Direitos fundamentais de igualdade sem distinção de sexo e de orientação sexual

Resumo: O presente artigo analisa a gerações de direitos fundamentais com enfoque ao princípio da igualdade, também chamado de função de não discriminação que abrange todos os direitos. A idéia é trazer uma discussão das questões acerca da autodeterminação sexual e da discriminação por orientação sexual, investigando-se a juridicidade de tratamentos jurídicos diferenciados em face da homossexualidade, tema tão pouco estudado no direito brasileiro.

Palavras-chave: CONSTITUIÇÃO – DIREITOS FUNDAMENTAIS – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – ORIENTAÇÃO SEXUAL.

Sumário: 1. Introdução. 2. Direitos fundamentais. 3. Gerações dos direitos fundamentais. Classificação histórica. 4. Direitos fundamentais na constituição de 1988. 5. Direito de autodeterminção sexual do indivíduo. 6. Discriminação por orientação sexual no direito brasileiro. 7. Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

É cediço, pois que o Estado Democrático de Direito se fundamenta na democracia e na efetividade dos direitos fundamentais, no sentido de se garantir dignidade, igualdade de condições e oportunidades. O texto constitucional passou a tratar a categoria de direitos civis e políticos quanto a dos direitos econômicos, sociais e culturais como direitos fundamentais a serem obtidos através do Estado, a quem cabe assegurar o bem-comum e a justiça social.

A idéia aqui é trazer uma discussão das questões decorrentes da autodeterminação sexual e da discriminação por orientação sexual investigando-se a juridicidade de tratamentos jurídicos diferenciados em face da homossexualidade, tema tão pouco explorado no direito brasileiro.

Seguindo a tendência de outros países, o Direito considera, tanto quanto possível, a pessoa inserida no seu grupo social, de acordo com o seu modo de ser e viver. Procurou-se valorizar a dignidade da pessoa humana como elemento fundamental do Estado Democrático de Direito como dado normativo central para a compreensão dos problemas jurídicos, invocando o respeito devido à sua individualidade, em virtude da cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana adotada pela Constituição Cidadã em seu art. 1°, inciso III.  Mormente, diz-se elemento central na sociabilidade que caracteriza o conceito de Estado Democrático de Direito, mas que continua apresentando índices preocupantes de exclusão e de miséria do povo brasileiro.1

2. DIREITOS FUNDAMENTAIS

Sendo o Direito um fenômeno histórico-cultural, este consiste num sistema normativo, que pode ser estudado por unidades estruturais que o integram, sem perder de vista a totalidade de suas manifestações.2

Contudo, segundo José Afonso da Silva, “a doutrina francesa indica o pensamento cristão e a concepção dos direitos naturais como as principais fontes de inspiração das declarações de direitos”.3  Essas declarações de direitos, passaram a assumir de início, a forma de proclamações solenes em que se enunciavam os direitos, passando depois na França especialmente, a constituir o preâmbulo das constituições.4

Não se tem definido um conceito preciso dos direitos fundamentais, uma vez que são empregadas várias expressões para identificá-los. As expressões “direitos naturais”, “direitos do homem”, “direitos humanos”, “direitos individuais”, “direitos públicos subjetivos”, “direitos fundamentais”, “liberdades fundamentais” e “liberdades públicas”, tem sido usadas de forma equivocada, são usadas indistintivamente como sinônimos. Entretanto, essas expressões assumem conotações diferenciadas guardando entre si, apenas um núcleo em comum: a liberdade.5

Para José Joaquim Gomes Canotilho, existe um corte no marco histórico no processo de desenvolvimento da idéia de direitos fundamentais, que conduziu a uma separação absoluta entre duas épocas: uma, anterior à Declaração de Direitos de Virgínia (12-6-1776) e à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26-8-1789), caracterizada por uma falta de bom senso em relação à idéia dos direitos do homem; outra, posterior a esses documentos, fundamentalmente marcada pela chamada constitucionalização ou positivação dos direitos do homem nos documentos constitucionais.6

Em sua evolução, já no início do século XX, os direitos fundamentais fizeram-se presentes em vários diplomas constitucionais7 marcados pelas preocupações sociais sendo estudados enquanto direitos jurídico-positivamente vigentes numa ordem constitucional.8

3. GERAÇÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. CLASSIFICAÇÃO HISTÓRICA

Não obstante, para Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, “tornou-se clássica a teoria histórica da classificação dos direitos fundamentais em os de primeira geração (individuais), segunda (sociais), terceira (coletivos) ou até mesmo a quarta geração (difusos)”.9 Mas, segundo George Marmelstein Lima,10 foi o jurista tcheco Karel Vasak que no ano de 1979 em Estrasburgo, que pela primeira vez utilizou-se da expressão “gerações de direitos do homem”, procurando demonstrar em aula inaugural no Curso do Instituto Internacional dos Direitos do Homem, a evolução dos direitos humanos com base no lema da Revolução Francesa (liberté, égalité, fraternité).11

Classificados pela doutrina em gerações, com fundamento em contextos históricos de seu surgimento, os direitos fundamentais, também são classificados como “dimensões dos direitos fundamentais”12 que para Willis Santiago Guerra Filho, distingue-se a formação sucessiva de uma primeira, segunda, terceira e de uma quarta geração de direitos.13

Destarte, a tese da historicidade dos direitos fundamentais ganha defensores como o jurisfilósofo italiano Norberto Bobbio, que sintetiza a geração de direitos a partir da relação entre esses e o Estado, afirmando:

“(…) Às primeiras, correspondem os direitos de liberdade, ou um não-agir do Estado; aos segundos, os direitos sociais, ou ação positiva do Estado. Embora as exigências de direitos possam estar dispostas cronologicamente em diversas fases ou gerações, suas espécies são sempre – com relação aos poderes constituídos – apenas duas: ou impedir os malefícios de tais poderes ou obter seus benefícios. Nos direitos de terceira e de quarta geração, podem existir direitos tanto de uma quanto de outra espécie.”14

Para Norberto Bobbio,15 a multiplicação dos chamados direitos dos homens se deve a três fatores a saber: o aumento da quantidade de bens considerados merecedores de tutela; a extensão de direitos típicos de sujeitos diversos do homem; e a consideração do homem como ente concreto e específico em suas diferentes maneiras de ser em sociedade.

Paulo Bonavides16defensor da teoria, valeu-se do lema liberdade, igualdade e fraternidade, para também utilizar as expressões “direitos de liberdade” sendo os de primeira geração, “direitos de igualdade” como sendo os de segunda geração e “direitos de fraternidade ou de solidariedade” como terceira geração, acrescentando ainda, uma quarta geração como efeito de uma globalização política dos direitos fundamentais e que assumiria as gerações anteriores como “dimensões” suas:

“Força é dirimir, a esta altura, um eventual equívoco de linguagem: o vocábulo “dimensão” substitui, com vantagem lógica e qualitativa, o termo “geração”, caso este último venha a induzir apenas sucessão cronológica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das gerações antecedentes, o que não é verdade. Ao contrário, os direitos da primeira geração, direitos individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à paz e à fraternidade, permanecem eficazes, são infra-estruturais, formam a pirâmide cujo ápice é o direito à democracia.”17

Segundo o autor, os direitos fundamentais da primeira geração caracteriza-se como direitos de resistência ou de oposição perante o Estado. Os de segunda geração como sendo direitos sociais, culturais, econômicos, coletivos ou de coletividades, relacionando-se ao princípio de igualdade. Já na terceira geração, concebe-se direitos cujo sujeito não é mais o indivíduo nem a coletividade, mas sim o próprio gênero humano (direito ao patrimônio histórico, ao meio ambiente, direito dos povos ao desenvolvimento etc).18

Explica Celso Lafer, outro defensor desta teoria, que a primeira dimensão de direitos fundamentais são consubstanciados na liberdade, segurança e propriedade, onde fora historicamente complementada em face do legado do socialismo, pelos direitos sociais, culturais e econômicos, também considerados de segunda geração, garantindo a todos os indivíduos condições existenciais mínimas, mediante participação do “bem-estar-social”, como bens que os homens, através do processo coletivo, vão acumulando no tempo.19

Outrossim, discorre Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira, que existe uma preocupação sociológica quanto à afirmação de que os direitos da primeira, segunda e terceira gerações devem ser considerados como dimensões para os direitos de quarta geração (direitos à democracia), posto que este último, assumiria a noção de “interdependência entre os direitos fundamentais”, no que faz menção ao seu exercício efetivo e concreto.20 E como classificação histórica, é discutível para o autor, o quanto a classificação dos direitos em gerações pode colaborar “do ponto de vista sistemático da aplicação adequada dos dispositivos que consagram esses direitos, nas chamadas “situações de concorrência ou de colisão”, principalmente quando se trata de direitos considerados como de gerações diferentes.”21

Em razão de todas as ponderações que a doutrina tem difundido ao longo dos tempos, observa-se uma preferência ao termo “dimensões” no lugar de “gerações”, afastando a idéia de sucessão, em que uma geração substitui a outra.

Todavia, os direitos fundamentais, segundo Menelick de Carvalho Netto,22 são o resultado de um dramático processo de aprendizado do qual todo indivíduo,  enquanto cidadãos de seu tempo, dele participa.

“(…) Só podemos observar algo com os olhos que temos, marcados socialmente e historicamente datados, e não com supostos olhos divinos e atemporais. Nossos olhos são sempre os olhos de uma sociedade determinada, de determinada época.”23

Ressalta-se que, o ideal é considerar que todos os direitos fundamentais (civis, políticos, sociais, econômicos, culturais, ambientais etc) fazem parte de uma mesma realidade dinâmica mediante influências recíprocas, e que podem ser compreendidos e analisados em todas as dimensões. Os direitos da primeira geração, oriundos da Revolução francesa e do direito norte-americano são tipicamente direitos políticos, que estão orientados para a liberdade; os direitos da segunda geração apontam para a dimensão social, tem a igualdade como valor norteador; os da terceira geração, fruto de duas grandes guerras, invocam um elo entre a paz, o meio ambiente, as relações de consumo e tem como valor a solidariedade, o titular não é mais o indivíduo e sim a coletividade, grupos de pessoas; os direitos da quarta dimensão invocam o avanço da tecnologia e da ciência preocupando-se os juristas, médicos, biólogos, psicólogos e demais profissionais com a regulamentação ética da biologia, medicina e da vida humana; e por último, há quem defenda os direitos da quinta geração24 chamados de “novos direitos” advindos das tecnologias de informação e da comunicação eletrônica de massa. Ainda sem regulamentação pelo direito, pois as fontes são muito escassas. Existem alguns projetos de lei tramitando no Congresso Nacional visando a regulamentar a pirataria, o roubo de direitos autorais, os crimes de internet etc.

4. DIREITOS FUNDAMENTAIS NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

A Constituição Federal de 1988 declara os direitos e liberdades fundamentais, consagrando a liberdade e a igualdade, sem os quais jamais se poderia sustentar a dignidade da pessoa humana, princípio fundamental disposto no art. 1

°, inciso III. Tal princípio, faz uma proclamação de valor universal abrangente do ser humano. Entretanto, “o processo de fundamentalização, constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais colocou o indivíduo, a pessoa, o homem, como centro da titularidade de direitos”.25

A liberdade sem o mínimo de igualdade não tem valor. Do mesmo modo, de nada vale a igualdade se não existir garantia de liberdade. “Se ela não é igual para todos estará afetando a quem não a tem na proporção outorgada aos demais, ferindo sua dignidade”.26

Outrossim, quanto a perspectiva teórico-jurídica, pode-se afirmar que os direitos fundamentais são manifestações positivas do Direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos27, devendo ser tratada de forma abstrata e sistemática, todavia, interna ao Direito, uma vez que no próprio direito interno, há que se distinguir direitos fundamentais dos “direitos de personalidade”, por serem esses direitos que se manifestam em uma dimensão privatista, onde também se manifestam os direitos fundamentais, mais de forma indireta, reflexa desses direitos.

José Joaquim Gomes Canotilho, fundamenta com destreza os direitos de personalidade vez que estes

“abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade os direitos fundamentais políticos e os direitos a prestações por não serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependência entre o estatuto positivo e o estatuto negativo do cidadão, e em face da concepção de um direito geral de personalidade como “direito à pessoa ser e à pessoa devir”, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa.” 28

Percebe-se, pois, que as chamadas gerações de direitos nascem em contextos sociais específicos, e, dada a certeza de estar diante de uma sociedade mais complexa, torna-se necessário, buscar uma compreensão constitucionalmente adequada dos direitos fundamentais conquistados, sabendo-se que esses direitos fundamentais somente serão obtidos quando o cidadão, assumir um papel ativo na transformação concreta desses direitos e com a participação do Estado.

5. DIREITO DE AUTODETERMINÇÃO SEXUAL DO INDIVÍDUO

Importante salientar, que a natureza desse direito decorre na verdade, do desdobramento do direito da personalidade29 considerando este

“como o conjunto dos elementos psicológicos, ambientais, culturais e físicos, que conferem ao sujeito autonomia, originalidade e individualidade, protegido pelo dever geral de abstenção Conseqüentemente, a autodeterminação sexual está fundada no princípio da tutela geral da personalidade.”30

Sendo ainda, um direito de primeira geração, está segundo Aída Kemelmajer de Carlucci,31 intimamente ligado aos direitos à privacidade, à liberdade individual e aos direitos de associação; não existe valor econômico, ou seja, o indivíduo capaz decide por ele mesmo com quem quer compartilhar seus desejos e anseios, permitindo-lhes o direito de se organizar e de se expressar; o direito a orientação sexual não é algo revolucionário, mas estritamente conservador.32

Direito humano por excelência, a autodeterminação sexual está sustentada e garantida pelos princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade e da igualdade. Desta feita, nos ensina Jacinta Gomes Fernandes33que

“num Estado Democrático de Direito, não pode haver discriminações infundadas em nome de uma moralidade ultrajante, que insiste em ignorar, por questões religiosas ou políticas. (…)O operador do Direito deve estar atento aos fatos sociais, aos valores que deles exsurgem para que a Justiça se faça presente e atue de forma equânime, sem restrições ou preconceitos.”34

Pode-se dizer, que o indivíduo deve desenvolver sua personalidade, ou melhor, sua identidade de forma livre e consciente, sem interferência do Estado. Não há necessidade de estudos mais aprofundados no ramo da psicanálise, da medicina e afins, para afirmar que a sexualidade humana consiste na consciência desenvolvida e manifestada de forma individualizada. Caberá ao próprio indivíduo buscar a sua autodeterminação sexual, onde construirá sua própria personalidade. Não existe meio-termo nem duas posições diferentes a este respeito.

O ser humano tem livre-arbítrio total, que não pode ser governado por quaisquer influências exteriores. O indivíduo está sempre livre para escolher, selecionar, eleger e determinar o que deseja fazer em qualquer circunstância, o que quer dizer que o Ser humano nunca é forçado a fazer ou pensar qualquer coisa contra a sua vontade.

O que está sendo proposto é a diminuição do fato de que o indivíduo – homem ou mulher – pode ser influenciado de alguma forma pelos desejos e anseios de terceiros ou pelos inevitáveis efeitos da hereditariedade. Estas coisas não irão afetar a consciência humana por fanáticos conservadores que interpretam erroneamente os verdadeiros princípios consagrados na Carta Magna. Os tempos mudaram. O Direito também. Alguns Tribunais vêm fundamentando suas decisões nesse sentido, in verbis:

“HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É POSSÍVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINAÇÃO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINAÇÃO QUANTO A UNIÃO HOMOSSEXUAL. E É JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAÍS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTÍFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELAÇÕES HUMANAS, QUE AS POSIÇÕES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANÇOS NÃO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TÃO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA PARA QUE SEJA INSTRUÍDO O FEITO. APELAÇÃO PROVIDA. (Apelação Cível n° 598362655, 8ª. Câmara Cível, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Relator: Des. José Ataídes Siqueira Trindade, julgado em 01-03-2000).” Grifo nosso.

Os comportamentos sexuais diferentes sempre fizeram parte da sociedade. São heranças culturais trazidas da Grécia e da Roma antiga.35 Não há como fechar os olhos por timidez ou conservadorismo. Ademais, a Constituição Federal de 1988 tem como princípio basilar, a dignidade da pessoa humana. Diga-se de passagem, os comportamentos sexuais que não respeitam os preceitos da dignidade da pessoa humana não devem ser sustentados e aceitos pelo ordenamento jurídico, pois estão eivados de imoralidade e ilicitude36 e devem ser banidos da sociedade.

6. DISCRIMINAÇÃO POR ORIENTAÇÃO SEXUAL NO DIREITO BRASILEIRO

O ordenamento jurídico brasileiro acolhe o princípio da igualdade formal e material, inclusive quanto a proibição de discriminações consoante os critérios previstos no texto constitucional. O sentido da expressão “orientação sexual” ora empregada é compreendida como a afirmação de uma identidade pessoal cuja atração e/ou conduta sexual direcionam-se para alguém do mesmo sexo (homossexualismo), de sexo oposto (heterossexualismo), para ambos os sexos (bissexuais) ou a ninguém (abstinência sexual).

A concretização do princípio da igualdade enquanto igualdade formal é expressamente prevista no ordenamento jurídico brasileiro. Diz o enunciado do art. 5º, caput, da Constituição Federal de 1988, que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Ainda no mesmo artigo 5°, inciso I, declara que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações.

No mesmo sentido, a enunciação da igualdade formal também é prevista na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, cujo art. VII dispõe: “Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, à igual proteção da lei. Todos têm direito à igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação.”

Segundo Roger Raupp Rios, o princípio da igualdade em sua dimensão formal, “objetiva a superação das desigualdades entre as pessoas, por intermédio da aplicação da mesma lei a todos, vale dizer, mediante a universalização das normas jurídicas em face de todos os sujeitos de direito.”37

A igualdade de direitos deve ser assegurada além das diferenças. A igualdade perante a lei deve ser compreendida como direito à indiferença conforme preceitua o art. 3°, inciso IV, da Constituição da República, objetivando veemente repulsa a qualquer forma de discriminação seja por motivo de origem, raça, sexo, cor e idade.

Por conseguinte, as regras de igualdade material, são regras que proíbem distinções fundadas em certos fatores, ao vedarem a diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil e qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência (art. 7º, incisos XXX e XXXI).38

A rigor, a igualdade na lei exige a igualdade de tratamento pelo direito vigente dos casos iguais. Para Roger Raupp Rios, “o princípio da igualdade em sua dimensão material reclama tratar igualmente os casos iguais e desigualmente os casos desiguais, na medida da desigualdade.”39 Para o autor a

“dimensão material do princípio da igualdade torna inconstitucional qualquer discriminação que utilize ou lance mão de juízos mal fundamentados a respeito da homossexualidade. Vale dizer, em cada uma das questões onde surgir a indagação sobre a possibilidade da equiparação ou da diferenciação em função da orientação sexual, é de rigor a igualdade de tratamento, a não ser que fundamentos racionais possam demonstrar suficientemente a necessidade de tratamento desigual, cujo ônus de argumentação será tanto maior quanto mais intensa for a distinção examinada.”40

Hordienamente, a Lei federal nº 11.340/2006, conhecida como Lei “Maria da Penha”,  inovou ao abordar ausência de preconceito no que tange às relações domésticas que unam mulheres homossexuais. Segundo entendimento de Marcelo Lessa Bastos, “qualquer delas, independente do papel que desempenham na relação, está sujeita à proteção legal, como estabelece o parágrafo único do art. 5°”, in verbis:

“Art. 5º. Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

I – omissis

II – omissis

III – omissis

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.” (grifo nosso).41

Exige-se o despertar de um sentimento constitucional, de uma consciência coletiva sem discriminação, sem preconceitos. Dante Alighieri já dizia: “O direito é uma proporção real e pessoal de homem a homem; desde que essa medida e essa proporção sejam respeitadas, a sociedade está sã e salva; se são violadas, a sociedade se decompõe.”42

Neste contexto, são inadmissíveis tratamentos desiguais sem fundamentação racional, baseados em preconceitos ou pontos de vista individuais. Independentemente de sua orientação sexual, o ser humano carece de respeito à sua individualidade, à sua opção sexual em virtude da cláusula constitucional da dignidade da pessoa humana.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

É importante frisar que tanto o sistema jurídico positivo quanto o mundo da vida são conectados pelas dimensões do público e do privado. No sistema, o publico é o Estado, o privado é a economia. No mundo da vida, o público é a participação política dos indivíduos, ou seja, é a opinião pública dos cidadãos, e o privado é a família. O ser humano é a razão da existência da sociedade e de toda a organização do Estado Democrático de Direito.

Assim, considera-se a autodeterminação sexual como elemento formador da personalidade e, sendo a tutela desta necessária para o desenvolvimento pleno do ser humano.

Neste diapasão, todo indivíduo tem idêntica dignidade e são iguais perante a lei. A garantia da autodeterminação sexual tem fundamental importância para o desenvolvimento de um Estado justo e igualitário. O direito de autodeterminação sexual está baseado na perspectiva de cada ser humano tem sua própria identidade e comportamento sexual. É dever do Estado fundado na democracia, assegurar o respeito ao indivíduo como agente de integração social.

Informações Sobre o Autor

Clarice Helena de Miranda Coimbra

Mestranda do Programa de Mestrado da Faculdade de Direito de Campos, FDC. Especialista em Direito do Consumidor e Docência do Ensino Superior. Professora da Universidade Veiga de Almeida. Advogada.