Erro médico e liquidação dos danos materiais

Caracterizando-se o erro médico como uma infração contratual (caso haja um inadimplemento da obrigação, mesmo que parcial), ou mesmo naquelas eventuais situações em que venha a ser abordado como um ato ilícito civil, faz surgir, este erro, para o médico, um dever, se esta for a decisão da lide jurídica, de ressarcir, o dano material – prejuízo patrimonial – ao qual deu causa. Além, é claro, do dano moral que porventura tenha causado em conseqüência do erro médico.

Sobre o dano material nos transmite João Carlos Maldonado de Carvalho: “O dano patrimonial, como preceitua o art. 402 do Código Civil, abrange o que a vítima “efetivamente perdeu” (dano emergente) e o que ela “razoavelmente deixou de lucrar” (lucros cessantes). (…) Há de ser portanto, uma conseqüência direta e imediata da conduta ilícita do agente, cujos efeitos se projetam para o futuro (art. 403 do CC).” (IATROGENIA E ERRO MÉDICO sob o Enfoque da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, p.130, 2005). Assim, vemos que, sob o TÍTULO IV – Do inadimplemento das Obrigações, no CAPÍTULO III – Das perdas e Danos, o artigo 402 (“Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”), do Código Civil brasileiro, bem como o artigo 403 (“Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.”), do mesmo Código Civil, trazem, ambos, em seus textos os conceitos e delimitações do que são considerados danos emergentes e lucros cessantes. Ou seja, o que são as “perdas e danos” que a vítima sofreu em virtude de um erro médico.

No escólio de Irany Novah Moraes encontramos: “O dever de reparar vem de duas condições básicas: do ato ilícito e do não cumprimento de um contrato. (…)

Caracteriza-se como ato ilícito, a falta de relação jurídica previamente estabelecida entre as partes envolvidas.

A outra forma de reparação do dano é por meio do não cumprimento de um contrato, onde já existe uma relação jurídica previamente estabelecida entre as partes envolvidas.” (ERRO MÉDICO E A JUSTIÇA. 5.ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p.559, 2003). Quanto ao aspecto contratual da relação médico-paciente, cabe aqui transcrever o que nos diz Cleonice Rodrigues Casarin da Rocha: “Ainda que o antigo Código Civil incluisse a única norma que fazia menção à atividade dos médicos, entre aquelas referidas à responsabilidade por atos ilícitos ou aquiliana, a doutrina, de maneira quase unânime, indica que a relação médico-paciente é de ordem contratual, sendo residuais e excepcionais os casos em que a relação é extracontratual.

Como argumento geral, poder-se-ia afirmar que a doutrina majoritária entende que a relação médico-paciente é contratual, ainda que o direito positivo brasileiro tenha contemplado a responsabilidade médica dentre aqueles preceitos que referem-se à responsabilidade aquiliana.” (Natureza Jurídica do Contrato Médico, em: TEMAS DE DIREITO MÉDICO. Coordenadores: Lana, Roberto Lauro; Figueiredo, Antonio Macena de, Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, p.54-55, 2005). Sobre isto nos diz Humberto Theodoro Júnior: “A primeira observação que a propósito se impõe é a de que a localização de um tema em determinado sítio da lei é desinfluente sobre sua verdadeira natureza. Cumpre situá-lo dentro do sistema geral, não em função do posicionamento físico que o legislador lhe deu, mas, sim, a partir da essência do relacionamento jurídico. A sede da regra não tem força para alterar a substância da coisa, que a ciência do direito procura detectar e revelar segundo seus métodos e princípios. (…)

É possível que o médico venha a incorrer em responsabilidade extracontratual, pois pode acontecer que a prestação profissional ocorra em situação de emergência, sem que antes tenha havido qualquer acordo de vontades entre o paciente e o facultativo.

A responsabilidade indenizatória pela falha da assistência médica ocorrerá tanto naquela convencionada entre as partes como na que se deu independentemente de contrato.” (A Responsabilidade Civil por Erro Médico. DIREITO & MEDICINA: Aspectos Jurídicos da Medicina. Coordenador: Teixeira, Sálvio de Figueiredo, Belo Horizonte: Del Rey Editora, p.114, 2000). E, por adequado ao tema, eis o que nos ensina Marcos Bernardes de Mello sobre ato ilícito:

“As várias espécies de ato ilícito

Como podemos ver não há uma só espécie de ato ilícito. Considerando as características próprias de cada uma, é possível classificá-los em: a) ato ilícito stricto sensu (ou absoluto); b) ato ilícito relativo; c) ato ilícito caducificante; e d) ato ilícito nulificante.

1. Ato ilícito “stricto sensu” (ou absoluto)

Ato ilícito stricto sensu e delito são expressões sinônimas. Sempre que por ação ou omissão, por negligência ou imprudência, alguém imputável viola direito ou causa prejuízo a terceiro, comete um ato ilícito stricto sensu, ou ato ilícito absoluto. (…)

2. Ato ilícito relativo

Diferentemente do ato ilícito stricto sensu, ou absoluto, o ato ilícito relativo se configura pela violação de deveres resultantes de relação jurídica de direito relativo, nascidas de negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu. A essa espécie costuma denominar-se ilícito contratual, incorretamente, porém, se considerarmos que não somente a relações contratuais eles se referem. (…)

3. Ato ilícito caducificante

Ato ilícito caducificante é aquele que tem por efeito a perda (caducidade) de um direito. (…)

4. Ato ilícito invalidante

Todo ato de violação de direito, cuja conseqüência seja a sua invalidade constitui um ato ilícito invalidante.” (TEORIA DO FATO JURÍDICO – Plano da Existência. 7.ed., São Paulo: Saraiva, p.208-211, 1995).

Na liquidação sempre devemos levar em consideração que, no Brasil, o ordenamento jurídico rechaçou, não acolheu, em termos de responsabilidade civil, a indenização PUNITIVA e, sim, aplica nos julgados a indenização INDENIZATÓRIA, ou seja, o ressarcimento dos danos ocasionados por um erro médico. Pela indenização indenizatória busca o julgador restabeler o status quo ante (tradução livre do autor: estado que havia antes), ressarcindo adequadamente o lesado do prejuízo que sofreu com o erro médico, procurando o restitutio ad integrum (tradução livre do autor: restituir a integridade) do patrimônio do prejudicado.

Mesmo com as características especializadas desta situação jurídica: relação médico-paciente, liquida-se convencionalmente a sentença, quando não determinado pelo magistrado a quantia devida (quantum debeatur) – valor em pecúnia a ser pago pelo réu – nos casos de condenação – indenização – por erro médico. Como determina o nosso diploma legal processual – Código de Processo Civil – no artigo 603, em seu caput, in limine: “Procede-se à liquidação, quando a sentença não determinar o valor” .

E, o Código Civil brasileiro dá, em seu artigo 951, um comando para o uso de artigos seus na liqüidação de uma condenação por erro médico, pois diz este artigo 951, verbis: “O disposto nos artigos 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.” .

No que se refere aos danos emergentes (damnum emergens), estabelece o artigo 949 do Código Civil brasileiro, in verbis: “No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.”. Assim, dispondo que deve ser ressarcido “algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido” (dependendo de prova nos autos) como decorrência da lesão causada pelo erro médico, dispõe a legislação que há possibilidade de indenização de qualquer prejuízo sofrido pela vítima em decorrência do erro médico. O artigo 948, do mesmo Código Civil, especifica a necessidade do ressarcimento de determinadas despesas ocorridas, “sem excluir outras reparações”, provenientes de morte decorrente de erro médico, verbis: “No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:

I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;

II – Na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.”.

E, ainda, obedece a liquidação do dano material o comando do artigo 944 (“A indenização se mede pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir eqüitativamente a indenização.”) e do artigo 955 (“Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano.”), ambos do nosso Código Civil. Sobre isso nos diz Miguel Kfouri Neto: “Tradicionalmente, tem-se a culpa levíssima, leve e grave. Poderá o juiz, agora, reduzir eqüitativamente a indenização, mediante a aferição do grau de culpa, cuja gravidade influenciará a quantificação em cotejo com a extensão do prejuízo. ” (Graus da Culpa e Redução Eqüitativa da Indenização. REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE. APEDIMES – Associação Pernambucana de Direito Médico e da Saúde, Editora Livro Rápido, Recife – Pernambuco, v. 1, n.1, Janeiro, p.45, 2005).

Assim, há, pois, orientações legais específicas na determinação dos danos emergentes (que fazem parte dos danos materiais), incluindo-se aí as despesas médico-hospitalares, constituindo-se numa avaliação numérica, no terreno contábil, dos gastos efetivamente realizados, bem como comprovação de outros valores que sejam necessários ressarcir, em virtude da lesão causada ao paciente em caso de erro médico. Pode-se citar, entre outros, os gastos, efetivamente comprovados, com viagens, transporte, honorários de outros profissionais, medicamentos e aparelhos ortopédicos. O prejuízo patrimonial, no caso de danos emergentes consiste pois numa composição de cifras através da competente documentação, permitindo a adequada determinação pecuniária do mesmo.

Há, inclusive, comandos legais prevendo a atualização dos valores a serem pagos ao autor da ação pelo responsável na sentença pelos danos materiais por este sofridos. Encontramos no Código Civil brasileiro de 2002, o artigo 389, que diz: “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários do advogado.”, o artigo 398, que determina: “Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.”, e o artigo 405, que, sem repetir o conteúdo, vai no mesmo sentido, verbis: “Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.”. Também estabelece regramento o STJ – Superior Tribunal de Justiça, através da Sumula de nº 54, verbis: “Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual.”, e por meio da Súmula de nº43, que explicita: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo.” Assim também procede o STF – Supremo Tribunal Federal através da Súmula de nº562, verbis: “Na indenização de danos materiais decorrentes de ato ilícito cabe a atualização de seu valor, utilizando-se, para esse fim, dentre outros critérios, dos índices de correção monetária.”. Portanto, quer se considere o aspecto contratual da relação médico-paciente, que é o aceito maciçamente por nossa doutrina e jurisprudência, ou quer se aborde a característica de ato ilícito da qual se reveste o agir culposo do médico, como nas esparsas situações em que a relação é extracontratual, encontramos comandos legais que estatuem a correta correção dos valores devidos no caso de ressarcimento dos danos materiais em situações de condenação, no campo do direito civil, por erro médico.

Dentro da lesão patrimonial temos que determinar, também na liquidação da sentença, o quanto em pecúnia corresponde aos lucros cessantes – lucrum cessans – que representam outra perda patrimonial (deixou o lesado efetivamente de acrescer o seu patrimônio deste valor) experimentada pela vítima de erro médico. Também como lucros cessantes pode se caracterizar “o luto da família”, previsto no acima citado artigo 948, de nosso Código Civil, em seu inciso I, in fine, por abranger uma indenização ressarcimento – da diminuição de renda – prejuízo patrimonial – dos familiares pelo envolvimento com os acontecimentos trágicos decorrentes da morte da vítima de erro médico. Por se tratar o erro médico (por imprudência, negligência ou imperícia) de um inadimplemento contratual – contrato que é entre o médico e o paciente – de uma obrigação de meios (sendo os cuidados com a saúde do paciente o objeto jurídico específico desta obrigação), em tudo se aplica aqui o artigo 402, do nosso Código Civil, que diz: “Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.”. Estes lucros cessantes (“o que razoavelmente deixou de lucrar”) devem ser calculados em todo o período em que o paciente permanecer afastado de sua atividade laborativa. Este período começa com o início da incapacidade decorrente do erro médico e finda ao reassumir o paciente, integralmente, as suas atividades profissionais. Deve, para uma adequada determinação do quantum debeatur – valor em pecúnia – no que tange aos lucros cessantes – lucros frustrados – ser feita prova nos autos da remuneração do paciente em seu trabalho profissional. Nem sempre será de fácil determinação esta quantia pois se faz necessária a comprovação em juízo, por parte do lesado, do seu rendimento habitual na ocasião do acontecimento – erro – médico que lhe causou o dano. Até o despendido com um substituto para executar as tarefas profissionais do paciente durante a sua convalescença, se este arcar com este custo, deve ser ressarcido pelo causador do dano. Por vezes se fará necessária a atuação de um especialista – arbitramento – para determinar o valor dos lucros cessantes. Inclusive, obedecendo, de acordo com nosso direito material (substantivo, substancial), ao comando do disposto no Código Civil brasileiro em seu artigo 946, in verbis: “Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato, disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.”, utilizará o julgador os dispositivos legais de nosso direito processual (adjetivo, formal, instrumental). E, sobre isto, nos diz o nosso Código de Processo Civil – CPC, em seu artigo 607: “Far-se-á a liquidação por arbitramento quando:

I – determinado pela sentença ou convencionado pelas partes;

II – o exigir a natureza do objeto da liquidação.”.

Basear-se-á, o indicado de proceder ao arbitramento – procedimento técnico – e assim determinar o quantum debeatur, em informações – dados – que se encontram devidamente comprovados – provados na lide jurídica – nos autos.

Havendo necessidade de fazer prova nova nos autos da liquidação esta se fará por artigos como determina o artigo 608, do Código Civil brasileiro, in verbis: “Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, houver necessidade de alegar e provar fato novo.”. Nesta liquidação por artigos, frise-se, são adicionados aos autos fatos novos com aproveitamento – influência – na liquidação para a correta avaliação do quantum debeatur, em termos de uma adequada indenização ao lesado pelos prejuízos patrimoniais sofridos em decorrência do erro médico. Mas sempre observando o disposto no artigo 611, do mesmo Código de Processo Civil que determina: “É defeso na liquidação, discutir de novo a lide, ou modificar a sentença, que a julgou.”.

No Código Civil brasileiro, encontramos o artigo 950 (prevista a sua aplicação, junto com os artigos 948 e 949, ambos, também, do nosso Código Civil, nos casos de indenização por erro médico pelo artigo 951, do mesmo Código Civil), artigo 950 este, autoexplicativo, que prevê: “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até o fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez.”.  Em caso desta necessidade de pensionamento, em situações de morte do paciente, é levado em conta no cálculo da pensão mensal de um chefe de família que 1/3 (um terço) da sua remuneração seria utilizada no seu sustento. Assim, a pensão mensal devida aos dependentes deste será de 2/3 (dois terços) dos seus rendimentos habituais. O pensionamento mensal é expresso em salários mínimos visando reajustes futuros. Assim entende o STF, como expressa o enunciado da sua Súmula nº490, verbis: “A pensão correspondente à indenização oriunda de responsabilidade civil, deve ser calculada com base no salário mínimo vigente ao tempo da sentença e ajustar-se-á às variações ulteriores.”. Cabe mencionar que este pensionamento indenizatório por erro médico, cujo termo inicial é o momento da morte da vítima do erro, pode ser cumulado com pensão previdenciária (benefício previdenciário) – são independentes as pensões pelo direito comum e as previstas na legislação previdenciária, assim, também, como as de natureza trabalhista – conforme orientação, já firmada pelo STJ, no sentido de ser pacífica esta cumulação, apesar de não ser sumulada. E, este pensionamento mensal  será acrescido de 1/12 (um duodécimo) dos seus rendimentos mensais em vida correspondendo a 1/12 (um duodécimo) do 13º salário (gratificação natalina anual). Pode ser postulado o pagamento, no pensionamento, do 1/3 (um terço) de férias, quando houver comprovação de recebimento de salário. Em caso de morte do paciente o pensionamento tem sido mantido, para recebimento por aqueles a quem a sentença determinar, até a idade em que provavelmente este viria a falecer, de acordo com a vida média do cidadão brasileiro. O Egrégio STJ, tem usado como expectativa de vida, a idade de 65 anos. Dados do IBGE – Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística indicam que a vida média do brasileiro passou a ser a idade de 72,5 anos. Nos tribunais pode até ser produzida prova de que a expectativa de vida seria maior ou menor. Como bem dispõe o inciso II, do artigo 938, do Código Civil brasileiro, verbis: “No caso de homicídio a indenização consiste, sem excluir outras reparações: (…)

II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima.”. Se já estiver próximo o paciente, ao falecer, daquelas idades (ou mesmo as tenha ultrapassado), estabelecem os tribunais, em geral, períodos de pensionamento, compatíveis com uma sobrevida provável. Nestes casos os julgadores podem fixar um  número de anos eqüivalente ao período de 5 (cinco) anos de pagamento de uma pensão aos dependentes do paciente que morreu. Existe, seguindo a dependência jurídica prevista no Direito de Família, dependência econômica legal da mulher e dos filhos. A possível dependência econômica dos pais do falecido, em relação a este, vai ser motivo de análise pelos tribunais em cada caso concreto. O filho, que recebe pensionamento por erro médico, vê cessada a dependência econômica, e portanto o pensionamento que venha recebendo por eventual erro médico, ao concluir a faculdade – curso superior (pode ser fixada a idade de 24 anos), por casamento, ou por atingir a maioridade civil. Cabe, por oportuno, mencionar que não sendo caso de óbito do paciente e sim pensionamento deste pelo causador de um dano, que o inabilite total ou parcialmente para o trabalho, não há idade limite para o recebimento da pensão mensal, sendo este pensionamento vitalício.

Em caso de morte de menor de idade o STF entende ser devido também pensionamento – indenização – aos seus pais, como estatui em sua Súmula nº491, que ordena: “É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor.” Neste caso, de morte de menor de idade, a jurisprudência e a doutrina pátrias preveêm que ao atingir, o menor de idade, a idade de 14 anos (de acordo com a Constituição Federal de 1988 poderia trabalhar como aprendiz e trabalharia normalmente a partir dos 16 anos), este passaria a colaborar com a renda famíliar. Portanto estabelecem os tribunais a data em que atingiria esta idade, 14 anos, como aquela data em que deve o responsável pelo seu óbito passar a pagar uma pensão aos seus pais. Esta teria um valor de 2/3 (dois terços) do salário mínimo até que o menor falecido atingisse os 25 anos (pensão integral até esta idade), pois tem sido entendimento jurisprudencial e doutrinário que aos 25 anos de idade ao constituir uma família autônoma, se comprometendo com a subsistência de seus dependentes, não poderia mais arcar com a dos pais. Cessaria com esta idade o pensionamento, podendo haver decisões em que na data em que atingisse esta idade o pagamento da referida pensão passaria para 1/3 (um terço) do salário mínimo, e se mantendo neste valor até quando o menor falecido chegaria à idade de 65 anos.

Em caso de condenação penal por danos ao paciente, determina o artigo 63 do Código de Processo Penal: “Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.”. Indo no mesmo sentido o artigo 91 do Código Penal, em seu inciso I, verbis: “São efeitos da condenação:

I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;”.  Decorrente isto também da exegese do artigo 935, do Código Civil brasileiro, verbis: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”. Por isto mesmo o nosso Código Civil determina em seu artigo 200, verbis: “Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.”. Por didático, veja-se o esclarecimento de Alexandre Martins dos Santos: “Iniciado o processo de execução, não caberá a defesa reabrir o debate no que tange a responsabilidade civil do agente, uma vez que o juízo criminal já decidiu sobre a responsabilidade do agente ao lhe atribuir a autoria do crime, mediante sentença transitada em julgado. Será discutido em seara civil apenas e tão somente a liquidação dos danos para o cálculo do quantum indenizatório.

A ação de reparação de danos por responsabilidade civil será proposta em face do condenado, não podendo ser interposta contra seus herdeiros, uma vez que os mesmos não fizeram parte do processo penal que culminou com a respectiva condenação. Caso o condenado venha a morrer, a ação não poderá ser de execução de sentença condenatória, deverá a vítima ajuizar ação de conhecimento (ordinária ou sumária) em face dos herdeiros ou representante legal, no caso de menor, limitando-se a execução do quinhão herdado.” (RESPONSABILIDADE PENAL MÉDICA. Rio de Janeiro: América Jurídica, p.117, 2003).

A liquidação dos danos materiais, em termos de erro médico, portanto, fica evidente, segue os mesmos ditames da liquidação processsual integrante do processo de conhecimento. Há necessidade de se ressaltar a imperiosa necessidade de comprovação dos gastos realizados, pelo que sofreu o dano, para que possa ser liquidado o valor pecuniário do prejuízo sofrido pela vítima com estas despesas. As cifras, objeto da ação de ressarcimento (indenização), na liquidação do dano material, via de regra, exigem comprovação documental das mesmas.