade de estabelecimentos, pois localização física da empresa possui a sede administrativa, mas não há o acesso aos consumidores. Em ambos os casos estaríamos perante estabelecimentos principal e secundário.
Podemos afirmar que o site é um estabelecimento virtual, por agregar um complexo de bens organizados para o exercício da empresa, mesmo que bens apenas incorpóreos, pois o site possui uma localização (domínio), uma marca, bens imateriais, entre outros, mas não o único, pois conforme o caso concreto poderíamos estar diante de um estabelecimento principal ou secundário[24].
Conclusão
O WEBSITE não será considerado como estabelecimento no contexto e significado dado pelo Código Civil, onde é todo o complexo de bens organizados para o exercício da atividade empresarial e tão pouco poderá ser considerado como Estabelecimento no significado de localização para fins tributários, sendo assim, podemos afirmar que o estabelecimento é considerado como um dos elementos que compõem o estabelecimento, podendo ser ou não ser o estabelecimento principal, conforme a importância deste meio para o exercício da empresa.
Informações Sobre o Autor
Leonardo Gomes de Aquino
Advogado. Mestre em Direito. Especialista em Processo Civil e em Direito Empresarial todos pela Faculdade de Direito da Universidade de Cimbra Portugal. Pos graduado em Docência do Ensino Superior. Professor Universitário. Autor dos Livros: Direito Empresarial: Teoria geral e Direito Societário e Legislação aplicável à Engenharia
