Resumo: O objetivo do trabalho é a valorização da dignidade da pessoa humana e a consagração dos direitos fundamentais protegidos pela Constituição Federal, relatando a evolução do Direito do Trabalho, bem como os direitos e deveres do empregado e do empregador para que estejam em foco de harmonia na qualidade do trabalho laboral, e também na produção e evolução empresarial dirigida pelo empregador que através do poder diretivo e da livre iniciativa, deve ponderar-se- e se acautelar com as proteções tuteladas a pessoa humana, possibilitando-lhe uma existência digna, e evitando os ataques à sua dignidade, estudo proposto basear-se-á no método de abordagem dedutivo, através de pesquisas bibliográficas, em livros, códigos, e outros, que estão separados por três capítulos abordando temas sobre direitos fundamentais, direitos da personalidade e o poder diretivo do empregador, que ao final conclui-se em métodos e valores para evitar eventuais colisões de direitos consagrados pela Constituição que protegem tanto os direitos do empregado quanto os direitos do empregador.
Palavras-chave: TRABALHO, DIGNIDADE, EMPREGADO, EMPREGADOR, CONSTITUIÇÃO.
Abstract: The objective of the work is the increase in value of the dignity of the human person and the consecration of the basic rights protected by the Federal Constitution, reporting to evolution of the Right of the Work, as well as the rights and duties of the employee and of the employer so that they are in focus of harmony in the capacity of the work laboral, and also in the production and business evolution directed by the employer who through the directive power and the free initiative, must be meditated and be warned by the protections when the human person was protected, making possible a worthy existence, and avoiding the attacks to his dignity, proposed study to base if – á in the deductive method of approach, through bibliographical inquiries, in books, codes, and others, which are separated by three chapters boarding subjects on basic, right rights of the personality and the directive power of the employer, what to the end is ended in methods and values to avoid eventual collisions of rights consecrated by the Constitution what the rights of the employee protect so much how much the rights of the employer.
Keywords: work, dignity, employee, employer, constitution.
Sumário: 1. – Teoria geral dos Direitos Fundamentais. 1.1 – Construção Histórica dos Direitos Fundamentais. 1.2 – Conceito, Terminologia e Características Gerais. 1.3 – Características Evolutivas dos Direitos Fundamentais. 1.4 – Direito à Privacidade e a Intimidade como Direito Fundamental do Empregado. 1.5 – Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho. 2. – proteção dos direitos constitucionais da personalidade, da dignidade da pessoa humana e o princípio da livre iniciativa. 2.1. – O Direito da Personalidade e a Constituição de 1988. 2.2. – Características e Classificação dos Direitos da Personalidade. 2.3. – Direito da Personalidade no Código Civil. 2.4. – Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Federal. 2.5. – Princípio da Livre Iniciativa na Atividade Econômica do Empregador. 3. – Poder diretivo do empregador. 3.1. – Emprego, Empregado e Empregador – Conceito legal. 3.2. – Poder Diretivo do Empregador. 3.3. – Limites Constitucionais em Situações que Envolvem a Vida Privada do Empregado. 3.3.1. – Utilização de Aparelhos Audiovisuais e a Exteriorização das Revistas Íntimas. 3.3.2. Privacidade do Trabalhador no Ambiente Virtual. 3.4. – Possíveis Diretrizes na Composição dos Conflitos Envolvendo os Direitos Fundamentais à Vida Privada e o Poder Diretivo do Empregador. Conclusão. Referências.
I – TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
1.1 – Construção Histórica dos Direitos Fundamentais
Todos os homens são titulares dos direitos fundamentais, não somente alguns, de modo que os direitos fundamentais são parte presente e indispensável nas relações entre os homens. Devemos primeiramente fazer uma abordagem geral nos principais fundamentos dos direitos dos homens, a inviolabilidade da pessoa, a autonomia da pessoa e a dignidade da pessoa humana, parra assim alcançar um significado ideal dos direitos fundamentais através da evolução histórica dos direitos fundamentais e avaliação do processo que se deu sua aquisição.
Os direitos fundamentais são inerentes do ser humano, sempre existiram, no entanto estes nem sempre foram reconhecidos pelos detentores do poder, na antiga Grécia os filósofos tiveram um trabalho essencial para esse reconhecimento através da razão. Cabia aos sofistas, com seu espírito crítico trazer as indagações a respeito das Leis Humanas. Estas Leis eram estabelecidas pelo Estado, como dogma racional, portanto eram obedecidas ainda que injustas e se tornaram indispensável para a convivência social. O Estado Grego visa o homem com individualidade, sua concepção de vida foi eminentemente filosófica, mais os direitos fundamentais do indivíduo não eram indagados, pois os pensadores gregos acreditavam que a personalidade humana somente se desenvolvia se estivesse subordinada e integrada ao Estado.
Os juristas romanos com essa formação filosófica reconheciam a diferença entre o justo e o ilícito, tanto é que conceberam três estratos de ordem jurídica: o jus naturale, o jus gentium e o jus civile, com isso, podemos perceber que alguns antecedentes dos Direitos Fundamentais, estavam presentes no Direito Romano, tais como: o veto do tribuno da plebe contra ações injustas dos patrícios, a lei de Valério Publícola proibindo penas corporais contra cidadãos em certas situações, até culminar com o Interdicto de Homine Libero Exhibendo, remoto antecedente do habeas corpus moderno.
Mais essa pequena insurgência em nenhum momento se estruturou no sentido de garantir a pessoa frente a vontade do Imperador, foi daí que surgiu a doutrina cristã com originário da imagem e semelhança de Deus, conforme expôs o saudoso Meireles Teixeira “pode-se afirmar ter sido o Cristianismo que, não só do ponto de vista político, como no campo geral das valorações, fundou a dignidade do homem como ser individual, racional e livre, criatura de Deus, chamada a uma vida sobrenatural e imortal”.[1] Desse modo a Igreja defendia que deveria se estabelecer limites e forma de atuação na vida do homem, contudo o cristianismo não teve forças para institucionalizar essa defesa perante o Estado.
Foi então que na Idade Média, por volta do Século XIII, os reis pactuaram acordos com seus súditos, eram conhecidos como “estamentos sociais”, isso teve um ponto de partida muito estático, mais era o nascimento de vários documentos normativos destinados a proteger os direitos mais importantes da pessoa humana. Temos como exemplo a clássica Magma Carta do início da Idade Moderna, conseqüência travada pelos barões e pelos homens livres, era a busca da liberdade religiosa, principio que hoje é consagrado em todas as partes do mundo, utilizando os ensinamentos de José Afonso da Silva, “que a Magna Carta, assinada em 1215 se tornando definitiva só em 1225, não é de natureza constitucional, longe de ser a Carta das liberdades nacionais, sobretudo, uma carta feudal, feita para proteger os privilégios dos barões e os direitos homens livres. Ora, homens livres, nesse tempo, ainda eram tão poucos que podiam contar-se, e nada de novo se fazia a favor dos que não eram livres”.[2]
A Magna Carta, no entanto, tem sido referida como marco decisivo entre o sistema de arbítrio do Poder Estatal e a nova era dos direitos fundamentais. Com efeito, a Carta valeu para que as gerações posteriores lessem o texto como fixador de princípios de obediência à legalidade e da existência de direitos da comunidade que o próprio rei deve respeitar. Ao passar dos séculos desenvolveu-se o contratualismo, que teve um importante papel, na consagração dos direitos fundamentais nos Séculos XIII e XVI.
Aproveitando sobre esse assunto os ensinamentos de Norberto Bobbio, temos a visão de que “o que une a doutrina dos direitos do homem e o contratualismo é a comum concepção segundo a qual primeiro existe o indivíduo singular com seus interesses e com suas carências, que tomam a forma de direitos em virtude da assunção de uma hipotética lei da natureza, e depois a sociedade, e não vice-versa como sustenta o organicismo em todas as suas formas. (…) O contratualismo moderno representa uma verdadeira reviravolta na história do pensamento político dominado pelo organicismo na medida em que, subvertendo as relações entre indivíduo e sociedade, faz da sociedade não mais um fato natural, a existir independentemente da vontade dos indivíduos, mas um corpo artificial, criado pelos indivíduos à sua imagem e semelhança e para a satisfação de seus interesses e carências e o mais amplo exercício de seus direitos”.[3]
Em conseqüência dessa evolução, foi publicada na Inglaterra, em 26 de maio de 1679, a Lei do Hábeas Corpus, que tinha finalidade de proteger efetivamente a liberdade física das pessoas em face do arbítrio do rei, com isso, passou-se ao reconhecimento dos direitos fundamentais em textos constitucionais, conforme escreve José Afonso da Silva, “a primeira declaração de direitos fundamentais, em sentido moderno, foi a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia, que era uma das treze colônias inglesas na América. Essa declaração é de 12.01.1776, anterior, portanto, à Declaração de Independência dos EUA. Ambas, contudo, inspiradas nas teorias de Locke, Rousseau e Montesquieu, versadas especialmente nos escritos de Jefferson e Adams, e postas em prática por James Madison, George Mason e tantos outros”.[4]
A Declaração de Virgínia preocupou-se com a estrutura de um governo democrático e com a limitação do poder estatal, Isso teve influência na Europa, em que os revolucionários franceses publicaram em 14 de julho de 1789 a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, que representou a ruptura com o Ancien Regime,considerada a mais forte manifestação na defesa dos direitos fundamentais da pessoa humana na Europa. Nessa Declaração, os franceses reconheceram que “a ignorância, o esquecimento e o desprezo dos direitos humanos são as únicas causas das desgraças públicas e da corrupção do Governo”. A Declaração se preocupou principalmente na defesa da liberdade e da igualdade.
Foi então que no início do Século XX, a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, aprovado pelo III Congresso Pan-Russo dos Sovietes, no qual se materializou a Revolução Russa e estabeleceu profundas rupturas com a idéia liberal, consagrando o pensamento socialista, e demais condições precárias, dificuldades até para a própria subsistência, os trabalhadores urbanos, cuja maioria era formada por ex-camponeses, cumpriam jornada de trabalho excessivo e recebiam salários muito baixos, clamavam por transformações as quais viriam a ser implantadas pelas Revoluções.
Espalhadas por toda a Europa e também na América do Norte os ideais dessas Revoluções se espalhou também aqui no Brasil, ainda pela forte influencia lusitana no poder Estatal, tão pouco a Constituição Imperial de 1824, já continha declaração de direitos e garantias em seus artigos 173 e seguintes. É considerado ainda, que a primeira Constituição a abrir espaço para a ordem econômica e social foi a de 1934, de orientação social-democrática, na esteira da Constituição de Weimar, de 1919, enquanto sob a égide da Constituição de 1937, malgrado seu feitio autoritário, foi elaborada a Consolidação das Leis do Trabalho, editada em 1943 (Decreto-Lei n.º 5.452, de 1º de maio), e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço foi introduzido sob a vigência da Constituição de 1946, pela Lei n.º 5.107, de 13 de setembro de 1966.
Outrossim, as Constituições posteriores, embora com denominações diversas, mantiveram tais disposições. Na nossa atual Carta Magna promulgada em 5 de outubro de 1988, não se encontram em um capítulo destinado somente aos direitos fundamentais. Adverte-se, que os principais direitos assegurados pela nossa Constituição Federal são exatamente os previstos no caput do artigo 5º: o direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (…). § 1º – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (…)”
Inserida nessa nova concepção constitucional, a Carta Política de 1988 estabeleceu no seu art. 5°, §1° supra citado, um “plus” de normatividade às normas definidoras de direitos fundamentais, ao asseverar que estas tem aplicabilidade imediata. É bem verdade que leitura rápida e descompromissada do texto constitucional poderá sustentar que a norma contida no dispositivo em comento aplica-se somente aos direitos e garantias individuais descritos no art. 5° da Constituição Federal atual. Entretanto, ao fazer constar expressamente a locução “direitos fundamentais”, o constituinte acabou por estender os efeitos da norma constitucional a todos os direitos fundamentais consagrados pela Carta Magna, inclusive os previstos fora do catálogo.
O professor Ingo Sarlet ressalta que nem mesmo interpretação gramatical à norma do art. 5°, §1° pode restringir sua aplicação a qualquer das categorias específicas de direitos fundamentais, bem como que os métodos interpretativos sistemático e teleológico apontam a mesma conseqüência. Em que pese a circunstância de que a situação topográfica do dispositivo poderia sugerir uma aplicação da norma contida no art. 5°, §1°, da CF apenas aos direitos individuais e coletivos (a exemplo do que ocorre com o parágrafo segundo do mesmo artigo), o fato é que este argumento não corresponde à expressão literal do dispositivo, que utiliza a formulação genérica “direitos e garantias individuais” tal como consignada na epígrafe do Título II da nossa Lex Suprema, revelando que, mesmo em se procedendo a uma interpretação meramente literal, não há como sustentar uma redução do âmbito de aplicação da norma a qualquer das categorias específicas de direitos fundamentais consagradas em nossa Constituição, nem mesmo aos – como já visto, equivocadamente designados – direitos individuais e coletivos do art. 5°. Se, todavia, optarmos por não nos contentar com a argumentação embasada numa interpretação cingida à letra do texto constitucional, verificaremos também uma interpretação sistemática e teleológica conduzirá aos mesmos resultados. Neste sentido, percebe-se, desde logo, que o Constituinte não pretendeu, com certeza, excluir do âmbito do art. 5° §1°, de nossa Carta, os direitos políticos, de nacionalidade e os direitos sociais, cuja fundamentalidade – pelo menos no âmbito formal – parece inquestionável.[5]
Vencida a questão da abrangência do art. 5°, §1°, surge outra problemática incidente sobre o dispositivo que reside nos efeitos da cláusula de aplicabilidade imediata sobre as diversas categorias de direitos fundamentais. Como no Brasil não se pode sustentar prima face um regime diferenciado aos direitos fundamentais de primeira dimensão como ocorre em Portugal – isso porque a Constituição Portuguesa de 1976 estabeleceu expressamente sistema diferenciado, o tema tem suscitado ampla divergência na doutrina, especialmente quando estão em pauta os direitos sociais. Conforme sublinha Ingo Sarlet, observam-se duas posições antagônicas que se encontram nos extremos. A primeira defendida por Manoel Gonçalves Ferreira Filho sustenta que a norma contida no art. 5°, §1° é desnecessária e supérflua, destituída de conteúdo, vez que não tem o condão de conferir eficácia às normas carentes de concretização.[6] Diversamente, os adeptos da segunda corrente, dentre os quais se destacam Ruy Ruben Ruschel e o Ministro Eros Roberto Grau, defendem que o dispositivo em questão outorga eficácia plena aos direitos fundamentais ainda quando carentes de conformação legislativa, casos em que o mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade por omissão e o art. 4° da Lei de Introdução ao Código Civil e impõem o dever de concretização ao Poder Judiciário.[7]
Situando-se em posição intermediária, o ilustre Professor da PUC/RS preconiza que o art. 5°, §1° deve ser tratado como uma norma-princípio que, como tal, exige que os órgãos estatais reconheçam a maior eficácia possível aos direitos fundamentais. Assim, o alcance da norma será definido analisando casos concretos, tendo em conta a densidade normativa e as limitações fáticas e jurídicas do direito fundamental em pauta. De qualquer forma, Ingo Sarlet propõe a presunção de aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos fundamentais, de sorte que a recusa da sua aplicação deve ser fundamentada[8]. Com efeito, os demais direitos arrolados no restante do ordenamento constitucional são decorrentes destas garantias asseguradas no caput do dispositivo em apreço. Para ele, podem-se classificar os direitos e as garantias nas seguintes espécies:
a) direitos materiais: são os diretamente outorgados pelo texto constitucional e definidos seu conteúdo;
b) garantias formais: são as que, sem definir o conteúdo do direito, asseguram a ordem jurídica, definindo os princípios e evitando os arbítrios;
c) garantias instrumentais: são disposições que buscam dar efetividade aos direitos materiais e às garantias normais.
Já o professor José Afonso da Silva nota como característica dos direitos fundamentais a historicidade, a inalienabilidade, a imprescritividade e a irrenunciabilidade.[9] Outrossim, é necessário refletir que, segundo a própria Constituição Federal define, o reconhecimento dos direitos e garantias expressos naquela Carta não exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princípios que ela adota. Por fim, a declaração de direitos fundamentais em textos contemporâneos, entre eles a Constituição Brasileira – que possui um vasto rol de garantias do indivíduo, não termina com a preocupação sobre o tema – aliás, ele sempre perdurará. Deve-se pugnar, ademais, pela obediência e pelo respeito das garantias declaradas e asseguradas ao indivíduo, bem como pela declaração dos direitos ainda não reconhecidos.
Em uma visão mais generosa a nossa Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 tem-se uma dedicação aos direitos fundamentais. A par de conferir-lhes especial disposição topográfica, atribuiu-lhes aplicabilidade imediata como relatado alhures, bem como o afastamento do indesejável cunho programático, inserindo-os ainda no rol das chamadas cláusulas pétreas, circunstâncias que, aliadas à amplitude de seu catálogo, permitem aferir sua condição de núcleo essencial do sistema jurídico e fundamento de sua legitimidade.
Não obstante a entusiástica dispensada pela Carta Magna aos direitos fundamentais, a justificar os encômios e o reconhecimento que lhe são reiteradamente dirigidos, em especial pela comunidade jurídica, urge transpor obstáculo relevante, consubstanciado na necessária eficácia e indispensável efetivação desse catálogo de direitos, com destaque para o âmbito das relações de trabalho, onde se mostram particularmente agudas as dificuldades para sua concretização. Diversas razões sociais e econômicas, aliadas ao fenômeno da globalização, provocaram acentuadas transformações no mundo do Direito do Trabalho, especialmente a partir do final do último século. A reestruturação produtiva, engendrada para estancar a progressiva redução dos lucros das empresas, determinou movimento de flexibilização e desregulamentação das relações laborais, de precarização do emprego e do trabalho, e, particularmente, de terceirização da força de trabalho.
A escalada avassaladora desse fenômeno pode ser medida a partir da realidade vivenciada pelo Judiciário Trabalhista, instado cotidianamente a examinar situações que possam estabelecer um certo ajuste, limite para a estabilização desse fenômeno frente aos direitos inerentes dos trabalhadores. A força de trabalho e de seu principal efeito deletério, consubstanciado no habitual e reiterado inadimplemento dos haveres trabalhistas, a exigir ampliação do pólo passivo, providência indispensável para tornar efetivos os direitos conferidos aos trabalhadores. No panorama contemporâneo, de rarefação das normas estatais de proteção e de enfraquecimento, por força do desemprego, dos poderes de pressão e negociação dos sindicatos, emergem os direitos fundamentais como instrumentos aptos a restabelecer o equilíbrio entre os direitos dos trabalhadores e os poderes empresariais, para impor freio à avassaladora precarização das relações laborais e para afastar o risco de ver os créditos trabalhistas circunscritos a mera declaração formal de direitos.
Essas as razões do presente estudo, que pretende demonstrar que os direitos fundamentais emprestam supedâneo à teoria da responsabilidade dos tomadores do serviço, em especial nas Empresas Privadas, providência indispensável para concretização do Estado de Direito, que deve estar voltado não apenas para as competências negativas, mas envidar seus melhores esforços em busca da diminuição das desigualdades sociais, valorização da dignidade da pessoa humana, o que exige afastar a retórica e implementar medidas efetivas, tendentes à concretização dos ideais de justiça e solidariedade.
1.2 – Conceito, Terminologia e Características Gerais
A conceituação de direitos fundamentais enseja considerável controvérsia doutrinária como veremos. A celeuma alcança a própria terminologia, ainda assim existem diversas terminologias utilizadas para designar direitos fundamentais, as mais empregadas segundo professor Mestre em Direito Constitucional Dr. Zulmar Fachin são: direitos humanos, direitos naturais, liberdades públicas, e direitos das personalidade, direitos públicos subjetivos direitos individuais, liberdades fundamentais, direitos da pessoa humana, direitos fundamentais do homem e direitos humanos fundamentais.[10]
Os direitos fundamentais são encarados tradicionalmente pela doutrina como resultado de diversos eventos e ideologias inspirados pelas idéias de liberdade e de dignidade humana[11] De fato, uma abordagem histórica nos revela que a inserção de certos direitos nos textos constitucionais ocorreu de forma vinculada a movimentos político-ideológicos. Movimentos estes que, em termos amplos, voltaram-se à reforma do conceito de Estado e formação da idéia de Estado de Direito.
O Estado de Direito, tem por princípio básico a proteção dos direitos fundamentais, entretanto, que o conceito de direitos fundamentais foi sendo modificado, pois novos direitos foram reconhecidos, já aqueles de outrora passaram por uma reformulação na medida em que novas demandas foram surgindo e novas mudanças foram sendo introduzidas nos sistemas político e jurídico. No caso específico dos direitos fundamentais estão as dimensões (ou gerações) de direitos, cada uma delas sendo vinculada às ideologias e aos movimentos que justificaram ou fundaram sua inserção nos textos constitucionais.
Além da perspectiva histórica, é possível buscar um conceito de direitos fundamentais sob uma perspectiva dogmática. Sob essa ótica, é possível falar em conceito formal e material de direito fundamental. Uma conceituação do tipo formal leva em consideração a posição dos direitos fundamentais no ordenamento jurídico e, em especial, no próprio texto constitucional. Já uma conceituação do tipo material fará alusão a valores ou conteúdos que, considerados como básicos (fundamentais), qualificariam um direito como de caráter fundamental ou não[12] .
Para uma conceituação sob o ponto de vista formal, seguimos a lição de Ingo Sarlet, para quem direitos fundamentais em sentido formal são normas integradas ao corpo do texto constitucional e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos[13].
Os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, a adoção de um critério formal, ainda que seja defensável , não pode ser tomado como único, pois ela própria faz menção a uma qualificação dos direitos fundamentais em razão de seu conteúdo e não apenas em razão de constarem expressamente do texto constitucional e menos ainda em razão de se situarem em título próprio.
É, portanto, evidente que uma conceituação meramente formal, no sentido de serem direitos fundamentais aqueles que como tais foram reconhecidos na Constituição, revela sua insuficiência também para o caso brasileiro, uma vez que nossa Carta Magna, como já referido, admite expressamente a existência de outros direitos fundamentais que não os integrantes do catálogo (Título II da CF)[14].
A tentativa de se estabelecer um conceito material de direitos fundamentais, contudo, não se apresenta menos problemática que a conceituação meramente formal. Conforme observa Miranda[15] que diversas são as teorias que buscam vincular o conteúdo dos direitos fundamentais a certas ideologias ou valores básicos. Tais teorias, ao mesmo tempo em que são conflitantes, tomadas isoladamente não podem ser reputadas completas, nem poderão ser invocadas ou aplicadas sem a consideração do direito positivo (especialmente do direito constitucional positivo) vigente. Parece seguir a mesma direção a advertência de Sarlet.
Qualquer que seja conceituação – e são inúmeras as definições que aqui poderiam ser citadas – de direitos fundamentais que almeje abranger de forma definitiva, completa, e abstrata o conteúdo material (a fundamentalidade material) dos direitos fundamentais está fadada, no mínimo, a um certo grau de dissociação da realidade de cada ordem constitucional individualmente considerada.
Daí porque a conceituação material de direitos fundamentais no Brasil deve levar em consideração a própria Constituição de 1988 e os parâmetros que são por ela estabelecidos como identificadores dos direitos fundamentais. Voltando a atenção novamente para o artigo 5º, parágrafo 2º da CF/88, identificaríamos como direitos fundamentais aqueles direitos que são reconhecidos como constitutivos das estruturas básicas do Estado e da sociedade[16] na medida em que sejam decorrentes do princípio da dignidade humana[17], do princípio democrático e de outros princípios fundamentais da Constituição e do regime por ela adotado. A adoção do critério material não afasta por completo o critério formal de identificação dos enunciados normativos de direito fundamental. É que estes devem estar sempre presentes na constituição ou em documentos normativos equivalentes.
No caso dos direitos fundamentais da ordem jurídica brasileira, se, por um lado, o artigo 5º, parágrafo segundo da CF/88 traz a previsão de que poderão ser reconhecidos direitos fundamentais por meio de tratados ou convenções internacionais, o parágrafo terceiro do mesmo artigo 5º da CF/88 atribui eficácia de emenda constitucional a tais documentos normativos, se aprovados pela forma ali prevista.
Embora sujeita à contingencialidade da realidade de cada ordenamento jurídico e das condições sócio-econômicas de cada país, a doutrina jusfundamentalista tem apontado com freqüência algumas características intrínsecas dos direitos fundamentais, dentre as quais serão examinadas aquelas diretamente relacionadas com o tema proposto, portanto, passaremos a compreender que existem diversas perspectivas que devemos observar, ou seja, a perspectiva filosófica, universalista e estatal. Em se tratando de perspectiva filosófica, esses direitos são de todos os homens, em todos os tempos e em todos os lugares, sendo assim imutáveis e intemporais, inerente a cada homem que é imposto a qualquer ordem jurídica, o mais importante é que mesmo que não positivado esses tais direitos não deixam de existir. Um marco muito importante para significação para proteção dos direitos fundamentais na perspectiva universalista foi a Segunda Guerra Mundial, onde foram internacionalizados os diretos fundamentais. Entre os mais importantes podem ser mencionados: Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966), o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Civis e Culturais (1966), a Proclamação de Teerã (1968), a Declaração e Programa de Ação de Viena (1993) e o Estatuto de Roma (1998).
Considera-se que os direitos fundamentais são produtos da História, são partejados pelas circunstâncias e necessidades da vida social. Nessa linha, Norberto Bobbio afirma que casa direito fundamental é conseqüência de lutas: “a liberdade religiosa é um efeito das guerras de religião; as liberdades civis, da luta dos parlamentares contra os soberanos absolutos; a liberdade política e as liberdades sociais, do nascimento, crescimento e amadurecimento do movimento dos trabalhadores assalariados, dos camponeses com pouca ou nenhuma terra, dos pobres que exigem dos poderes públicos não só o reconhecimento da liberdade pessoal e das liberdades negativas, mas também a proteção do trabalho contra o desemprego, os primeiros rudimentos contra o analfabetismo, depois a assistência para a invalidez e a velhice, todas elas carecimentos que os ricos proprietários podiam satisfazer por si mesmos”[18] Nessa perspectiva tem-se entendido que a historicidade é uma característica dos direitos fundamentais, e pode ser uma forma de fonte para respostas que muitas vezes, fazemos a nos mesmos, o porque acontece dessa forma e não daquela, da onde surgiu este modo de ver as coisas? Isso poderia ser mudado? É certo que devemos fazer uma releitura da história, para assim entender nossas relações, pois são questões que a maioria das vezes não temos respostas, mais podemos rever os atos do passado para uma segura resolução dessas questões.
Em relação as características dos direitos fundamentais, importante ressaltar a fundamentalidade, constituidora de uma base axiológica, ou seja, a base de valores vigentes em uma sociedade empregada/localizada em um plano normativo superior: a Constituição. É revelada pelo conteúdo do direito, os valores supremos, isto é, a promoção da dignidade da pessoa humana, em seguida positivada em ordenamento jurídico, tudo isso para podermos resgatar uma visão dualista de critérios que separados são critérios materiais e formais, e juntos um fundamentalismo essencial para expressão dos direitos fundamentais.
Quanto a universalidade e historicidade já alhures relatada são instituídas ao longo do tempo, por isso passaremos a entender a inalienabilidade dos direitos fundamentais, essa característica que acaba se tornando um princípio básico, porque uma pessoa não pode desistir de seus direitos fundamentais, eles não se perdem com o tempo, é juridicamente ineficaz o ato por exemplo de uma pessoa alienar-se de algum aspecto a sua liberdade, pois eles são imprescritíveis, contra eles não corre a prescrição extintiva de direitos.
Muito eficaz é a forma de entendimento explanada por Gomes Canotilho quando expõe de forma primorosa sua visão de positividade dos direitos fundamentais, contudo afirma que “A Positivação dos direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados ‘naturais’, e ‘inalienaveis’ do indivíduo. Não basta qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de Fundamental Rights colocados no lugar cimero das fontes do direito: as normas constitucionais”[19].
Concluímos, portanto que os direitos fundamentais se enquadram dentro do amplo conceito de direitos subjetivos. Exigir uma relação necessária entre constituição e direitos fundamentais é próprio de uma conceituação ideal de constituição, o que, apesar de possível e tradicionalmente praticado, não parece corresponder ao universo de possibilidades. Tomamos a relação existente entre constituição e direitos fundamentais em um outro nível. Assim, não é propriamente a constituição que se caracteriza pela previsão de direitos fundamentais. São os direitos fundamentais que se caracterizam por se encontrarem previstos em normas constitucionais.
1.3 – Características Evolutivas dos Direitos Fundamentais
Conforme a sociedade foi evoluindo, com ela a consagração de novas gerações de direitos fundamentais também, os quais se apresentam como verdadeiros instrumentos de defesa jurídica contra as agressões à dignidade humana sob todos os seus aspectos. O surgimento do Estado de direito submisso a uma constituição, consagrando a primeira geração dos Direitos fundamentais, representado ali pela conquista de direitos individuais e políticos na sociedade fixou sua pedra fundamental na conquista de patamares protetivos da pessoa humana, bem como gênese na vida do trabalhador.
Mais adiante, na segunda geração de direitos fundamentais, eis que se apresenta o foco nas necessidades do ser humano, acontecendo a ascensão dos direitos sociais, econômicos e culturais, através dos quais amplia-se o arcabouço protetivo da dignidade da pessoa humana conferindo condições materiais mínimas para que o ser humano possa ter uma vida digna no ambiente de trabalho. Justamente aqui, que temos que entender como a segunda geração dos direitos fundamentais, é que identificamos uma total identidade histórica com os aspectos teleológicos do Direito do Trabalho. Na medida em que se apresenta atávico a este ramo do direito o aspecto protetor das relações trabalhistas, fonte maior dos recursos materiais necessários à condução de uma vida digna. Assim, é justamente do trabalho que o homem retira, não só o seu próprio sustento e o da sua família, mas também os meios que conferem ao núcleo familiar as condições evolutivas básicas que garantirão a formação consistente da própria sociedade; é do trabalho do pai que surge a formação dos filhos e de toda família, assim tendo um reflexo grandioso para toda a sociedade, que sempre espera uma melhor forma de equalização das fontes de sustento.
Nesta “segunda fase”, em contrapondo ao absenteísmo do Estado, lastrado no princípio da proteção às liberdades individuais e não interferência nos relacionamentos sociais, demanda-se um Estado mais participativo, um Estado que se fizesse presente na busca da redução dos problemas sociais. Nesta linha de consagração de direitos sociais, característica da segunda metade do século XIX, surge a necessidade inegável de construção de um sistema normativo que viesse a imprimir freios à corriqueira exploração humana, que oferecesse os limites de atuação das industrias nas suas relações com os trabalhadores. Esta necessidade é fortemente retratada no exemplo mais tradicional de luta dos trabalhadores das minas de carvão no interior da França no sentido de melhores condições de trabalho. A ausência das normas de proteção aos trabalhadores, o tratamento degradante, desumano e indigno ao qual eram submetidos aqueles seres humanos fica demonstrado clamor social pela atenção aos direitos sociais do trabalho.
Na mesma linha de ampliação das proteções da dignidade humana, surge uma terceira geração dos direitos fundamentais, a qual não sobrevive sem as conquistas anteriores. Sem entrarmos no mérito de ser ou não esta a última geração dos direitos, é mister se fazer destacar o caráter solidário e participativo conferido por esta “terceira geração”, o qual se forma na direção da emancipação dos cidadãos, do olhar fraterno ao próximo, no sentido da atenção à essência da existência do ser humano como ser coletivo. Estes elementos surgem como verdadeiros pilares que conferem sustentação a esta fase evolutiva dos direitos fundamentais, com vistas à integração do ser humano no desenvolvimento econômico e social das nações, à proteção ao meio ambiente e recursos naturais, à visão racional e ampla de mundo como uma grande comunidade interdependente que deve primar pelo progresso da humanidade.
O princípio da dignidade da pessoa humana é, pois a razão maior da existência deste processo evolutivo dos direitos fundamentais, consagrados em sede constitucional. Também neste sentido evoluem as normas infraconstitucionais, como podemos perceber no Novo Código Civil, especialmente no que tange à sua dedicação aos direitos da personalidade e a consagração da função social do contrato.
Verificada a relação do Direito do Trabalho agora com o capitalismo identifica-se que esta traz consigo alguns aspectos que são primordiais para o estudo da evolução deste ramo do direito. Segundo Maurício Godinho Delgado, “a existência de trabalho livre (juridicamente livre) é pressuposto histórico-material para o surgimento do trabalho subordinado, tendo, quase sempre, por conseqüência a relação empregatícia”.[20] Assim, as relações jurídicas escravistas e servis são incompatíveis com o Direito do Trabalho, pois supõem a sujeição pessoal, que reproduz a falta de liberdade do trabalhador, e não a subordinação, que traduz uma situação jurídica derivada do contrato de trabalho. É pois – além dos preceitos de natureza econômica, sociológica, política e filosóficas – nos princípios, direitos e garantias constitucionais, bem como nos preceitos das normas infraconstitucionais, que o Direito do trabalho tem as fontes materiais e formais, onde se alimenta na construção e aplicação da sua estrutura normativa de proteção aos direitos sociais do trabalho.
Nesta linha, respeitado o critério normativo hierárquico particular do Direito do Trabalho, que elege no seu vértice a norma mais protetiva ao trabalhador, podemos perceber as claras evoluções trazidas pela Carta da República, na consagração do Estado Democrático de Direito, bem como pelo Novo Código Civil, especialmente no que tange à sua dedicação aos direitos da personalidade e à função social do contrato, como veremos no próximo capítulo. Assim sendo, pari passu com a evolução da sociedade, devem evoluir as normas, dentre elas as trabalhistas, sempre no sentido da maior proteção da dignidade do ser humano.
1.4 – Direito à Privacidade e a Intimidade Como Direito Fundamental do Empregado
Embasando-se na proteção especial do empregado, reportemos ao inciso X, do art. 5º da Constituição Federal, que não poderia ser mais claro ao declarar invioláveis, dentre outros atributos, a intimidade e a vida privada das pessoas. Embora engajados no mesmo sentido como sendo garantias da personalidade resguardados ao empregado, direito a intimidade e o direito de privacidade são institutos diferentes. O direito a intimidade abrange fatos da vida pessoal do indivíduo, que somente ele tem a capacidade de explorar e conhecer efetivamente, a Prof. Leda Maria Messias da Silva que é Mestre e Doutora em direito das Relações Sociais, destaca em seu artigo publicado pela revista LTr. 69-04/420, que até a própria família desconhece as particularidades do indivíduo, dando como exemplo, suas preferências sexuais, hábitos, vícios, dentre outros.[21]
Quanto à vida privada como direito fundamental deve-se observar inicialmente que diferente o direito a intimidade, ele abrange as relações familiares e também com terceiros, seria o caso em que fazer, por exemplo, um empréstimo junto com outros familiares, ou obter informações sobre saldo bancário do empregado. Outro exemplo claro de que esta garantia não é respeitada pelo empregador, seria no seguinte sentido, isto é: Um empregado que labora em uma concessionária de revendedora de veículos auto motores, ou melhor uma filial da Fiat, e este mesmo empregado prefere até por melhores condições de pagamento comprar um carro da marca Chevrolet, não o faz sob pena de ser dispensado. Ora, um absurdo, é direito do empregado analisar sua situação particular e escolher melhor qual seria o caminho a ser percorrido. O que o empregado quer, deseja, pensa, ente é simplesmente seu problema em particular, diz respeito a sua intimidade, e o modo que ele quer fazer as coisas, com quem quiser da forma que quiser isso diz respeito a sua vida privada.
Depois dessa abordagem, passaremos a compor as definições de cada instituto, bem como se aprofundar ainda mais nas diferenças que se apresentam de cada lado. Para isso vamos as considerações de Plácido e Silva quanto a intimidade, relatando que “a qualidade ou o caráter das coisas e dos fatos, que se mostram estreitamente ligados, ou das pessoas, que se mostram afetuosamente unidas pela estima. Nas coisas e nos fatos, a intimidade equivale à identidade ou à identificação, revelada pela afinidade existente entre eles. Nas pessoas, mostra a amizade íntima, revelando a familiaridade existente entre duas pessoas, e as designando como amigas íntimas.”[22]. Já o direito à intimidade é descrito como “aquele que a pessoa tem de garantir a sua vida privada indevassada, podendo estar só ou na companhia que lhe aprouver”.[23]
Quanto a vida privada do empregado o autor faz uma relação com o direito o privado:
“exprime o sentido de individual ou o que é próprio ou pertinente às pessoas, consideradas isoladamente, como indivíduos ou como particulares.Opõem-se, assim ao sentido de público, em que se integra a idéia de pessoas consideradas como uma organização política, e encaradas por seu todo ou pela coletividade que compõem, sem qualquer atenção às suas individualidades. Ordem privada, pois, é a que se refere às pessoas, vistas de per si ou em suas relações individuais ou particulares. Interesses privados são aqueles que afetam individualmente a cada pessoa, atuando dentro dos próprios direitos, direitos privados ou particulares, que lhe são assegurados por lei. Assim, a natureza do privado assegura a cada pessoa o que é próprio ou particular, garantindo-a contra as importunações ou molestações alheias. E é o Direito Privado que assinala os preceitos e regras, que limitam as ações particulares dos indivíduos em respeito aos bens e direitos, que se dizem privados, ou que se integram na ordem privada”[24].
Consideramos que, a privacidade não é apenas um anglicismo para um direito referente à intimidade e vida privada, mas algo que extrapola esses conceitos, se caracterizando pela liberdade do indivíduo de só se expor se assim o desejar. Informações pessoais, pensamentos, ideologias, identidade, ações, imagens, devem estar sob o controle de quem as possui, e seu fornecimento obrigatório ou dissimulado é uma restrição a esse direito. Percebe-se que a amplitude dessa liberdade a retira da vida privada para ser um direito público, oponível a toda a sociedade. Não deve-se falar apenas de respeito à intimidade do indivíduo, através de direitos como a inviolabilidade de domicílio, sigilo de correspondência ou segredo profissional, mas do reconhecimento de que esses direitos e mais alguns, que surgem com alterações sociais, são necessários para que se reconheça uma natureza humana.
Assim, a personalidade do homem como empregado envolve não só intimidade e vida privada, mas é a exacerbação desses direitos, que são inerentes à natureza humana. O respeito à privacidade não depende de uma declaração constitucional, mas do reconhecimento de que, sem privacidade, não temos pessoa humana. A privacidade deve ser um direito que extrapole a intimidade, e proteja o ser humano, evitando o medo e a degradação de ser um animal em exposição, facilmente humilhado e controlado.
Desta forma, caminharemos na visão deste trabalho a noção de que privacidade é um direito inerente à natureza humana, e que consiste no reconhecimento de condições que se incorporam aos direitos já reconhecidos de intimidade e vida privada, e os ampliam para garantir a auto-estima e integridade da pessoa humana. Determinação se faz também é frente ao nosso ordenamento jurídico, pois embora houvesse previsões sobre a proteção a direitos fundamentais em Constituições anteriores, que incidiam indiretamente na privacidade, tais como a inviolabilidade de domicílio, sigilo das correspondências e das comunicações, somente a partir da Constituição Federal de 1988 passou a existir expressa referência à vida privada e à intimidade. Contudo, voltaremos a identificar gramaticalmente o que dispõe o art. 5º, X da Constituição da República Federativa do Brasil in verbs:
“Art. 5º (…)
X – São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”
Nestes termos, fica expressamente vedada a utilização de dados ou imagens pessoais para o escárnio público, para atividades políticas ou mesmo fins oficiais não expressamente previstos pelo ordenamento jurídico e sem a competente autorização judicial, quando necessária. Assim, não existe qualquer dúvida que a divulgação de fotos, imagens ou notícias apelativas, desnecessárias para a informação objetiva e de interesse público (CF, art. 5º, XIV), que acarretem injustificado dano à dignidade humana autoriza a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta.
Portanto diante de todo esse exposto, é cediço concluir que a intimidade corresponde ao conjunto de informações da vida pessoal do indivíduo, hábitos, vícios, segredos desconhecidos até mesmo da própria família, como por exemplo, as preferências sexuais, dentre outros, ao passo que a vida privada está assentada no que acontece nas relações familiares e com terceiros, como interferir em empréstimo feito junto aos seus familiares ou obter informações sobre o saldo bancário do empregado, devendo ser preservado no anonimato o que ali ocorre. Dito isto, constata-se que o direito à intimidade se situa em um círculo concêntrico menor que o direito à vida privada. Finalmente, cumpre salientar que tanto a proteção à intimidade como à vida privada devem ter como fundamento maior a proteção à dignidade da pessoa humana, da qual emana toda e qualquer proteção ao indivíduo, frente a subordinação, ou melhor embasando o poder de direção do empregador, onde o empregador organiza as atividades do empregado e inclusive de seu próprio empreendimento, portanto atuar de forma limitada esse poder, com zelo e respeitando, todos que possíveis os direitos da personalidade e intimidade do trabalhador.
1.5 – Direitos Fundamentais nas Relações de Trabalho
O Direito Constitucional do Trabalho abrange o estudo de princípios e normas que configuram o estatuto superior do ordenamento jurídico, o direito constitucional inclui diversas províncias mais especificamente nas relações de trabalho. Dada a supremacia formal e material da Constituição, sua extensão, enquanto texto normativo, depende da decisão dos constituintes, provocando, como conseqüência, a maior ou menor constitucionalização de temas relativos às bases da organização social, política, cultural e econômica do Estado. Na medida em que há maior constitucionalização de normas pertinentes aos diversos ramos do direito, maior a extensão dos capítulos de estudo do direito constitucional em todos os ramos do direito. O direito constitucional do trabalho especialmente, configura o estudo dos fundamentos constitucionais em matéria trabalhista, buscando o entendimento e a sistematização das normas constitucionais enquanto relações de trabalho incorporados ao conjunto normativo concernente à organização social e política da sociedade.
Modestamente pode-se falar também de um direito do trabalho constitucional na medida em que sejam abordados os princípios e institutos do direito do trabalho a partir das normas e princípios constitucionais. O direito constitucional do trabalho trata dos direitos sociais consagrados no texto da Constituição. A expressão direitos sociais é polissêmica, desdobrando-se em diversas significações. Enquanto parte da doutrina busca a diferença entre os direitos sociais e os direitos individuais, há autores que alertam ser qualquer direito simultaneamente individual e social, pois o titular de um direito é sempre o indivíduo, implicando numa relação entre duas ou mais pessoas; afirmando outros que presentemente todo direito é social. A consagração dos princípios constitucionais do Direito do Trabalho tomada a lição do Prof. Mauricio Godinho Delgado, citando Cretella Junior, “são proposições que se colocam na base de uma ciência informando-a”. Segundo o magistério deste mesmo professor:
“A importância dos princípios na Ciência do Direito não tem obviamente o condão de transformá-los em axiomas absolutos e imutáveis …. Para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se com proposições fundamentais que informam a compreensão do fenômeno jurídico. São diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurídico e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o” .[25]
Destas considerações, é consagrado e inclusive conferido pelo artigo 8o. da CLT que podemos inferir nos princípios e que eles são verdadeiros alicerces da ciência que possuem a função de informar, inspirando o legislador e fundamentando as normas jurídicas, normatizar, cumprindo o mister de suplementar lacunas na lei; e interpretar, na medida em que se disponibilizam ao interprete como suporte na exegese das normas.
Postas estas considerações, na linha do artigo 1o., III da CF, onde figura a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República federativa do Brasil, importante identificar a consagração do direito ao trabalho, em sede constitucional, refletida no artigo 6o. da Carta Magna. Neste sentido, necessário se faz o registro de que o direito ao trabalho quer significar, em último exame, o próprio direito à preservação da dignidade através da extração, pelo próprio trabalho laboral, das condições materiais para atendimento das necessidades do homem e de sua família.
Entendido o direto ao trabalho como elemento garantidor da dignidade do ser humano, cumpre-se interpretar que este direito há que ser protegido das práticas de exploração tão correntes nas épocas marcadas pelo liberalismo econômico, quando o trabalho era um elemento de tortura, caracterizado pelas rotinas extenuantes e pelo tratamento sub-humano. Assim sendo, em que pese não tenhamos o pesadelo da exploração trabalhista erradicado de nosso país, identificamos na nossa carta magna os princípios que se prestam à preservação da integridade física e psicológica do trabalhador, assegurando-lhe uma porção de dignidade na execução de suas tarefas. A segurança, a higidez física do trabalhador, a proibição do trabalho infantil e escravo são exemplos de institutos que visam afastar do cenário trabalhista as ocorrências macabras do século XIX.
Em um olhar por sobre o Direito Comparado, verificamos que os princípios constitucionais focados na dignidade da pessoa humana são institutos que povoam, em maior ou menor grau, diversas cartas políticas mundo afora. É de se notar também que, invariavelmente, o direito ao trabalho é indissociável da proteção à dignidade humana, sendo uma prerrogativa indispensável à condução de uma vida digna. Aliado ao fato das previsões positivas e garantidoras do direito ao trabalho, importante ressaltar previsões constitucionais que vedam determinadas modalidades de trabalho que, mais uma vez, atinjam a dignidade humana, neste sentido, sua aplicação tem fundamento na própria Carta Magna de 1988 que dispõe sobre a vedação do trabalho noturno, perigoso insalubre a menores de 18 anos. Norma esta que deve ser entendida em sintonia com o disposto nos artigos 405 e 406 da CLT que não admitem.. “qualquer ajuste do menor com a empresa, ainda que assistido por seu responsável legal, visando à prestação de trabalho noturno” e, obviamente em atividade insalubre ou perigosa. Vale assinalar que o preceito constitucional se harmonizou com a CLT quanto à expressão “trabalho insalubre”, que é mais ampla do que “industriais”, usada pelas Cartas Políticas precedentes.-Além das proibições constantes da Lei Maior, o estatuto veda o trabalho penoso ao menor de 18 anos, mas não o conceitua. Como tal, entretanto, há que ser considerado carregar peso superior a 20 kilos em trabalho contínuo e 25 em trabalho eventual, salvo quando transportado por impulsão ou tração (art 405, o. 5o. Da CLT). O Estatuto proíbe ainda o trabalho executado por menor de 18 anos “em locais prejudiciais à sua formação e ao seu desenvolvimento físico, psiquico, moral e social (art 67,III).
Ainda ingressado doravante em uma atmosfera de garantias de aplicação da existência de uma relação trabalhista equilibrada que confira ao trabalhador um núcleo protetivo básico frente ao poder das organizações. Apresenta-se o princípio da proteção, apontado por parte importante da doutrina como o cardeal dos princípios. Nos ensina o Prof. Maurício Godinho Delgado que o jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues entende que “o princípio protetivo manifesta-se em três distintas dimensões: o princípio in dúbio pró operário, o princípio da norma mais favorável e o princípio da condição mais benéfica”. Ponderando esta afirmação, o Prof. Godinho Delgado leciona:
“Na verdade, a noção de tutela obreira e de retificação jurídica da reconhecida desigualdade socioeconômica e de poder entre os sujeitos da relação de emprego (idéia inerente ao princípio protetor) não se desdobra apenas nas três citadas dimensões. Ela abrange, essencialmente, quase todos (senão todos) os princípios especiais do Direito Individual do Trabalho. Como excluir esta noção do princípio da imperatividade das normas trabalhistas? Ou do princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas? Ou do princípio da inalterabilidade contratual lesiva? Ou da proposição relativa à continuidade da relação de emprego? Ou da noção genérica da despersonalização da figura do empregador (e suas inúmeras conseqüências protetivas ao obreiro)? Ou do princípio da irretroação das nulidades? E assim sucessivamente….”[26]
Entendendo esta dimensão protetiva, este elemento atávico às normas trabalhistas, incorporado no princípio da proteção ao trabalhador, cumpre-nos examinar as tendências reformistas que circundam o Direto do Trabalho. Até que ponto esta armadura protetiva pode sofrer lesões oriundas das necessidades de reforma? Estariam os princípios constitucionais do direito do trabalho ameaçados pelas convenções da OIT? Qual seria o limite tolerável para a ratificação de convenções que atingissem direitos trabalhistas?
Em que pese não se pretenda analisar esta questão, mas apenas levantar a discussão sobre o tema, convém apenas fazermos uma pequena referência aos direitos coletivos do trabalho também com sede na Carta da República, os quais centram-se na noção de relação jurídica coletiva. Assim temos como possíveis pólos de uma relação jurídica coletiva o ser coletivo empresarial e o ser coletivo obreiro, mediante a representação de organizações coletivas, tais como os sindicatos.
A liberdade sindical é no magistério do Prof. Alexandre de Moraes é, “uma forma específica de liberdade de associação (art. 5O, XVII da CF/88), com regras próprias, demonstrando, portanto, sua posição de tipo autônomo” [27]
Assim, cabe-nos refletir que a própria condução da liberdade das representações coletivas dos trabalhadores encontram limites em sede constitucional, restando protegidos direitos já conquistados. Inegável é a necessidade de evolução das normas, acompanhando os anseios da sociedade e adaptando-se às questões econômicas, sociais, políticas e culturais. Porém, o que não se pode admitir é que um eventual ímpeto reformista resulte em propostas que contrariem princípios constitucionais do Direito do Trabalho ou convenções da OIT já ratificadas pelo Brasil. A negociação quanto aos direitos dos trabalhadores deve respeitar sempre os direitos básicos garantidos e avançar no sentido da garantia do equilíbrio das relações ajustando-se ao desenvolvimento econômico e social.
II – PROTEÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DA PERSONALIDADE, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA LIVRE INICIATIVA.
2.1. – O Direito da Personalidade e a Constituição de 1988
A evolução histórica dos direitos da personalidade é muito marcante nas manifestações trazidas a um contexto muito impetuoso da supremacia subordinadora dos patrões, aos seus empregados que contribuíram para uma necessária releitura das condições até então enfrentadas pelos trabalhadores com a entrada do Século XX. Antes da solidificação da valorização dos direitos dos trabalhadores, principalmente da pessoa humana, estatelava-se ao trabalhador uma exploração desmesurada pelo excesso de mão de obra, com isso o trabalhador não era considerado um ser humano com direitos e obrigações, mais sim um meio de produção, sintetizado a gerar lucro e tratado como um indivíduo que tem que aceitar as condições impostas pelo empregador para sobreviver, quaisquer que seja estas condições. Tanto é que ao observar a extensa jornada de trabalho que era explorada, que muitas das vezes se chegava a absurdas 16 horas diárias. Sendo esses trabalhadores mulheres crianças, estas com idade de 4 anos quando começavam a trabalhar.
Ademais com a miséria se alastrando, os trabalhadores enfrentavam um esforço muito grande e por isso tinham que inserir todos os membros da família no mercado de trabalho, para assim evitar que passassem fome. A Idéia era de que o trabalhador tinha que usar dos recursos possíveis a ele e necessariamente aceitar o que o patrão oferecia sob pena de sucumbirem na miséria. Os trabalhadores eram proibidos repressivamente de se reunirem em associações onde debatiam melhores condições de trabalho sob pena de ficarem desempregados. Com essa repressão se alargando por todo o continente Europeu e também nas Américas, as primeiras leis relativas ao trabalho valorizavam muito o liberalismo econômico, e chamava o trabalhador como precursores de uma evolução para a questão social ligada com sua qualidade de trabalho. Isso se deu primeiramente na Europa, onde o trabalhador passou a ser visto como um sujeito de direito, deixando de ser até então, uma coisa ou um meio de produção. Com isso começou a surgis leis que tratavam de uma proteção ao trabalhador, visto o crescimento mercantil, com o consumo em alta, pode-se ter uma visão mais profunda de uma vida com condições melhores para o trabalho.
Importante esclarecer que estas leis genéricas, eram consideradas normas para um mínimo de defesa dos direitos dos trabalhadores, e eram sim caracterizadas como leis esparsas, isoladas, que regulavam principalmente o trabalho das mulheres e crianças, e jornada de trabalho. Contudo ainda não era aceito nem autorizado as reuniões de associações de trabalhadores. Mais apesar de até então nunca ter existido um conjunto de legislação referente a matéria (proteção a vida privada do trabalhador), era muito utilizado leis que regulamentavam o contrato de trabalho, como um contrato civil, e que geravam direitos e obrigações bilaterais, e considerando o trabalhador especificamente.
Percebe-se que o direito das garantias individuais, já haviam sido inseridos nas Constituições anteriores a de 1988, entretanto sua aplicação era muito conturbada, ou até impossível, em razão da inexistência de leis regulamentadoras da aplicação em concreto dos princípios constitucionais, até porque o trabalhador, era protegido pelos princípios específico do Direito do Trabalho que na visão de Arnaldo Süssekind, são: 1) princípio da proteção do trabalhador, que tem como finalidade proteger o trabalhador na relação de emprego, sendo ele hipossuficiente; 2) o princípio in dúbio pro operário, que o ônus da prova é o empregador e em dúvida a decisão é tomada em favor do empregado; 3) o princípio da norma mais favorável; 4) o princípio da condição mais benéfica; 5) o princípio da primazia da realidade, o fato que ocorreu interessa mais do que a lei; 6) o princípio da integridade e da intangibilidade do salário[28], infelizmente esses princípios se limitavam aos artigos da CLT – Consolidação das Leis Trabalhistas, e não alcançavam uma esfera geral. A efetiva busca da proteção aos direitos subjetivos do ser humano foi inserido definitivamente com a promulgação da Constituição de 1988, pois agora o trabalhador era visto como ser humano que merece dignidade. A instituição da obrigatoriedade implícita na lei de que o empregador deve reconhecer todo trabalhador com como um ser individual dotado de direitos e obrigações amparado por uma legislação constitucionalizada que defende sua integridade física e moral.
2.2. – Características e Classificação dos Direitos da Personalidade
Inserido primorosamente nos direitos e garantias fundamentais está o inciso X do art. 5º da Constituição Federal. Este inciso impõe como regra constitucional a proteção à intimidade, à vida privada e a honra e determinou o pagamento de indenização pelos danos decorrentes da violação destes direitos, a partir dessas premissas instituímos como características e classificações cada um num contexto geral.
O preceito Constitucional trazido pelo art. 5º da CF trata da primazia da moral do ser humano, daí pode-se ter uma ampla visão de que a dimensão do direito imaterial da vida humana deve ser protegida tanto ou até mais que a condição material. É como que o ser humano estivesse inserido por dois tipos de esferas, uma que afeta seu trabalho na esfera material e outra na esfera psíquica, isto é, esfera pecuniária e moral. Na segunda esfera quando a moral do ser humano é afetada, gerando o direito a indenização, mesmo que na primeira esfera esse dano material seja mensurado a dor causada por ele é sanável materialmente, contudo a dor pelo dano moral (imaterial) é imensurável. Segundo José Afonso da Silva[29], a vida humana é um conjunto de elementos materiais, porem inseridos, outrossim, de valores imateriais, como os morais. E que a Constituição observando que a moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação, preocupou-se em positivar estes elementos a respeito da integridade moral do indivíduo no corpo dos incisos V e X do seu art. 5º.
Para sintetizar essa prerrogativa utilizaremos as três classificações do direito da personalidade, trazidas pelo caput do art. 5º da CF, como princípio da dignidade da pessoa humana. A priori com o atributo a intimidade do trabalhador, que por sua vez faz parte da esfera psíquica do ser humano. Para sua caracterização pensamos não só no direito a intimidade pessoal, mais tudo aquilo que a pessoa não quer que vá para a esfera pública, e segredo profissional. Com isso a intimidade se refere a todo e qualquer fato em que o trabalhador não queira partilhar com outrem e que seja parte da sua esfera privada de vida. O sigilo de correspondência eletrônica, utilização de aparelhos áudio visuais, as revistas intimas, são alguns exemplos dos direitos mais violados quanto a privacidade do empregado, contudo, queremos já exaltá-los pois mais adiante trataremos desses assuntos em particular.
Um exemplo de violação da vida privada do empregado é a divulgação a terceiros, futuros empregadores, fatos referentes a esfera privada do empregado, pois muitas vezes o empregador expõe fatos de situação familiar que não tem relação com a conduta profissional, interferindo assim em uma possível chance de contratação tampouco oportunidade de emprego. Outra variedade de atentado a vida privada do empregado é quanto a sua investigação, a pesquisa referente a acontecimento a sua vida pessoal e familiar, fotos tiradas fora do ambiente de trabalho, tendo que assim admitir certas situações sob coação do empregador. Pois bem, sendo então violada através da divulgação ou da investigação, a vida privada do empregado deve ser sim objeto de estudos e considerações para que assim pudermos sanear desde já situações desagradáveis e injustas, podendo concretamente chegar a um equilíbrio adequado e um bom ambiente de trabalho, bem como suas relações.
Da mesma forma que a intimidade, a CF diz respeito à honra da pessoa. Todos nos recebemos um nome quando nascemos preservar esse nome e procurar fazê-lo conhecido por atitudes dignas e por trabalho bem realizado são formas de adquirir uma boa reputação, pois é de fundamental importância sua reputação quanto trabalhador, tanto quando se entra quando o que fica após sua saída em determinado ambiente de trabalho. Quando maculada essa reputação, por se considerar um bem imaterial, se torna insanável, contudo algo que representa o conjunto de atitudes do indivíduo, por isso a honra da pessoa, sua reputação quando injuriada, pode acarretar indenização da parte de quem violou preceitos legais, constitucionalmente protegidos.
Corrobora com esse raciocínio o douto professor José Afonso da Silva quando claramente destaca que aquilo que é contrário á dignidade da pessoa deve permanecer em segredo dela própria, pois a honra é o conjunto de qualidades que caracterizam a dignidade da pessoa, o respeito dos cidadãos, o bom nome e a reputação, portanto é direito fundamental da pessoa resguardar essas qualidades, bem como sua própria dignidade[30].
Transcorrendo essa idéia pela doutrina constitucionalista brasileira e estrangeira, encontramos diferentes definições de dignidade da pessoa humana, os quais cumpre, nessa oportunidade, examinar. COMPARATO[31] define a dignidade como:
“(…) um atributo essencial do homem enquanto pessoa, isto é, do homem em sua essência, independentemente das qualificações específicas de sexo, raça, religião, nacionalidade, posição social, ou qualquer outra. Daí decorre a lei universal de comportamento humano, em todos os tempos que Kant denomina imperativo categórico: “age de modo a tratar a humanidade, não só em tua pessoa, mas na de todos os outros homens, como um fim e jamais como um meio”.
Já segundo o magistério de MORAES[32]:
“(…) a dignidade da pessoa humana concede unidade aos Direitos e garantias fundamentais, sendo inerente às personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos Direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”
Em excelente magistério CRETELLA JÚNIOR[33] define o princípio da dignidade da pessoa humana no seguinte sentido “o ser humano, o homem, seja de qual origem for, sem discriminação de raça, sexo, religião, convicção política ou filosófica, tem Direito a ser tratado pelos semelhantes como pessoa humana, fundando-se, o atual Estado de Direito, em vários atributos, entre os quais se inclui a dignidade do homem, repelido, assim, como aviltante e merecedor de combate a qualquer tipo de comportamento que atente contra esse apanágio do homem.”
Para BASTOS[34]:“(…) o princípio da dignidade da pessoa humana “parece conglobar em si todos aqueles Direitos fundamentais, quer sejam os individuais clássicos, quer sejam os de fundo econômico e social”. Explica o constitucionalista que a dignidade tem dimensão moral a qual não foi abarcada pelo constituinte, mas que o Estado é que fornece essa noção de dignidade da pessoa humana, propiciando as condições para que as pessoas se tornem dignas. O professor FARIAS[35] leciona que o “princípio constitucional da dignidade da pessoa humana refere-se às exigências básicas do ser humano no sentido de que ao homem concreto sejam oferecidos os recursos de que dispõe a sociedade para a mantença de uma existência digna, bem como propiciadas as condições indispensáveis para o desenvolvimento de suas potencialidades. Assim, o princípio em causa protege várias dimensões da realidade humana, seja material ou espiritual (…) a sua proteção envolve tanto um aspecto de garantia negativa, no sentido de a pessoa humana não ser ofendida ou humilhada, quanto outro de afirmação do pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo.”
Por fim, cumpre mencionar o magistério representando a doutrina espanhola, PÉREZ[36] traz um conceito próprio a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana nos seguintes termos:
“La dignidad de la persona no admite discriminación alguna por razón de nacimiento, raza o sexo; opiniones o creendicias. Es independiente de la edad, inteligencia y salud mental; como de la conducta y comportamiento. Por muy bajo que caiga el hombre, por grande que sea la degradación, seguirá siendo persona com la dignidad que ello comporta. (…) El hombre conserva su dignidade hasta su muerte.”
Verifica-se, portanto, que os Direitos fundamentais do homem informam todo o Direito positivo, objetivando a convivência digna, livre e igual de todas as pessoas, sem distinção de raça ou crença religiosa, ainda que para isso seja necessário restringir outros Direitos de ordem diversa ou até mesmo o poder político. A titularidade desses direitos funda-se na própria existência do homem. A dignidade da pessoa humana, inserida nesse contexto dos Direitos fundamentais, encontra-se no ápice, constituindo a unidade dos direitos e garantias individuais (engloba os demais Direitos fundamentais), repelindo qualquer comportamento que atente contra a pessoa humana. A dignidade da cada homem (ser racional e moral) consiste em ser, essencialmente, uma pessoa, isto é, um ser cujo valor ético é superior a todos os demais no mundo. Os Direitos humanos são próprios de todos os homens. Contudo, poderá o princípio da dignidade da pessoa humana não prevalecer em toda e qualquer situação, ou seja, quando houver a violação de outras garantias fundamentais em face dessa. Sugere-se, para tanto, o critério do personalismo, sugerido pelos constitucionalistas, onde, após a análise da situação particular, busca-se a compatibilização dos valores individuais e coletivos. Este seria o critério mais adequado e justo.
Concluindo, é possível afirmar que os direitos da personalidade como a intimidade corresponde ao conjunto de informações da vida pessoal do indivíduo, hábitos, vícios, segredos desconhecidos até mesmo da própria família, como por exemplo, as preferências sexuais, dentre outros, ao passo que a vida privada está assentada no que acontece nas relações familiares e com terceiros, como interferir em empréstimo feito junto aos seus familiares ou obter informações sobre o saldo bancário do empregado, devendo ser preservado no anonimato o que ali ocorre. Dito isto, constata-se que o direito à intimidade se situa em um círculo concêntrico menor que o direito à vida privada. Finalmente, cumpre salientar que tanto a proteção à intimidade como à vida privada devem ter como fundamento maior a proteção à dignidade da pessoa humana, da qual emana toda e qualquer proteção ao indivíduo.
2.3. – Direito da Personalidade no Código Civil
A proteção constitucional se expande para outras matérias do direito, por exemplo, a defesa da vida privada, que está prevista no art. 21 do Código Civil in verbs:
“Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”
Isso demonstra, que qualquer ato que por algum motivo vir a ferir a vida privada do individuo, será impreterivelmente coibido por lei. Ademais os art. 11 e 12 do Código Civil, referem-se especificamente aos direitos da personalidade. Os direitos da personalidade são aqueles que tratam da esfera pessoal psíquica da pessoa, este esquema vem fundamentalmente na linha do Código Civil italiano e do Código Civil português eles se regulam em aspectos especiais, como os atos de disposição sobre o próprio corpo, o direito ao nome ou o direito à imagem. Teríamos assim que se manteria a Constituição como a sede principal dos direitos de personalidade. O Código Civil limitar-se-ia a aspectos que se considerariam não suficientemente versados nesta, ainda que com caráter marginal, contudo chegaria, além disso, pois estabeleceria um regime geral, aplicável a todos os direitos de personalidade jurídica ao determinar, que a personalidade se inicia com a vida e termina com a morte.
O Código Civil de 2002 traz no seu livro I, Título I, Capítulo II, a disciplina, a tutela dos direitos da personalidade. É bem certo que o legislador adotou uma constatação, tomados os parâmetros constitucionalmente consagrados no princípio da dignidade da pessoa humana, o ápice disciplinar maior deste Diploma. Tomada por inviolável a dignidade da pessoa humana e o ser humano como razão de todo direito, visualiza-se na personalidade atributos materiais e valores imateriais que emanam da própria pessoa, justificando, pois, um tratamento especial dentro do nosso ordenamento jurídico, uma vez que é justamente na área da personalidade que ocorre os danos mais significativos, atingindo de maneira relevante os valores fundamentais da pessoa humana.
Considerada a consagração dos direitos da personalidade pelo novo Código Civil, verifica-se de pronto a maior necessidade de cautela por parte dos empregadores, no que tange à observância daquelas disposições nas suas relações trabalhistas, sob pena de verem penar sobre si ações relevantes na Justiça do Trabalho. De outro lado, ratificada o princípio do equilíbrio das relações, objetivo indiscutível da aplicação da justiça, os empregados devem observar aquelas previsões legais e evitar excessos na busca da realização dos seus direitos, pois também comete ilícito o titular do direito que ao exercê-lo excede os limites impostos para os fins econômicos e sociais, como veremos no ultimo item deste capitulo.
Outro ponto importante é a forte consagração do Código Civil de 2002, no que tange à função social do contrato de trabalho, onde a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, entretanto, neste particular, até mesmo pela própria característica dos bens tutelados pela justiça do trabalho, a função social do contrato já é, há muito, uma realidade. A própria característica do contrato de trabalho, por si só se estende ao contrato de adesão, onde a parte hipossuficiente se submete aos termos redigidos pela parte dominante, ficando o empregado submetido às condições pré-escritas pelo Empregador, sem ter a menor condição de discutir cláusulas. Neste ínterim, a função social do contrato, tratada assim pela justiça do trabalho, já vem limitando e agindo no sentido de tornar nulas cláusulas que visivelmente não cumpram as prerrogativas da função social, em coerência inclusive ao disposto no artigo 423 do novo Código Civil, o qual dispõe: “Quando houver, no contrato de adesão, cláusulas ambíguas ou contraditórias dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente”, neste caso para o trabalhador, o chamado indubio pro operário.
Isto nos demonstra que o Direito Civil é uma fonte subsidiária do Direito do Trabalho, principalmente em relação aos contratos e obrigações, tangendo uma relação de equilíbrio naquilo que não for compatível com seus princípios fundamentais. No art. 932, inciso III do diploma civil, dispõe que são também responsáveis pela reparação civil: “o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele”. Neste sentido, presenciamos no dispositivo a declaração da responsabilidade civil e objetiva do empregador, atribuindo a este, a responsabilidade por qualquer prejuízo causado, inclusive por terceiros ao seu serviço, provada a não observância por parte do empregador das cautelas necessárias na eleição e vigilância do prestador do serviço.
È bem por isso que o vasto campo da responsabilidade civil situa-se, neste particular, talvez a questão mais discutida no âmbito trabalhista, muito por conta da própria situação do Brasil, no que tange ao grande volume de acidentes ocorridos, bem como ao enorme contingente de trabalhadores não registrados. “Trata-se dos acidentes de trabalho, contra os quais já vem consagrada previsão constitucional esculpida no artigo 7o, inciso XXVIII, que dispõe acerca da ‘obrigatoriedade de seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa’. Verifica-se ai uma responsabilidade tipicamente objetiva, a qual, na apuração da culpa ou dolo, deve ser interpretada com cautela, considerando a existência de atividades de maior ou menor risco, a incidência dos adicionais de insalubridade e periculosidade, o cumprimento por parte do empregado das normas de segurança da empresa, bem como a observância por parte do empregador de todas as normas e regras que visem a segurança do empregado, sem absoluta discriminação”[37]
Dispositivo de extremada importância, que vem sendo objeto de discussões doutrinárias e jurisprudências é o representado pelo artigo 927 do Diploma Civil, o qual dispõe:
“Art. 927. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”
No entanto a questão maior é a própria caracterização do que vem a ser “atividade de risco”. Existem atividades que naturalmente geram risco, como o trabalho com produtos químicos, transportes de valores, as quais são objetos, inclusive, de percepção pelo trabalhador dos adicionais de insalubridade e periculosidade. A responsabilidade objetiva prevista neste artigo parece indicar que o empregador responde objetivamente toda vez que a sua atividade gerar risco, fazendo jus o empregado, no caso de qualquer evento, a uma indenização. Ocorre que, a constituição de 1988, no seu art. 7o. inc XXVIII, como anteriormente visto, traça os parâmetros da responsabilidade do empregador, dispondo que, no caso de acidentes do trabalho, apresentada a culpa ou dolo do empregador é que se pode estabelecer uma outra indenização do direito comum. Assim, o artigo 927 deve ser interpretado à luz da Carta Política que dispõe que não se pode estabelecer uma outra responsabilidade objetiva que não seja aquela tratada no âmbito da Justiça do Trabalho, colocando a responsabilidade subjetiva a mercê da culpa ou do dolo. Com esta visão, o aferimento da culpa ou dolo estaria nos limites de se verificar a possibilidade do empregador submeter a um dos seus empregados um risco maior do que aquele que é oferecido aos demais, não sendo este revestido dos cuidados oferecidos aos demais. Caso este onde se configuraria os “risco para os direitos de outrem”, incidindo o trabalhador no que disposto do artigo 927, uma vez que ficaria assim configurada uma discriminação que deságua em uma inobservância das normas de segurança.
Os direitos que o Código Civil ratifica é a necessidade prática de que sejam observados aqueles que protegem ainda mais o ser humano na sua convivência social. Para o ramo trabalhista, ao consagrar os direitos da personalidade, a função social do contrato, a responsabilidade civil, por danos morais e materiais, o CC amplia substancialmente o arcabouço protetivo dispensado ao trabalhador pelo ramo justrabalhista[38]. Neste sentido, os empregadores devem estar bastante atentos às novas disposições, visando o bem estar e integridade física e psíquica dos seus empregados, obedecendo assim ao dever jurídico de proteção de sua mão-de-obra.
2.4. – Dignidade da Pessoa Humana na Constituição Federal
Os direitos da personalidade no Código Civil dedem ser cominados com a dignidade da pessoa humana protegidos pela CF/88, traduzido como um dos princípios de maior importância da Carta Máxima. Previsto expressamente no art. 1º, inc. II da CF/88. Trata-se de um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, que se incorporam ao homem e seu trabalho concomitantemente na relação de emprego. É a proteção do princípio da dignidade da pessoa humana. Ingo Wofgang Sarlet conceitua e define o princípio da dignidade da pessoa humana:
“É importante observar que, filosoficamente, a dignidade é uma característica inerente ao homem, que a norma não concede, mas apenas reconhece; daí porque muitos autores registram que não há um ‘direito’ a dignidade, mas sim um direito ao respeito à dignidade e à sua promoção. A importância dessa observação está em que o indivíduo continua sendo digno nada obstante a violação das normas que pretendem assegurar condições de dignidade. Nessas hipóteses, a pessoa estará sendo submetida a uma situação indigna e incompatível com sua dignidade essencial.”
Com essas observações fica explícito que a dignidade não é apenas um direito, mais sim uma característica que forma a personalidade humana, que deve ser respeitada. Trazendo esta visão agora para um ambiente de trabalho, podemos perceber que existe um desrespeito a dignidade, ou seja, um ser humano que impõe, por exemplo, outro ser humano que seja obrigado a ser degradado no ambiente de trabalho em razão de sua subordinação, ou, ainda, porque necessita permanecer empregado, sem contar que alem de sofrer tal abuso, não lhe seja dada a proteção legal e jurisdicional no decorrer do contrato de trabalho ao seu final. Muitas vezes a proteção judicial para o desrespeito a dignidade do trabalhador, seria a reparação dos danos morais causados pelo abuso e o reconhecimento da ilegalidade dos atos arbitrários praticados pelo empregador.
Nesse ponto fica sintetizada uma simples pergunta para o momento: para que servem as leis trabalhistas? Porque essa proteção constitucional ao trabalhador? Já estas respostas poderão aparecer das diversas formas e possíveis, entretanto apenas uma que se dá de forma automática: PARA A PROTEÇÃO DE TODOS OS TRABALHADORES! Ou seja, o trabalho, que é considerado a fonte de renda e sobrevivência do homem, aquele que vai trazer o alimento à mesa da família, vai trazer o que beber manter a moradia, possibilidade de se ter assistências do governo das mais variadas formas e por fim algo mais importante, algo de extrema magnitude, isto é, ter o direito de viver com dignidade em nossa sociedade capitalista, pois quem não tem um emprego, quem não trabalha, em nossa sociedade tão pouco democrática, não tem chance alguma de ter seus valores protegidos e respeitados, isso é um princípio básico. Reporta-se, porém, ao dia a dia do ser humano que levanta pela manha, logo cedinho, vai até seu trabalho, assume seu posto, cumpre suas responsabilidades, depois chegada a hora do almoço, muitas vezes ali mesmo, no próprio lugar em que labora, retorna ao trabalho no período vespertino, chega ao fim do seu expediente (exceto aqueles que continuam trabalhando) vai para casa descansar e depois dormir, para que no dia seguinte possa fazer a mesma coisa, o resto de sua vida. É assim que o trabalhador se enquadra em nossa sociedade, é assim que ele é respeitado, e é por isso a preocupação quanto sua proteção.
Nesse contexto, entende a professora Andréia Pereira Zanella, que na atual constituição do Estado Democrático de Direito, o respeito individual, em qualquer ambiente em que esteja, principalmente no ambiente de trabalho, não deve ser permitido o tratamento arbitrário. O trabalhador não é mais res, coisa, meio de produção, que vende a sua mão-de-obra, mas um indivíduo, sujeito de direitos personalíssimos que devem ser respeitados. E como sujeito de direitos, devem ser respeitados em todos os âmbitos destes direitos; ignorar a dignidade deste trabalhador, deste ser humano, é absolutamente inconstitucional, uma vez que a própria constituição determina que a dignidade da pessoa humana é um fundamento da República Federativa do Brasil[39];
Continua a professora dizendo que muitas vezes o magistrado defronta-se com a falta de uma lei para decidir determinada situação, e alerta que deveriam, alem de utilizar a analogia e a eqüidade, ater-se de forma substancial aos princípios constitucionais, evitando decisões que contrariam a Carta Magma, completa ainda ressaltando, que o respeito a dignidade humana deveria prevalecer nas decisões em que se envolvam conteúdos que sejam inerentes a pessoa, como por exemplo, suas relações de trabalho e, principalmente, entre as relações entre empregado e empregador, que se reconhece a hipossuficiência de um em face do outro.
O direito da dignidade da pessoa humana está inserido dentro dos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente garantidos. Ao fazer uma abordagem geral por nossa Constituição de 1988 encontramos os preceitos que tratam da dignidade da pessoa humana são os seguintes:
“Preâmbulo: (…) Estado Democrático destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais (…);
Art. 1º, III – Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…)
I – a dignidade da pessoa humana;
Art. 170, caput. Ordem econômica tem por fim assegurar a todos existência digna;
Art. 226, §7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar (…).”
Podemos perceber que estes dispositivos não se referem a uma situação de fato, específica, entretanto, há a possibilidade da exploração interpretativa, que pode ocorrer na diversificação das modalidades interpretativas aplicadas, e ainda das vertentes utilizadas, visando, a todo tempo assegurar o mínimo constitucional da dignidade, pois a partir do momento em que o constituição decidiu pela inclusão do princípio da dignidade da pessoa humana nos fundamentos constitucionais, ele inclui esse princípio implicitamente em todo o ordenamento jurídico, inclusive o dano moral na competência da Justiça do Trabalho, pois ocorreu que os doutrinadores, reconheceram o princípio da dignidade da pessoa humana para efetivar uma interpretação mais abrangente do texto constitucional, daí a visão mais ampla dessa inclusão desse direito nas relações de trabalho.
Contudo, é possível verificar que tanto o legislador constituinte, quanto o legislador ordinário, proíbem qualquer forma de discriminação, assegurado a todos o direito à igualdade, esse combate a discriminação passou a ser uma das mais importantes áreas do avanço democrático, pois se priorizou a maior inclusão social e individual, inserido neste contexto, o Direito do Trabalho aderiu essa evolução absorvendo mecanismos de proteção contra os abusos nas relações de emprego. O advento da CF/88 ampliou ainda mais estes mecanismos, fazendo surgir um largo e consciente sistema de proteções jurídicas contra as discriminações empregatícias, com ações que buscam a igualdade de oportunidade entre todos.
Abre-se espaço para incluir nessa discussão a idéia de que o Estado não basta para declarar todos os direitos e garantias que visão a igualdade perante a lei, é necessário muito mais que isso. Para tanto, a promoção da igualdade em um ambiente de trabalho seja efetivamente justaposto, é preciso que o Estado, conjuntamente com a sociedade, tenha um papel ativo na adoção de medidas efetivas que façam o combate a esta discriminação e a promoção da igualdade.
Para isso temos também que fazer o nosso papel como operadores do direito, interpretando e aplicando os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais garantindo esses direitos, sempre tendo em mente a dignidade da pessoa humana como principal irradiador dos direitos da personalidade inseridos a cada ser humano. Pois é no trabalho que a pessoa consegue os meios de subsistência para satisfazer suas necessidades vitais como: moradia, alimentação, vestuário, educação, saúde, respeito e etc. E essa luta visa garantir os direitos básicos do cidadão.
2.5 – Princípio da Livre Iniciativa na Atividade Econômica do Empregador
Existe uma forma muito objetiva de análise que não pode ficar fora deste estudo em comento, uma prerrogativa necessária se faz quanto ao embate de princípios constantes na Constituição Federal que de modo subjetivo compõem as relações de trabalho. A análise do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana e o Princípio da Livre-Iniciativa tecem considerações sobre a Ordem Econômica, da responsabilidade social da empresa e do que se pode entender por dignidade, liberdade e justiça social nas relações trabalho. Com essa premissa, podemos entender de modo um pouco mais preciso a definição, integração e a possibilidade de conflitos entre esses princípios.
Parte-se de uma idéia primária, tratar de noções como dignidade da pessoa humana e livre-iniciativa, onde ambas estariam fadadas ao entrechoque, pois a prerrogativa da livre-iniciativa cada vez mais ser voltada ao monopólio capitalista, estaria travada em uma espécie de batalha contra os preceitos da dignidade da pessoa humana que por sua vez é o carro feche dos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente. Contudo podemos fazer uma compreensão mais didática visando a conexão desses dois princípios, pois por mais que se possa abrir espaço para infinitas possibilidades de colisão, a essência de valores maculados mostra-se não apenas pacífica mais sim complementar.
Isso fica cada vez mais retórico quando se observa a vasta evolução que se faz presente da relação entre estes princípios, onde se busca uma verdadeira forma mais qualitativa de entender os fatos e suas formas de resolução. Faz-se necessário, prima face, uma releitura, ou melhor, um entendimento histórico não mais narrativo e sim analítico da evolução dos conceitos como dignidade e livre-iniciativa, como entrelaçados para uma possível imunidade de valores nas relações trabalhistas.
Passaremos, in casu, a visualizar o princípio da Livre-Iniciativa, consolidado pelo art. 1º, IV e 170, caput, da CF/88. Em destaque o art. 170 da CF, que coloca a livre-iniciativa como fundamento da ordem econômica, subordinando-a ao fim de assegurar a todos uma existência digna, nesta visão fica claro que o legislador ao emitir nota deste tema tratou de dois institutos – dignidade da pessoa humana e livre-iniciativa – versando uma relação umbilical. Podemos perceber isso na citação do Prof. Sérgio Luis Soares Mariani em sua obra Dignidade da Pessoa Humana e Livre Iniciativa[40]. Ele demonstra através dos legados deixados por Miguel Reale o conceito que traduz o desenvolvimento da livre-iniciativa. O saudoso Mestre traduz sua visão analítica de que não é somente a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas sim a autonomia da eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados, relata que “Liberdade de fins e de meios informa o princípio da livre-iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos Art. 1º e 170[41].
No contexto do art. 170 da CF, a menção de livre-iniciativa se esgota na liberdade econômica, deve-se presumir que expressa o desdobramento da liberdade, então esse contato entre a livre-iniciativa e a dignidade da pessoa humana, permitem uma melhor visualização de que se pode concluir que estes dois princípios podem sim se entrelaçarem, uma vez que a dignidade da pessoa humana confere não somente a unidade dos direitos fundamentais mais também à organização econômica. Portanto qualquer parcela de atividade econômica, que se movimente de maneira excessiva ou inadequada afrontará o princípio duplamente contemplado na Carta Magma.
Não podemos desenvolver uma idéia de que a livre-iniciativa, apenas se inspirou na liberdade de fins e de meios, bem como suporte em prol da dignidade humana, nessa linha mais conservadora, destaca o alerta do mestre português Prof. CANOTILHO que leciona sobre as articulações em duas frentes que certamente não impedem a colisão de princípios, vejamos:
“Um direito fundamental pode estar em conflito dom outros direitos ou com bens constitucionalmente protegidos (cf. art. 18º-2). O fenômeno da colisão ou conflito de direitos fundamentais verifica-se quando o seu exercício colide: (a) com o exercício do mesmo ou de outro direito fundamental por parte de outro titular (conflito de direitos em sentido estrito); (b) com a defesa e proteção de bens da coletividade e do Estado constitucionalmente protegidos (conflitos entre direitos outros bens constitucionais)”[42]. (grifos no original)
Dito isso, a necessidade da verificação dos pressupostos objetivos e subjetivos da existência de um direito e extensão da sua cobertura constitucional, mais que naturalmente para alguns direitos elas são colidentes. Ademais para enriquecimento deste estudo é sempre muito útil trazer outra visão do Prof. CANOTILHO[43] onde estabelecer a diferença entre princípios e regras faz parte desse contexto, vejamos:
“(…) os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionalismos fácticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem permitem ou proíbem) que é ou não é cumprida (…); a convivência dos princípios é conflitual, a convivência de regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinómicas excluem-se. Consequentemente, os princípios, ao constituirem exigências de optimização ao, permitem o balanceamento de valores e interesse (não obedecem, como as regras, à lógica do tudo o nada), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; (…) no caso de conflito entre princípios, estes podem ser objeto de ponderação, de harmonização, pois eles contêm apenas exigências ou standards.”
Concomitantemente, a este parênteses, trazido pelo saudoso Mestre lusitano, faz-se por suas próprias prerrogativas algumas situações que podem ser verificadas, senão vejamos:
“As soluções concretas e os instrumentos metódicos a utilizar dependem essencialmente da natureza dos direitos e bens em conflito, pois: (a) se trata de conflito entre dois ‘direitos, liberdades e garantias’ cuja restrição através da lei (…) não é constitucionalmente autorizada, o intérprete ou concretizador da Constituição deve limitar-se a uma tarefa de concordância prática que sacrifique no mínimo necessário ambos os direitos, não podendo privilegiar um direito em favor do outro; (b) se se trata de um conflito entre dois ‘direitos, liberdades e garantias’ mas em que um está sujeito a reserva de lei restritiva e outro não, deve a lei assegurar uma eficácia óptica do direito não restringível e liminar o direito sujeito a reserva de lei restritiva, mas com observância estrita do princípio da proporcionalidade; (c) se o conflito se estabelece entre dois ‘direitos, liberdades e garantias’ sujeitos a reservas de lei restritiva, o legislador pode fazer ingerências ou limitar o exercício dos direitos na medida necessária, estabelecendo, de forma proporcionada, a concordância prática entre ambos; (d) em caso de conflito entre ‘direitos, liberdades e garantias’ não sujeitos a reservas da lei restritiva com outros direitos fundamentais (ex. direitos econômicos, sociais e culturais) ou com outros bens constitucionalmente protegidos (defesa, saúde), devem prevalecer aqueles; (e) se o conflito surgir entre ‘direitos, liberdades e garantias’ sujeitos a reserva de lei restritiva e outros bens ou direitos, há ainda preferência dos primeiros, mas a lei pode introduzir restrições, de forma a salvaguardar a existência dos direitos ou bens com os quais eles estão em conflitos”[44].
Imortalizado por seus ensinamentos, o mestre nos obriga a necessidade de se analisar a natureza dos direitos e os bens envolvidos dentro de um contexto que de certo modo inclui o trabalhador e suas obrigações. Essa justificativa, embora não convença a forma de organização e administração dessa massa capitalista que fazem nossas relações motivarem os conflitos desarrazoados. Portanto busca-se, uma solução concreta para se alcançar com equilíbrio esta pragmática situação.
Em outras palavras, “a responsabilidade social da empresa, uma vez que detém, efetivamente, um poder sócio econômico gigantesco, nada mais natural que a conduta seja pautada, primordialmente, não pela busca exclusiva de lucro, mais sim, por uma responsabilidade social. Entretanto, as normas que prevêem a função social da empresa são de conteúdo abstrato e não apontam sanção específica. Resultando: na prática a função social da empresa reduz-se a um engenho caviloso: válvula de escape psicossocial, alcançando o objetivo desvirtuado de aliviar e de manter o status quo por meio de um mascaramento. Por fim a elaboração dos direitos humanos, a consagração da dignidade do homem como princípio fundante das Constituições, são exemplos da sagacidade do homem em prol do próprio homem. A fome. A doença. A ignorância. O desamparo. A desigualdade. O desemprego, são realidades em oposição às monumentais elaborações que versão sobre liberdade, igualdade e fraternidade. A cada instante o mundo moderno se constrói, se destrói e se refaz impregnado por discursos diversos, de natureza fugaz ou perene, que ora se reforçam, ora se contradizem. Ora se corrompem na medida em que, sub-repticiamente, embutem outros fixes de idéias, conceitos e intenções. Talvez um dos grandes desafios do homem moderno seja exatamente o de perceber que, sim, idéias e palavras podem mudar o mundo. Mas de que forma?”[45] E nesse contexto finalizado pelo professor Sérgio Luís Soares Mariani percebe-se uma crítica muito reflexiva e contundente.
III – PODER DIRETIVO DO EMPREGADOR
3.1. –Empregado, Empregador e Emprego – Conceito legal
O conceito legal de Empregado está lançado no art. 3º, caput, da CLT: toda pessoa física, que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob dependência deste e mediante salário. Contudo o preceito celetista é incompleto, tendo que ser lido em conjunto com o caput do art. 2º da mesma norma, onde esclarece a prestação pelo obreiro uma ação pessoal. Com isso, trazemos a visão de Mauricio Godinho Delgado, que conceitua empregado como “toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, a prestação a pretensão de seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e subordinação”[46].
Na visão de Sergio Pinto Martins[47], para se conceituar a definição de empregado é necessário se analisar cinco requisitos: (a) pessoa física; (b) não-eventualidade na prestação do serviços; (c) dependência; (d) pagamento de salário; (e) prestação pessoal de serviços. No primeiro requisito – pessoa física – o saudoso Mestre leciona que para ser empregado é necessário ser pessoa física, ou seja, não é possível o empregado ser pessoa jurídica ou animal, é por isso que a legislação trabalhista tutela a pessoa física do trabalhador, que também é regulado direito civil.
Continua seu raciocínio, dizendo que o serviço prestado pelo empregado deve ser de natureza contínua, de caráter não-eventual, não podendo ser episódico ou ocasional. Porque um dos requisitos para um contrato de trabalho é a continuidade da prestação dos serviços, pois o contrato de trabalho prevê a habitualidade, ou seja o trabalho realizado diariamente. No terceiro requisito o professor S. P. Martins, da atenção à dependência, que é a palavra empregada pelo art. 3º da CLT. Relata que na prática, é mais popular empregar a palavra subordinação, até porque que ela é mais exata e significa estar sob as ordens. É nesse aspecto que muitos empregados confundem a eficácia desse instituto e sua amplitude de proteção e acabem injustamente interpretando este requisito como sendo o poder de direção do empregador. Mais a subordinação como explica Sergio P. Martins, é o aspecto da relação de emprego visto pelo lado do empregado, enquanto poder de direção é a mesma acepção vista pelo lado do empregador. Nesse aspecto o autor completa dizendo que a subordinação ou a dependência estaria evidenciada de três maneiras, (a) econômica, pois o empregado dependeria economicamente do empregador; (b) técnica, que compreende o empregado dependeria tecnicamente do empregador; (c) hierárquica, situação do trabalhador por se achar inserido no âmbito da organização da empresa, onde está sujeito a receber ordens, em decorrência do poder de direção do empregador. “O Empregado é uma pessoa que recebe salários pela prestação de serviços ao empregador. É da natureza do contrato de trabalho ser este oneroso. Não existe contrato de trabalho gratuito”[48]. Conclui sua definição e seus cinco subitens dizendo que a definição de empregado é a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a empregador, sob subordinação deste e mediante pagamento de salário.
O autor traz em sua obra algumas classificações sobre os diversos tipos de empregados, tais como, empregado a domicílio, que é o originário do trabalho artesanal, é o trabalho realizado na casa do empregado, é o que ocorre muitas vezes com a costureira, mordomos, jardineiro e outros. Outro é o empregado aprendiz, que é a pessoa que se encontra entre 14 e 18 anos (art. 428 da CLT) e que irá se submeter à aprendizagem. Outro, diferenciado do empregado à domicílio é o empregado doméstico que recebeu tratamento amparado pelo Decreto nº. 16.107/1923, que regulamentou os serviços dos domésticos. Existe também o empregado rural, e conforme a Convenção nº. 141 da OIT, de 1975, incluiu o trabalhador rural como toda pessoa que se dedica, em região rural, as tarefas agrícolas ou artesanais ou a serviços similares ou conexos, compreendendo não só os assalariados, mas também aquelas pessoas que trabalham por conta própria, como arrendatários, parceiros e pequenos proprietários. Já o empregado público é outra composição dos empregados classificados pelo professor S. P. Martins, ou seja, é o funcionário da União, Estados e Municípios, bem como suas autarquias e fundações regidos pela CLT. Finalizando estas definições o douto autor inclui também os diretores de sociedades, os trabalhadores temporários, trabalhador autônomo, trabalhador eventual, o avulso e até os estagiários, estes últimos não são regidos pela CLT mais tem uma lei própria.
É tamanha a clareza e didática que foi interpretado o art. 3º da CLT, e nesse contexto é que nos reportamos ao grande professor, mestre e doutor Sr. Valentin Carrion, em sua obra Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho, ano 2006. Ele inúmera palavra por palavra, desmistificando cada significado, abrindo o campo da interpretação para uma visão geral e clara do conceito ora estudado, vejamos:
Para Valentin Carrion[49], empregado é sujeito de uma relação de trabalho subordinado, protegido pelo Direito do Trabalho, amparado pelo trabalho humano e pessoal, pois a pessoa jurídica não pode somente ser objeto de um contrato de trabalho. Quanto à prestação de serviços, relata o autor que é necessário o efetivo trabalho para que se inicie a aplicação de todas as conseqüências jurídicas previstas, e não apenas a celebração de um contrato, alerta que tem que existir ainda a vontade de ligar-se por um pacto de emprego. Quanto a não eventualidade do empregado explica que este conceito é apenas temporal, pois não deve ser atribuído o caráter de eventualidade. Sob dependência, é a subordinação do empregado ás ordens do empregador de forma não eventual, e destaca algumas jurisprudências que forçam a caracterização na relação de emprego a subordinação, observe:
“Relação de emprego. Elemento qualificador por excelência da relação de emprego é a subordinação, a qual encontra-se ao caso em tela face à prestação de labor com exclusividade ao reclamado, com sujeição a horário e submissão a ordens do empregador”[50].
“A subordinação jurídica se constitui no principal elemento na distinção entre trabalho autônomo e o celetizado, uma vez que ambas as relações podem existir com os demais elementos a que alude o art. 3º consolidado”[51].
“É empregado e não “prestador de serviços autônomos”, agenciador de publicidade que, sem a menor organização produtiva, executa trabalho necessário como serviço, de forma permanente pelo empregador, e integrativo da atividade empresária, totalmente dependente de meios por este fornecidos e, portanto inteiramente por conta alheia”[52].
Quanto ao salário, relata que pode ser por unidade de tempo (por hora, dia, semana, quinzena ou mês e até parcelas anuais) por unidade de hora (quantidade de serviço, por produção) ou misto (por tarefa: combina unidade de tempo e unidade de hora). O autor esclarece que o trabalho gratuito (por caridade, auxílio, humanidade etc.) não é objeto de contrato de emprego, nem de proteção de proteção do direito do trabalho. Nessa linha se enquadra a exclusividade que não é condição para reconhecimento da relação de emprego.
E diante do que foi apresentado, tivemos uma visão bem detalhada do que seria o conceito de empregado ora celetizado, com isso passaremos a fazer semelhante abordagem sobre o conceito de empregador.
Começaremos retomando aos entendimentos do Prof. Maurício Godinho Delgado, que define Empregador como: “pessoa física, jurídica ou ente despersonificado que contrata a uma pessoa física a prestação de seus serviços, efetuados com pessoalidade, onerosidade, não-eventualidade e sou sua subordinação”[53], ainda completa com a noção jurídica de empregador como sendo a “relacional” com seus empregados, pois existindo essa figura no vínculo laboral pactuado por um tomador de serviços, este assumirá, automaticamente, o caráter de empregador na relação jurídica consubstanciada.
O professor ainda destaca algumas reflexões sobre o art. 2º da CLT, quanto à definição da expressão empregador. O enunciado do caput celetista, em sua visão é falho, sendo também falho o parágrafo primeiro do mesmo artigo, por traduzir-se claramente tautológico, in verbs:
“Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.
§ 1º. Equiparam-se ao empregador, para eleitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitem trabalhadores como empregados.”
Na verdade empregador não é a empresa – ente que não configura, obviamente, sujeito de direitos na ordem jurídica brasileira. Empregador será a pessoa física, jurídica ou ente despersonificado titular da empresa ou estabelecimento. O autor comenta que o termo empresa, usado pela CLT, para designar a figura do empregador apenas denuncia, mais uma vez, a forte influência institucionalista e da teoria da relação de trabalho que se fez presente no contexto histórico de elaboração desse diploma justrabalhista. Contudo, efetuadas tais críticas à técnica falha do caput do art. 2º da CLT, o aludido professor Delgado, retrata outra vertente de observações acerca desse mesmo dispositivo, em que pese essa falha técnica ter evidenciado o termo empresa, consubstanciou sua funcionalidade, pois na prática, a importância do fenômeno da despersonalização da figura do empregador faz-se de suma importância para mobilização de uma lide. Ao enfatizar a empresa como empregador, a lei já indica que a alteração do titular da empresa não terá grade relevância na continuidade do contrato, dado que à ordem justrabalhista interessaria mais a continuidade da situação objetiva da prestação de trabalho empregatício ao empreendimento enfocado, independentemente da alteração de seu titular[54].
Perfazendo o exame do §1º do mesmo artigo, o professor Delgado observa que não existe do ponto de vista rigorosamente técnico, empregador por equiparação. Não há, portanto, uma qualidade especial deferida por lei a pessoas físicas ou jurídicas que se emergem como empregadores, mais se utilizarem da força de trabalho empregaticiante contratada, daí é possível a visão do empregador. Tem-se, portanto, presença do empregador sua simples verificação da presença de empregado a seus serviços e não pela qualidade de sujeito contratante de tais serviços.
Para o professor Delgado, o processo de caracterização da figura sócio-jurídica do empregador é distinto. Pois trata de um conceito estritamente relacional, a caracterização da figura do empregador importa na simples apreensão e identificação dos elementos fático-jurídico da relação de emprego. Para ele o tipo legal do empregador estará cumprindo por aquele que se postar no pólo passivo da relação empregatícia formada. Essa ralação de emprego vai surgir dois tipos de efeitos para a figura do empregador: de um lado, a sua despersonalização, para fins justrabalhistas; de outro lado, sua assunção dos riscos do empreendimento e do próprio trabalho contratado. A despersonalização da figura do empregador consiste na circunstância de autorizar a ordem justrabalhista a plena modificação do sujeito passivo da relação de emprego (o empregador), sem prejuízo, por exemplo, da preservação completa do contrato empregatício com o novo titular. Contudo ela tende a ser irrelevante na tipificação da figura do empregador, predominando a impessoalidade, ou seja, a despersonalização como marca distintiva do sujeito passivo da relação de emprego. Importante observar, alerta o professor, que a utilização da expressão empresa, serve de artifício para realçar a despersonalização da figura do empregador. Essa despersonalização é um mecanismo usado no Direito do Trabalho para se chegar a certos efeitos práticos, isto é: permitir a viabilização concreta do princípio da continuidade da relação empregatícia, impedindo que ela se rompa em função da simples substituição do titular do empreendimento empresarial em que se encontra inserido o empregado. E harmonizar a rigidez com que o Direito Individual do Trabalho trata as alterações do contrato empregatício, vedando as alterações prejudiciais ao empregado. Com isso, a despersonalização derivar-se-ia das próprias características impessoais assumidas pelo sujeito passivo no âmbito da relação de emprego[55].
Quanto ao segundo efeito, ou seja, se tratando da assunção de riscos do empreendimento ou do trabalho, consiste em impor a ordem justrabalhista à exclusiva responsabilidade do empregador, em contrapondo aos interesses obreiros oriundos do contrato pactuado, por isso é de se dizer que o empregador assume o risco da empresa, do estabelecimento e do próprio contrato de trabalho e sua execução.
Para Serio Pinto Martins, na prática, costuma-se chamar o empregador de patrão, empresário ou até dador do trabalho, quanto a colocação do vocábulo empresa no texto celetizado do art. 2º, o autor relata que é uma característica eminentemente econômica, portanto seu conceito pode ser encontrado por exemplo na Economia, aqui as atividades profissionais são voltadas para o interesse da produção, na concepção econômica, a empresa é a combinação dos fatores da produção: terra, capital e trabalho. A empresa na visão de Sérgio Martins, é um centro de decisões em que são adotadas estratégias econômicas, e uma atividade exercida pelo empresário (concepção jurídica). É a atividade organizada para a produção ou circulação de bens e serviços para o mercado, com fito de lucro, e lucro é a motivação que qualquer empresa almeja em suas atividades.
A relação entre as pessoas e os meios para o efetivo exercício da empresa leva à abstração em que a figura mais importante seria, na verdade, o empresário, que prepondera a organização do capital e do trabalho. O certo, segundo S. P. Martins, é que estes conceitos de empresa são utilizados no Direito do Trabalho, Comercial, Tributário e Econômico. Pois tem-se que a empresa é de certa forma a principal arrecadadora de tributos.
Particularmente no Direito do Trabalho, a empresa é o empregador, como definida também pela própria CLT em seu art. 2º. Importante esclarecer, segundo S. P. Martins, que não se deve confundir empresa com o estabelecimento, pois esse ultimo, é o lugar em que o empresário exerce suas atividades, o estabelecimento compreende as coisas corpóreas existentes em determinado lugar da empresa, como instalações, máquinas, equipamentos, utensílios etc., ele considera também que a pessoa do proprietário se difere do empregador, pois uma empresa bem gerida pode durar anos, enquanto o proprietário muda, falece. O empresário é a pessoa que exercita profissionalmente a atividade economicamente organizada, visando a produção e circulação de bens ou serviços para o mercado[56].
Vejamos, nesse ínterim ainda na visão de S. P. Martins, qual seria a natureza jurídica do empregador: qual o descreve em diversos aspectos, senão vejamos: aspecto subjetivo, que seria o sinônimo de empregado; aspecto funcional, que compreende a atividade econômica organizada; aspecto objetivo, que seria o conjunto de bens patrimoniais destinados ao exercício da atividade empresarial; o corporativo ou institucional que diz respeito a organização das pessoas, incluindo empresários e seus auxiliares. No âmbito do Direito do Trabalho, o predomínio da análise da empresa seria de uma instituição de direito privado, que tem por objeto desenvolver uma função econômico-social, predominado sobre o interesse particular ou individual das partes. O saudoso mestre ainda releva que a empresa (empresário) é um sujeito de direitos e objeto de direitos, mais alerta que empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica, com atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, bem como as aquelas que não tem finalidade de lucro como as associações e as entidades beneficentes.
Para finalizar seu raciocínio, o douto professor S. P. Martins, numa concepção mais objetiva, entende que empregador é o ente destituído de personalidade jurídica, pois considera que isso não é requisito, pois, tanto é empregador a sociedade de fato, a sociedade irregular que ainda não tem seus atos constitutivos registrados na repartição competente (Junta Comercial ou no Cartório de Registro de Títulos e Documentos.), bem como é considerado empregador o condomínio de apartamentos, que embora não tenha personalidade jurídica, mas emprega trabalhadores sob o regime da CLT (Lei nº. 2.757/56). Outras pessoas que também serão empregadores, como a União, Estados-membros, municípios, autarquias, fundações, massa falida, espólio, microempresa. A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica tem obrigações trabalhistas, sendo assim consideradas empregadoras (§1º do art. 173 da CF). A pessoa física, a microempresa, a empresa individual, apesar de terem um tratamento individual também são consideradas empregadoras regidas por certas obrigações trabalhistas. Na verdade é empregador aquele que tem empregados, e a direção do empregador em relação ao empregado, decorre do poder de comando do primeiro, estabelecendo, inclusive normas disciplinares no âmbito da empresa[57]. E estas normas que muitas vezes vão contra preceitos fundamentais estabelecidos em nossa Constituição, mas isso veremos em capitulo exclusivo.
Como também demonstrado no conceito de empregado, o professor Martins, relaciona diversos empregadores: tais como, as empresas de trabalho temporário, empregador rural, empregador doméstico, os grupos de empresas principalmente estrangeiras, os donos de obras e também os empregadores por equiparação.
Nesse diapasão, faz-se necessário os ensinamentos do professor Valentin Carrion, que observa de forma crítica o termo empregado no art. 2º da CLT, sobre o empregador ser sinônimo de empresa, para ele, juridicamente a empresa é uma dualidade de universalidades parciais, ou seja, de pessoas e de bens que juntas funcionam para o mesmo fim, e a integração do trabalhador nesse conjunto é garantido pela lei, independente da pessoa que seja seu proprietário. Para Carrion, o vocábulo “empresa” é usado tanto para as pessoas físicas e pessoas jurídicas que contrata, dirige e assalaria o trabalho subordinado. Em se tratando de estabelecimento, esse sim é o conjunto de bens materiais e imateriais, e de pessoas organizadas para fins técnicos de produção de certo lugar por uma pessoa física ou jurídica. A empresa em sua visão pode ter vários estabelecimentos em diversos bairros ou cidades. Contudo cita em sua obra[58] que empregador “é toda entidade que se utiliza de trabalhadores subordinados” (Magano, Manual, v 2).
Tendo essa noção de Empregador, o Mestre Carrion faz a interpretação de todo o contexto do artigo 2º da CLT, enfatizando o empregador individual como sendo pessoa física ou natural que não se constitui em sociedade com outrem mediante patrimônio diferenciado, já o empregador coletivo, pode ser de direito público ou privado, na área privada são as S/A – sociedade anônima, as limitadas, em comandita e outras. As pessoas jurídicas de direito público interno da administração direta são como já visto anteriormente a União, os Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios. O leque é tão grande que abrangem também os da administração indireta, ou seja, as Autarquias e as demais entidades de caráter público criadas por Lei, um exemplo as Fundações. Até os Partidos Políticos tem natureza de associação civil, sendo por tanto de direito privado (Lei nº. 9.096/95). Todas estas podem ser empregadoras, inclusive as empresas públicas.
O Autor também da sua contribuição quanto as empresas se arriscarem no mercado de trabalho, assumindo riscos em sua atividade, pois o empregador arca com os lucros e os prejuízos do empreendimento, assuma o poder de admissão e rescisão, remunera, ou tem essa obrigação, possui o poder de comando, ou seja, poder de direção (utilizar a força de trabalho que o empregado coloca à sua disposição), poder de disciplina (aplicação de penalidades), de fiscalização (o empregador da as ordens e comanda sua execução)[59].
Finalizado estas duas definições relacionadas as partes da relação de trabalho, podemos classificar a conceituação de Emprego, que nada mais é a ligação de relação entre o Empregado e o Empregador. Diferentemente da relação de trabalho, que tem uma expressão genérica, a relação de emprego, do ponto de vista de Mauricio Godinho Delgado, é uma modalidade, uma espécie da relação de trabalho juridicamente configurada, por diversos aspectos, como por exemplo, no aspecto econômico-social, mais toda essa relevância socioeconômica e a singularidade de sua dinâmica jurídica conduzam a que se estruturasse em torno da relação de emprego um dos segmentos mais significativos do universo jurídico atual[60].
Para caracterizar a relação de emprego entre o empregador e o empregado, o professor Delgado leciona que deve ser um procedimento essencial do Direito do Trabalho, embora “a prestação de trabalho por uma pessoa física a outrem pode concretizar-se segundo fórmulas relativamente diversas entre si”[61], a prestação de um determinado trabalho pode surgir como uma obrigação de fazer, esse fazer pode emergir como do trabalho autônomo (sem subordinação) ou trabalho eventual (obrigação de fazer subordinado) mais esses casos somente consubstanciam uma relação jurídica, que não se encontravam, a princípio, sob a égide da legislação trabalhista, entretanto com o advento da EC 45/2004 alterando diversos artigos da CF, inclusive o art. 114, que trata dessa relação. Portanto agora a caracterização da relação empregatícia foi ampliada, proporcionando a entrada da jurisdição do Direito do Trabalho até as relações jurídicas básicas.
A caracterização da relação de emprego se dá com a complementação de cinco elementos que constituem a relação de emprego: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador de serviços qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não-eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador de serviços; e) prestação de trabalho efetuada com onerosidade. Na falta de qualquer um desses elementos a relação de emprego está desconfigurada, portanto sem os elementos fático-jurídicos, não se configura a mencionada relação[62]. É com a combinação do artigo 2º da CLT (empregador) e com o art. 3º da CLT (empregado) que se chega a essa conclusão.
O conceituado autor leciona separadamente sobre cada um dos elementos fático-jurídicos vejamos:
Trabalho por Pessoa Física, é a prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração daquela pactuada por uma pessoa física, ou seja pessoa natural, onde a vida, a saúde, integridade moral, bem-estar, laser e outros são bens tutelados nessa relação, pois importam a pessoa física e a pessoa do trabalhador sempre há de ser pessoa natural, enfatizando que pode ser pessoa física ou jurídica. Quanto a Pessoalidade, da mesma forma é aferido na relação jurídica concreta formulada entre as partes, com isso a relação jurídica se estabelece pactuada e deve ter caráter de infungibilidade, desse modo se verifica o intuitu personae com respeito ao prestador do serviço. No caso, se for verificado que a pratica de substituição intermitente resta a descaracterização da relação de emprego, por ausência de ser a mesma pessoa todos sempre. Enfatize-se, portanto, que a pessoalidade é elemento que incide apenas sobra à figura do empregado, já no caso do empregador, prevalece o aspecto oposto, pois a despersonalização da figura do empregador, não descaracteriza as regras contratuais anteriores com relação ao mesmo empregado, ou seja, podem ser substituídos, e isso acontece com muita freqüência.
Quanto a não-eventualidade é evidente que se tem a idéia de permanência, de continuidade da relação de emprego, contudo, permanência indefinida do vinculo de emprego seria pressuposto necessário para o trabalho prestado até por curto período de tempo, não se qualificando como trabalho esporádico. Já no caso da onerosidade, o professor Delgado, se manifesta que é uma relação empregatícia essencial de fundo econômico, ou seja, a força de trabalho colocada a disposição do empregador deve corresponder uma contrapartida econômica com benefício obreiro, consubstanciada no conjunto salarial, isto é, o complexo de verbas contraprestativas pagas pelo empregador ao empregado em virtude da relação empregatícia pactuada. Interessante é que a contraprestação econômica do empregador ao empregado pode assumir formas distintas e variadas na prática empregatícia concreta, pois o salário pode ser pago em dinheiro ou parcialmente em utilidades, pode ser pago por dia, semana, quinzena ou mês (o mais comum).
Não obstante que a relação de emprego resulte da síntese indissolúvel dos cinco elementos fático-jurídicos que a compõem, contudo será a subordinação, entre todos esses elementos, o que ganha maior proeminência na conformação do tipo legal da relação empregatícia. Pois a subordinação é que marcou a diferencia específica da relação de emprego perante as tradicionais modalidades de relação de produção que já foram hegemônicas na história dos sistemas socioeconômicos de servidão e escravidão. Será também a subordinação o elemento principal de diferenciação entre a relação de emprego e o segundo grupo mais relevante de fórmulas de contratação de prestação de trabalho no mundo contemporâneo[63]. Para uma melhor noção sobre o tema, traduz-se na visão do professor Delgado, que a subordinação se conceitua do estado de dependência, ou obediência em relação a uma hierarquia de posição ou de valores.
Finalizo os preceitos da subordinação com a idéia básica de Amauri Mascaro Nascimento, idealizando a subordinação como “submetimento, sujeição ao poder de outros, às ordens de terceiros, uma posição de dependência”[64]. A subordinação para este exímio doutrinador corresponde ao pólo antitético e combinado e cominado do poder de direção existente no contexto da relação de emprego, consistindo assim, na situação jurídica derivada do contrato de trabalho, pelo qual o empregado compromete-se a acolher o poder de direção empresarial no modo de realização de sua prestação de serviços, ou seja, na situação em que se encontra o trabalhador, corresponde da limitação contratual da autonomia de sua vontade, para o fim de transferir ao empregador o poder de direção sobre a atividade que desempenhará[65].
Com todos os elementos esclarecidos, podemos em fim justificar o fenômeno sócio-jurídico da relação empregatícia, ou seja, é o próprio surgimento dos cinco elementos fático-jurídico reunidos, constitutivos na prestação de trabalho por pessoa física a outrem, com pessoalidade, não-eventual, oneroso e sob subordinação. Dessa relação de emprego podemos adentrar nas diversas dimensões de poder que estão concretizadas na figura do empregador, que tem uma grande relevância socioeconômica que lhe favorece e de modo geral conferindo-lhe uma enorme influencia quanto ao âmbito contratual e de relevância no plano operacional.
3.2. – Poder diretivo do Empregador
O Empregado é um trabalhador que está sujeito ao poder de direção do Empregador, ou seja, aquele é subordinado a este, e, como tal, está sujeito ao poder de diretivo do Empregador. Contudo, devemos compreender que este poder não é ilimitado, pois a própria lei o limita, como aponta Sergio Pinto Martins que nos traz o fundamento legal deste poder, o art. 2º da CLT.[66] Ademais, os direitos fundamentais da pessoa humana acaba se tornando o verdadeiro indexador dessa limitação de poder, isso é também retratado pelo citado autor ““compreende o poder de direção não só o de organizar suas atividades, como também de controlar e disciplinar o trabalho, de acordo com os fins do empreendimento”. Isto quer dizer que o poder de direção deve compreender todas as formas de controle do trabalhador não somente se atendo as leis mais sim indo além disso, buscando proteção e justificativas na capacidade pessoal de cada empregado, daí uma forma de empreendimento com qualidade.
Outro Autor que muito nos ajuda nesse estudo é o saudoso prof. Amauri Mascaro Nascimento que define o poder de direção do empregador como “a faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo como a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida”.[67] Ou seja, ele traz agora não somente o poder de direção mas também o poder de organização e o poder disciplinar que devemos entender para diferenciar o nosso estudo de forma oportuna especificar nosso estudo. O primeiro – poder de organização – seria a escolha da atividade, o cargo a ser exercido, os regulamentos internos e externos dentre outros, já o segundo o próprio nome já diz: disciplinar, poder de advertir, de suspender, de demitir. Com isso, podemos compreender os atributos e características do poder diretivo que nos resta, assim teríamos como exemplo: a marcação de ponto, as câmeras, as revistas pessoais, a cobrança individual, a censura, o rastreamento de e-mails, instalação de câmeras e microfones, critérios para admissão de emprego, utilização de polígrafo e muitos outros que vão fazer parte desses atributos e características do poder diretivo do empregador e que veremos cada caso no decorrer deste trabalho.
Dessa premissa, compreendemos que a subordinação vem do poder de comando do empregador, que dirige a prestação do serviço através desses poderes (disciplinar, organização e diretivo). Com a subordinação (ordens determinadas pelo superior hierárquico), vai existir um envolvimento econômica e técnica, que seria uma conseqüência obvia por sinal. A econômica decorre do fato do empregado depender da estrutura econômica desenvolvida pelo empregador, sem a qual ele não conseguiria desenvolver a sua atividade, e a técnica poder de supervisão, poder decisório – parecida com a hierárquica. Contudo, trazemos outra conseqüência desse envolvimento, a jurídica, ou seja, quando o trabalhador está afeto a regras que limitam a pretensa autonomia, restringindo sua liberdade na prestação do serviço.
Sabemos que é um direito de o empregador fiscalizar e controlar as atividades de seus empregados, enquanto estiverem à disposição daquele, mais acontece que certos limites devem ser impostos para que esse poder não venha interferir imprecisamente em todos os fatores de envolvimento acima relatados. A própria marcação do cartão de ponto, conforme ressalta Sérgio Pinto Martins, [26] é decorrente do poder de fiscalização do empregador sobre o empregado, para fiscalizar o correto horário de trabalho deste e isso deve ser feito da forma mais organizada e precisa possível pelo Empregador para prevenção e valorização do trabalho prestado.
Sabemos também que o empregador poderá (e isso já é, de fato, utilizado, como aponta Sérgio Pinto Martins [27]) monitorar a atividade do empregado no computador, como o controle de produção por toques no teclado, verificação de entrada e saída de dados por registros feitos pelo próprio computador. Porém, é uma ressalva que Pinto Martins faz a questão, qual seja, não poderá o controle feito pelo empregador ser vexatório, vale dizer, empregar meios vexatórios quanto à pessoa do empregado, em respeito à dignidade da pessoa humana. Entendemos que a proporcionalidade é peça chave nesse quesito.
Durante o horário de trabalho, o empregado está à disposição do empregador, e logicamente poderá ser fiscalizado por este. O empregado, nesse ínterim, poderá ser advertido ou suspenso por seu empregador, mas esse poder de punir, como assevera Sérgio Martins, deve ser exercido com boa-fé, e essa boa-fé é muito bem compreendida pelo Autor, como meio de punição objetiva, ou seja, que deve ser aplicada, mais aplicada de forma pedagógica, ipissis lliteris:
“O uso do poder de punição por parte do empregador em desacordo com suas finalidades implica excesso ou abuso de poder”.[68].
Nunca é demais dizer que o Poder Judiciário poderá revisar a pena aplicada pelo empregador, quando o empregado sentir-se lesado em seus direitos fundamentais. O poder de direção do empregador restringe os direitos fundamentais do empregado, porém não os extingue; a pessoa humana, em qualquer hipótese e em qualquer pretexto, deverá sempre ser respeitada, isso também pode ser embasado constitucionalmente pelo inciso XXXV do art. 5º da CF/88, onde a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, principalmente a lesão aos direitos fundamentais, que no caso do empregador atue com ilicitude ou arbitrariamente.
O empregado poderá e deverá socorrer-se das vias legais. Vale lembrar que o Código Civil, em seu artigo 21, ressalta que: “A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma”. Isso posto, vamos mais adentro, ressaltando ainda que o empregador não poderá impedir a manifestação do pensamento do empregado (conforme preceito emanado do art. 5º, IV da CF), muito menos submetê-lo a tortura ou a tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III da CF – e a própria dignidade da pessoa humana), não pode violar sua liberdade de consciência e crença (art. 5º, VI da CF), dentre outros direitos fundamentais.
Por fim sintetizamos que o empregador tem o poder diretivo sobre o empregado e pode exercê-lo, desde que respeitada a dignidade do trabalhador.
3.3– Limites Constitucionais em Situações que Envolvem a Vida Privada do Empregado
Conforme observado, o poder de direção permite a perfeita consecução dos negócios empresariais, o empregador, por meio dele, sempre procurará fazer com que os empregados trabalhem o máximo de tempo possível, sem desperdícios e sem gerar prejuízos para a empresa, busca-se, portanto, uma máxima produção bem como um desenvolvimento sustentável absoluto, trabalhadores que produzem trazendo lucros para empresas com qualidade laboral. Mas para tanto, são levadas a efeito medidas de fiscalização e controle que, aliás, são inerentes às mais antigas relações de trabalho, em que o próprio empregador – ou fiscal contratado para este fim – que ficava, pessoalmente, averiguando o trabalho dos empregados.
Com isso, o empregado, por vezes, pode ver a sua privacidade ou a sua intimidade limitadas em parte, o que é tido como normal tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, vez que os direitos de personalidade, como visto, não são absolutos. Ocorre, contudo, que, nos dias de hoje, as avançadas tecnologias permitem um controle maior e, em algumas ocasiões, desmedido. Com efeito, câmeras, ponto eletrônico, monitoramento de computadores, de ligações telefônicas e de Internet, dentre outras medidas, têm um poder de fiscalização muito maior do que a fiscalização pessoal feita pelo empregador ou por seus fiscais.
Esse fator, aliado ao anseio dos empregadores pela produtividade e, conseqüentemente, pelo funcionário ideal (que não fuma, não bebe, não usa drogas, não toma café, não tarda a retornar do almoço, não usa o telefone da empresa para fins particulares, não navega da Internet senão para fins profissionais, não é portador de patologias, não tem relacionamentos amorosos no ambiente de trabalho, não abraça causas religiosas e políticas, aceita ser revistado e filmado durante a jornada de trabalho etc.), gera, por vezes, a invasão da vida dos empregados nos fatos que não guardam qualquer relação com o trabalho propriamente dito.
Quando isso ocorre, pode-se dizer que o poder de direção extrapolou os seus limites, o que expõe o empregador às conseqüências que serão a seguir abordadas nas diversas situações concretas de trabalho, para isso faremos uma análise de cada uma.
Esta análise, a priori, consiste em compreender o quanto que o poder de direção da empresa e os direitos fundamentais dos empregados são direitos que necessariamente colidem entre si. É certo que ambos são legítimos e devem ser exercidos, devendo, no entanto, buscar-se o ponto de equilíbrio nas situações críticas para evitar abusos com relação aos empregados e preservar o legítimo exercício do direito do empregador.
Com efeito, a relação de trabalho é, em sua base, uma relação de confiança. Desse modo, o empregador não pode, sob pretexto de exercer o seu poder de direção, partir, sempre, da premissa de que o empregado é desonesto e está cometendo infrações e utilizar métodos rígidos de controle e fiscalização sem uma razão concreta para isso, dessa feita já se torna possível uma relação de boa fé com conseqüências que futuramente podem ser evitadas. Por isso que deve haver uma ponderação dos interesses, princípios e valores envolvidos na manutenção destes direitos para saber: até que ponto o poder de direção do empregador pode avançar para restringir o direito de personalidade dos empregados?
Essa ponderação pode ser entendida com as premissas trazidas por Bruno Lewicki que à baila a lição de Teresa Negreiros:
“O julgador deve buscar um ponto de equilíbrio entre os interesses em jogo, que atenda aos seguintes imperativos: (a) a restrição a cada um dos interesses deve ser idônea para garantir a sobrevivência do outro, (b) tal restrição deve ser a menor possível para a proteção do interesse contraposto e (c) o benefício logrado com a restrição a um interesse tem de compensar o grau de sacrifício imposto ao interesse antagônico.”[69]
Na realidade o procedimento será sempre o mesmo, isto é, a manutenção absoluta da intimidade e privacidade pode provocar danos mais relevantes do que os danos decorrentes da violação destes direitos. Contudo, deve ser observado o que é, para a sociedade, mais importante: se a violação do direito de personalidade do empregado ou se a adoção da medida pretendida pelo empreendimento empresarial. Importante relatar que foi por meio deste tipo de análise que surgiram os primeiros procedimentos invasivos por parte dos empregadores. Vejamos, por exemplo, a aplicação dos testes toxicológicos para identificação de uso de álcool e drogas por empregados.
Vejamos esta reportagem que aborda o uso de teste toxicológico pelas empresas na seguinte situação: “a prática deflagrada há cerca de 15 anos, por força de um dos maiores acidentes ecológicos da história, causado pela suposta embriaguez do capitão de um superpetroleiro de uma empresa dos Estados Unidos. O referido acidente causou uma mancha de 40 milhões de litros de óleo na costa do Alasca, matou milhares de aves, centenas de mamíferos e prejudicou a renda de milhares de pescadores” [70]. Não é preciso dizer que a empresa foi submetida a multas e indenizações pesadas, além da despesa com a limpeza da costa.
Nesta situação, pela repercussão social do acontecimento, o exame toxicológico para determinados empregados em determinados cargos passou a ser realizado e passou a ser considerado medida legítima, ante os claros danos sociais que podem aflorar da sua não-realização. Importante, ainda, destacar que a adoção de medidas pelo empregador que restrinjam os direitos de personalidade dos empregados deve passar pelo crivo de três elementos fundamentais: a necessidade, a adequação e a razoabilidade conforme entendimentos que a seguir, serão analisadas situações específicas, corriqueiras em nossos tribunais, que abordam o tema.
Primeiramente vamos abortar as situações que envolvem os empregados na fase pré-contratual, ou seja, na seleção de empregados. Conforme a lição de Alice Monteiro de Barros[71], “é notório o estado de inferioridade em que se encontra o indivíduo que aspira a um trabalho e as oportunidades que o empregador tem de violar seu direito à intimidade”. Neste contexto, muitas medidas “inovadoras” vêm sendo adotadas pelos empregadores para recrutamento ou avaliação de seus empregados. Com efeito, testes genéticos (que podem acusar a predisposição do empregado a desenvolver determinada enfermidade), exames toxicológicos, detector de mentiras (que será abordado em tópico específico), testes grafológicos, astrologia empresarial, exames psicotécnicos, investigação sobre aspectos pessoais em ‘blogs’ e ‘orkuts’, questionários com perguntas sobre crença política, orientação sexual e filiação sindical, dentre outros, são aplicados de forma relativamente freqüente na seleção de candidatos.
Muitos destes procedimentos vêm sendo interpretados como abusivos pelos tribunais pátrios, gerando para as empresas que os praticam indenizações a pessoas que sequer ingressaram no seu quadro de empregados.
De fato, entende-se como testes e perguntas compatíveis com a verificação de aptidão profissional apenas aquelas que versem sobre experiências obtidas, certificados, diplomas, local de trabalho anterior e outros assuntos ligados à capacidade profissional do candidato. Questionamentos estranhos à vida profissional (contudo freqüentes em processos de seleção) não devem ser feitos, a menos que haja alguma razão relevante para isso. Assim, perguntas sobre situação familiar, diversões preferidas, vida social, hobbies etc. devem ser evitadas de serem feitas.
Procedimentos que não podem, salvo raríssimas exceções, ser feitos são os que visam a obter informações sobre opiniões políticas, preferências sexuais, crenças religiosas, filiação sindical e origem étnica dos candidatos. É que este tipo de procedimento permite presumir a ocorrência de discriminação contra o candidato não contratado, entrando na violação do art. 7º, XXX, da Constituição Federal. Outro aspecto relevante ligado à seleção de pessoal diz respeito à exigência de apresentação de antecedentes criminais. De fato, a jurisprudência entende que este procedimento implica intromissão na esfera pessoal do indivíduo e não deve ser feito a menos que a conduta delituosa guarde coerência com as obrigações que o candidato irá assumir se contratado. É importante, além de evitar uma seleção invasiva, que seja mantido sigilo sobre os laudos, questionários e documentos decorrentes do processo. É Impreterível que se as informações obtidas já são, por vezes, questionáveis, a sua divulgação não autorizada, por certo, gera dano moral indenizável e até passível de ser aceito de plano pelo judiciário.
Outra meio de violação dos direitos fundamentais que esta sendo tema de fervorosas discussões na mídia é quanto á utilização de polígrafo em empregados e candidatos a determinados cargos vem se tornando prática reticente.
Sobre o assunto, temos esta reportagem encontrada em um artigo publicado no jornal Folha de São Paulo de 6 de novembro de 2005 trazendo a reportagem consignando:
“O trabalho já não pode mais mentir. Nem sequer dar aquela ‘floreada’ no currículo, aumentando o conhecimento de inglês ou ocultando as causas da última demissão. Os que se atrevem podem tornar-se vítimas de detectores de mentira, que crescem no mercado e começam a atrair a atenção de empresas de seleção […].
O teste, preenchido no computador em 17 minutos, visa a ter poder para desbancar o candidato. Nas respostas, o software busca revelar contradições que possam revelar comportamentos negativos […].”
Contudo, a utilização de polígrafo é uma prática relativamente comum em empresas de aviação, sobretudo na American Airlines, para empregados do setor de segurança. De acordo com reportagem publicada no site Consultor Jurídico, em 21 de setembro de 2005 (www.conjur.com.br – “Medida de segurança – passar por detector de mentiras não gera dano moral”), a utilização do polígrafo foi feita pela primeira vez por uma empresa de Miami (EUA), em agosto de 1999. Dentre as perguntas analisadas, incluíam-se as relativas ao eventual consumo de drogas e álcool, bem como sobre a prática de furtos em serviço. Ainda de acordo com a mencionada reportagem, teve uma segunda vez que este teste foi aplicado agora em Lima (Peru) por uma empresa de perícias, tendo sido perguntado à moça se havia praticado furtos em valores superiores a cem reais, bem como se tinha conhecimento do envolvimento de algum funcionário da American Airlines no roubo de artigos de passageiros e ainda se tinha enviado drogas para os EUA.Essa reportagem analisava a decisão proferida pelo TRT mineiro nos autos do RO 00524-2004-092-03-00-4, que foi uma das únicas que admitiu como legítima a utilização do polígrafo.
A fundamentação foi baseada em atentados terroristas, sejamos: “deve-se levar em conta que as aeronaves da empresa de aviação de bandeira americana são potenciais alvos de atentados por parte do terrorismo internacional que, a partir de países isentos e neutros no âmbito global político, podem vir a servir de porta para a entrada dos elementos ligados ao terrorismo”.
O TRT mineiro reafirmou este entendimento em outro julgado que versava sobre o assunto, e relata quanto as peculiaridades do ambiente de trabalho[72]:
Tal decisão, no entanto, ainda é exceção. Com efeito, a regra é que a utilização de polígrafo é ato evasivo, injustificável e violador dos direitos da pessoa humana. Neste sentido, o TRT de São Paulo já se manifestou em diversas oportunidades quanto a inviabilidade na honra, intimidade e imagem [73], bem como os critérios falhos dessas destrezas[74].
Como se vê, um dos argumentos para afastar a utilização do polígrafo é a aparente impossibilidade de medir, de maneira absoluta, se o ser humano está mentindo ou não.
Outro argumento da jurisprudência é o de que a utilização do polígrafo para admitir um empregado configuraria ofensa ao art. 1º da Lei nº 9.029/1995 (“Fica proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal”). Assim, da mesma forma que devem ser evitadas, na seleção do empregado, perguntas e procedimentos que vasculhem a privacidade/intimidade do empregado (perguntas sobre crenças religiosas e políticas, filiação sindical, origem étnica etc.) deve ser rechaçado o uso de polígrafo.
A título de curiosidade, havia um projeto de lei (nº. 7.253/2002) que proibia expressamente a utilização do polígrafo no ambiente de trabalho. Esse projeto, contudo, foi arquivado em janeiro de 2003. Outra forma de violar a privacidade do empregado, muito utilizada em empresas de operadoras de telefones e celulares são as gravações de conversas telefônicas, que na ótica da justiça do trabalho se diferencia da chamada interceptação, porque a interceptação é a coleta de dados de uma comunicação telefônica feita sem que qualquer dos interlocutores saiba. Cabe ressaltar que a interceptação é ilícita, pois contraria o inciso XII do art. 5º da Constituição Federal. Só não sendo assim considerada mediante três requisitos, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, ou nas hipóteses que a lei estabelecer, ou seja, através de legislação especial. Na gravação telefônica, acontece da seguinte maneira, a coleta de dados é feita por pelo menos um dos interlocutores ou se for o caso por alguém por ele indicado, isto é, na gravação telefônica pelo menos um ou os dois interlocutores sabem ou são avisados que as conversas estão sendo gravadas, seja ela consentida ou clandestina. Clandestina porque somente um dos interlocutores saiba da gravação e é omitido ao outro interlocutor, e por ser desta forma muitos entendem que a gravação clandestina tem caráter de ilicitude, contrariando o inciso X do art. 5º da Constituição, entretanto, muita das vezes o poder público em prol da defesa dos direitos da intimidade e privacidade utiliza como meio de prova as gravações clandestinas, ou seja, existe uma forma limitada e garantida para a utilização dessas gravações, é o caso da supremacia do poder público na vida privada, que faz com que os direitos fundamentais usem freios moderadores da sua liberdade.
No caso da gravação telefônica consentida, aquela informada a todos os interlocutores pode ser indiscutivelmente ser utilizada judicialmente para fins probatórios. Exemplo disso é a gravação feita em conversas de setores de atendimento a clientes, não só de operadoras telefônicas mais também pesquisas feitas através de telefones, situação em que todos os interlocutores são previamente informados da realização da gravação.
Especificamente no ambiente de trabalho, a gravação telefônica, embora possa vir a ser de conhecimento do empregado, não será de conhecimento do outro interlocutor, com quem o empregado esteja falando. Por esta razão, a utilização deste tipo de expediente para fins de fiscalização e controle das atividades dos empregados não é aceita, pois é considerado gravação clandestina e viola, inclusive, o direito à intimidade/privacidade de terceiros. Sobre o assunto, os tribunais têm se posicionado no sentido de que a garantia constitucional não deve ser violada[75].
Importante frisar que há outros meios, que não a gravação de conversas, que permitem ao empregador o controle do uso do telefone pelos seus funcionários que são legitimados pelo poder de direção. Exemplo disso é a verificação do registro telefônico, que permite ao empregador saber os números de telefone discados pelo ramal do empregado e o tempo de duração das conversas. Este tipo de conduta é tido como compatível com o direito do empregador de fiscalizar e controlar as atividades e não é considerado como invasivo para ensejar pagamento de indenização por violação a direitos de personalidade[76].
Especificamente “quanto à possibilidade de o empregador escutar a conversa telefônica do empregado, a doutrina espanhola (segundo Alice Monteiro de Barros [77]) estabelece o critério mais correto, partindo da seguinte distinção: se o telefone é utilizado como meio de execução de tarefas, o empregador poderá intervir e controlar as chamadas, pois não é considerado terceiro a respeito da conversa; outra será a situação se o telefonema se verificar nos descansos e pausas ocorridos dentro do horário de trabalho; nesse caso, a interferência do empregador afetará o direito à intimidade do empregado”.
3.3.1 – Utilização de Aparelhos Audiovisuais e a Exteriorização das Revistas Íntimas
Trataremos neste tópico em especial, de duas praticas muito utilizada pelas empresas para monitoramento da vida laboral do empregado, embora serem uma forma muito eficaz de segurança, fizeram da tecnologia o principal instrumento explorador dos direitos pessoais, produzindo um campo amplo de discussões. Com isso, é necessário impulsionar estas questões ao crivo de estudiosos com opiniões críticas para assim buscar uma melhor qualidade nas relações trabalhistas, bem como na legislação. Ao ponto de evitar transtornos judiciais com dissídios que poderiam ser prevenidos pelo empresário, que se utiliza desses meios de forma inadequada violando dia-a-dia os direitos fundamentais do empregado.
Começaremos com a utilização de aparelhos audiovisuais, por ser uma prática comumente utilizada pelo empregador para fiscalização do trabalho de seus empregados, garantindo, contudo, a máxima produtividade.
O uso deste tipo de sistema é admitido pela doutrina e jurisprudência, desde que observados alguns limites como preleciona Bruno Lewicki, vejamos:
“Já houve manifestação da jurisprudência brasileira, entendendo que não pratica abuso de direito empregador que, na busca de melhor produtividade, coloca circuito fechado de televisão, com o intuito de fiscalizar os empregados e o andamento dos serviços. A doutrina tenta amenizar este precedente:‘A legislação brasileira não proíbe que o poder de direção conferido ao empregador se verifique através de aparelhos audiovisuais de controle de prestação de serviços, o que, aliás, é uma decorrência da tecnologia […]. Inadmissível é entender que o conjunto de locais do estabelecimento esteja sob total controle do empregador e autorizar a introdução de aparelhos audiovisuais indistintamente’.”[78]
Sabemos que a legislação não proíbe a instalação de aparelhos audiovisuais para o controle de serviços, porém, deve-se haver uma sensatez e equilíbrio na utilização dos mesmos de forma que não interfira diretamente na intimidade do empregado, por exemplo, seria inadmissível a instalação de um sistema de vídeo em banheiros destinados aos empregados, na área de descanso do empregado, no espaço de almoço, nos vestuários, ou seja, em lugares que a privacidade do empregado esteja exposta, até porque seu labor se limita ao tempo de trabalho, fora isso não interessa para empresa o que faz ou deixa de fazer fora dela.
Para que o empregador possa fazer uso deste tipo de tecnologia sem que atinja a intimidade dos seus trabalhadores, deverá observar, além da razoabilidade na utilização da tecnologia, alguns cuidados tais como: dar ciência ao empregado de que está sendo filmado, restringir o uso de câmeras a locais onde isso efetivamente seja necessário (necessidade) e nunca utilizar este tipo de recurso em ambientes “sagrados por natureza”, tais como vestiários, banheiros, cantinas dentro de veículos e outros. É como aponta Sergio Pinto Martins, “não poderá de forma alguma violar a privacidade e a intimidade do trabalhador, nem deixá-lo em uma situação vexatória”[79].
Há, também, outra forma de utilizar esse produto de forma compreensiva, pois entende-se que a câmera não deve ficar enfocada apenas no posto de trabalho de um empregado (mas sim do ambiente como um todo), sob pena de vulnerar o seu direito à intimidade, e esse é o entendimento da jurisprudência atual[80]:
Destacamos o seguinte trecho da primeira jurisprudência: “A vigilância eletrônica poderá ter um futuro promissor, desde que usada de forma humana, combatendo-se os abusos na sua utilização”, isso nos revela que podemos se prevenir daqueles empregados maus intencionados, que querem prejudicar o empreendedor, isso seria uma forma muito eficaz de prova, mais acontece que se usada de forma abusiva cair-se-á por terra, pois se for provado utilização inadequada do equipamento, gera nulidade no quesito prova, disso, sabemos, quem usar de forma humana, correta adequada, estará não só dando exemplo de organização e respeito com o trabalho laboral, mais sim garantindo uma segurança jurídica aos dissídios provenientes.
Quanto à revista de empregados, adotado pelos empregadores no âmbito de seu poder diretivo tem-se como principal argumento que: a adoção deste tipo de providência é a defesa de seu patrimônio, o que é admitido pela doutrina e jurisprudência como correto, já que o patrimônio empresarial é, em última instância, o que garante a atividade empresarial e a garantia de empregos, o que tem grande valor social. Em alguns casos, o procedimento também é justificado por questões de segurança, assim como ocorre na revista de pessoas que ingressam em estádios de futebol e casas de espetáculo. De fato, em determinadas atividades (minas, por exemplo) deve ser evitada a introdução de objetos como explosivos que podem colocar em risco as outras pessoas ou o patrimônio empresarial, bem como bebidas alcoólicas nas bagagens de motoristas de ônibus e aviões em pleno dia de trabalho.
Existem dois os tipos de revista levados a efeito pelos empregadores: a mera revista pessoal (em bolsas, sacolas e pertences do empregado) e a revista íntima. A primeira é admitida e tolerada pela doutrina e jurisprudência, desde que observados determinados critérios (embora parte da doutrina entenda que ela só pode ser feita se estiver prevista no regulamento da empresa ou em acordo coletivo). A segunda, de um modo geral, é guerreada em qualquer situação.
Quanto ao procedimento de revista em geral, o TST, no RR 250/2001-661-09-00.9, (Rel. Juiz Conv. José Antônio Pancotti) consignou que “não se pode concluir […] que qualquer revista feita pelo empregador em seus empregados ofenda o princípio da dignidade da pessoa humana”.
Esta premissa faz com que seja necessária a análise de cada caso concreto para, então, definir o que é e o que não é abusivo. No que tange ao assunto em comento, analisaremos o seguinte caso concreto. Recurso Ordinário de nº. 01234200231102001 do TRT da 2ª Região (SP), o empregador possuía um sofisticado sistema de vigilância eletrônica e, mesmo assim, fazia a revista pessoal dos empregados mediante uso de detector de metais. O juiz relator entendeu que o empregado não comprovou qualquer situação que revelasse dano moral, vez que este era revistado com detector de metais que era deslizado sobre a roupa (ou seja, não era tocado pelo segurança), permanecendo vestido durante a revista, sendo certo, ainda, que o empregado havia sido avisado, no momento da contratação, do procedimento de revista.
O juiz levou em consideração os dois pontos fundamentais na revista de empregados: (I) é um direito do empregador que (II) não pode ferir os direitos de personalidade do empregado.
Neste mesmo sentido, entende-se como legítima a revista em bolsas e sacolas dos empregados, estabelecendo, contudo, algumas regras para este procedimento:
a) deve ser o último recurso para satisfazer o interesse empresarial;
b) devem existir circunstâncias concretas que justifiquem a revista;
c) deve ser feita em caráter geral, impessoal, por meio de critério objetivo;
d) deve haver, sempre, o máximo respeito à honra, dignidade, intimidade e privacidade do empregado.
Também é importante que a revista seja feita de forma discreta, em local próprio e não na presença de terceiros. Estas regras, de forma mais restrita, são aplicadas analogicamente para revista em objetos dos empregados, como por exemplo armários e gavetas. Nestas situações, entende-se que, se o empregador disponibiliza ao obreiro espaços exclusivos, obriga-se, implicitamente, a respeitar a sua intimidade. A violação a este direito só poderá ocorrer em situações concretas em que haja efetivo perigo ao patrimônio do empregador ou à segurança dos funcionários. A mesma regra vale para o veículo do empregado, que não pode ser submetido à revista, salvo em situações justificadas. Contudo a mesma “tolerância”, não é verificada nos casos de revista íntima, ou seja, aquela em que o empregado deve ficar em trajes íntimos ou nu diante de supervisores, esse tipo de expediente foi muito comum em empregadas de fábricas de lingerie.
Portanto, no caso da revista intima, qualquer que seja a situação concreta, é encarada como grave violação aos direitos de personalidade, sendo que o exercício do poder de direção nestas proporções é considerado abusivo excessivo e bom para uma indenização por danos morais.
A título de interatividade ilustrativa, merece destaque a sentença proferida pela 37ª Vara Criminal do Rio de Janeiro que “condenou a empresa De Millus a elevada multa, por incorrer na prática de crime de constrangimento ilegal, ao submeter 3.000 empregadas do setor de produção a revistas periódicas, no final do expediente. As operárias eram encaminhadas a cabines sem cortina, em grupos de trinta, e recebiam instruções para levantar as saias e blusas ou abaixar as calças compridas, a fim de que fossem examinadas as etiquetas das peças íntimas e, quando ocorria de estarem menstruadas, deveriam mostrar a ponta do absorvente higiênico para provar que não haviam peças escondidas no local”[81].
Sobre o tema, a CLT (art. 373-A, VI) proíbe expressamente a revista íntima em mulheres (alteração introduzida pela Lei 9799/99), o que, diante do princípio da igualdade entre os sexos, deve ser estendido aos homens. Revista íntima é procedimento tão excepcional que até mesmo no âmbito criminal encontra restrições, tanto é que a Resolução nº. 01/2000 do Conselho Nacional de Política Nacional e Penitenciária estabelece no art. 5º que “a revista íntima só se efetuará em caráter excepcional, ou seja, quando houver fundada suspeita de que o revistando é portador de objeto ou substância proibidos em lei e/ou que venham a por em risco a segurança do estabelecimento”, sendo certo, ainda, que “a revista íntima deverá preservar a honra e a dignidade do revistando e efetuar-se em local reservado” (art. 6º).
Como se vê, a revista íntima, ainda que efetuada no contexto da administração penitenciária, ou seja, situação de vulto social indiscutivelmente maior do que a verificada no ambiente de trabalho, sendo assim procedimento absolutamente restrito, utilizado apenas em situações de fundada suspeita e, ainda assim, com restrições.
Confirmando estas premissas, Sérgio Pinto Martins aponta que os empregados poderão ser revistados no final do expediente pelo empregador, pois a revista funciona como uma salvaguarda do patrimônio da empresa.[82] Esta revista não pode ser feita de forma vexatória ou abusiva, devendo ser moderada e respeitosa. A revista jamais poderá violar a intimidade do empregado, devendo ser realizado em local apropriado. Revistas de caráter íntimo estão terminantemente proibidas, nesse sentido – e vale dizer: seja para empregados do sexo feminino, seja para empregados do sexo masculino. Também não enxergamos a possibilidade de revistas que não sejam feitas no horário de saída do funcionário, somente. Não se justifica revistas feitas no funcionário na sua entrada diária ao serviço.
Podemos ir além, ressaltando ementas que revelam o entendimento da jurisprudência atual[83]
Diante de tudo o que foi abordado, conclui-se que o procedimento de revista, em si, é permitido, desde que observadas as condições acima apresentadas. Más por outro lado o procedimento de revista íntima é amplamente rechaçado pela jurisprudência, razão pela qual não deve ser realizada.
3.3.2– Privacidade do Trabalhador no Ambiente Virtual
Fazendo parte da vida cotidiana de cada um de nós o Correio Eletrônico transformou-se em um fenômeno generalizado em todo o mundo no que diz respeito aos modos de comunicação interpessoal. Utilizado como utensílio doméstico, o mesmo tem sido considerado como um poderoso instrumento de comunicação interno e externo da empresa, que facilita a tramitação de informações e documentos, sendo algumas vezes a principal via de transmissão de informações.
Passível de serem ajustados adequadamente ao nosso dia-a-dia, podemos perceber um avanço considerável no que diz respeito a regulamentação das questões trabalhistas relacionadas a informática, ou seja, até mesmo a jurisprudência em momentos oportunos vem julgando de forma coesa casos envolvendo situações de monitoramento de e-mails, contratos, Messenger (MSN’s) e outros, com a chamada demissão pela informatização, pois já é entendimento que o envio por parte do empregado, sem autorização da empresa de e-mails, com natureza obscena, humorística e sexual, á empregados da mesma empresa alheios a sua função ou à terceiros, gera demissão do empregado sem direito a indenização e salários em tramite e absolvição da empresa. Importante observar que justificativa para a decisão é a de que o empregado concorreu em incumprimento de sua real prestação de serviços uma vez que a empresa demandada só permite a utilização deste sistema de comunicação para fins de execução da atividade laboral. Neste sentido, vez que não há legislação vigente sobre o assunto específico, o Tribunal Superior do Trabalho, por enquanto, estagnou na controvérsia, através de decisão inédita em Superior Instância[84].
O trabalhador ao utilizar dos meios informáticos por conta da empresa para fins alheios a sua atividade, comprometendo a atividade laboral de outros empregados, transgrediu a boa-fé contratual, violando os deveres de conduta e cumprimento dos deveres de boa-fé contratual que se impõe ao trabalhador. A natureza e as características descritas no ilícito destacado supõem uma clara infração dos deveres de lealdade laboral que justificam a decisão empresarial de extinguir o contrato de trabalho.
Apesar da falta de regulamentação específica sobre a matéria podemos situar alguns pontos chaves da questão e com isso, debater acerca do uso do correio eletrônico como meio de comunicação pela empresa bem como sua influência no terreno das relações laborais, que deve ser tratado de forma separado, centrando-se na questão da licitude da interceptação do correio eletrônico dos trabalhadores.
Do ponto de vista técnico, o empresário tem a possibilidade de arquivar e controlar todo o correio eletrônico (e-mail, conversas) que circula pela rede de comunicação da empresa. Pois esse controle pode ser considerado mais uma medida de vigilância e supervisão dos trabalhadores oferecidas pelas novas tecnologias, isso é vinculado ao seu poder de vigilância que concomitantemente pode fazer o controle de navegação na internet – de todos ou de cada um dos clics que se efetuam originados de qualquer computador – o uso da intranet, o controle de chamadas telefônicas, a instalação de câmeras ou microfones, etc…
Pois bem, a referida vigilância das comunicações na empresa pode ter conotações legítimas, como por exemplo, a de controle da qualidade de trabalho, isso também a uma forma de justificativa utilizada pelo empresário, pois possibilita a correção de erros no sistema produtivo, bem como uma medida de proteção e vigilância ante as atuações desleais do trabalhador, como o uso particular das ferramentas da empresa para cometimento de fraudes, abuso sexual e introdução de vírus de espionagem industrial e outros. Mas assumindo os riscos da atividade econômica e detendo o poder diretivo, cabe ao empregador estabelecer regras de conduta dentro de sua organização, afim de melhor alcançar os objetivos do empreendimento. O poder diretivo do empresário de adotar medidas de vigilância e controle para verificar o cumprimento das obrigações do trabalhador é reconhecido no artigo 482[85] da CLT, ou seja, alíneas taxativas que se constituída justifica a justa causa na rescisão do contrato. E ao mesmo tempo vem a ser o mesmo preceito que limita abusos por parte do empregador fazendo com que respeite a dignidade humana do trabalhador (taxativo).
Por isso esse poder de vigilância e controle pode chocar-se frontalmente com os direitos fundamentais de intimidade pessoal consagrados e amparados pela Constituição Cidadã de 1988 que deixou claro que o Estado Democrático de Direito tem, como princípio o fundamento, a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CF/88). O direito a intimidade se configura como direito vinculado a própria personalidade, derivado da dignidade da pessoa humana, que reconhece a existência de um âmbito próprio e reservado frente a ação e ao conhecimento dos demais, necessário, segundo as pautas de nossa cultura, para manter uma qualidade mínima da vida humana.
Assim, mesmo o artigo o art. 5o, inc. XII da Constituição da República que ampara a inviolabilidade, “o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.” O bem constitucionalmente protegido é a liberdade das comunicações e a reserva sobre a comunicação emitida, com independência do contido na mesma.
Portanto, o direito abarca tanto a interceptação em sentido estrito (que supõe a apreensão física do suporte da mensagem) como pelo simples conhecimento antijurídico do comunicado (abertura da correspondência alheia guardada por seu destinatário, por exemplo), e quanto ao segredo postal configura-se, em conseqüência, como um direito derivado do direito ao segredo das comunicações acreditamos não restar dúvidas que a cobertura do preceito constitucional também é estendida ao correio eletrônico, levando-se em consideração que o preceito fundamental protege o segredo das comunicações independentemente do meio utilizado.
Veja que essa proteção somente é abordada pela constituição, carece o legislador de estender essas premissas acima abordadas em leis específicas, para garantia do dever cumprido pelo empregado e segurança jurídica do empresário, pois não há que se discutir que o direito fundamental a intimidade pessoal foi o principal gerador da aplicação nas relações laborais, mesmo que isso não significa que dito direito seja absoluto, mas sim que terá que conjugar-se com outros interesses em jogo, entre os quais encontramos a faculdade do empresário de estabelecer mecanismos de vigilância e controle sobre os trabalhadores para comprovar o cumprimento de suas obrigações laborais e aplicar penas disciplinares, com o devido respeito a dignidade humana, com isso que se tem a necessidade dessas praticas serem positivadas.
Más porque positivadas? Simples, nosso ordenamento jurídico hoje não anda com as próprias pernas, isso se dá não porque simplesmente somos subordinados a legislação mais sim porque nos ensinaram assim, trouxeram-nos uma cultura vinculada no poder do mais forte, naquele que utiliza meios e estratégias para obter o controle, assim fomos acostumados, não se pode negar que sem o positivismo da norma não saberemos como lidar no caso concreto, é raro aquele que utiliza as leis concretas e consegue enxergar alem das linhas e alíneas que foram escritas. Principalmente porque foi com os acontecimentos originados nas relações e práticas vivenciadas dia-a-dia, e hoje são apenas justificados como princípios, e isso não basta. Por isso a necessidade de positivação do controle da norma, que para o caso em comento, regras positivadas específicas de limites no poder de direção do empregador, protegendo a honra do trabalhador.
Portanto proteção civil do direito a honra, a intimidade pessoal e familiar e a própria imagem poderá ser quebrada por intromissões ilegítimas aquelas que suponham, sem consentimento do indivíduo a colocação em qualquer lugar de aparatos de escuta, de filmagem, de dispositivos óticos ou de qualquer outro meio apto para gravar, reproduzir a vida íntima das pessoas ou de manifestações ou cartas privadas não destinadas a quem faça usos de tais meios, assim como sua gravação, registro e reprodução.
Vejamos algumas observações que o empregador deve se orientar fazer para controle do seu poder, pois com o exercício das faculdades organizativas e disciplinares do empregador não podem servir em nenhum momento para a produção de resultados inconstitucionais, lesivos dos direito fundamentais do trabalhador, nem a sanção do exercício legítimo de tais direitos por parte daqueles. Nos casos em que surjam conflitos aonde haja direitos fundamentais em jogo – como o direito a intimidade e ao segredo das comunicações – deve ponderar-se, mediante a aplicação do princípio da proporcionalidade, como medida de respeito ao direito. Isso suporá analisar se a medida é adequada para conseguir o objetivo que se pretende, desde que não exista outra medida que possa alcançar o mesmo objetivo sem produzir tal restrição ao direito[86].
Outro ponto crucial que deve ser observado é a interceptação dos correios eletrônicos na empresa, porque a interceptação indiscriminada do correio eletrônico dos trabalhadores nas empresas deve ser considerada fora da legalidade com base na doutrina constitucional anteriormente exposta. Porém, a questão não é tão simples quanto se aparenta, ela não se limita apenas a uma única análise uma vez que comporta algumas situações dicotômicas, vejamos algumas: (I) a do correio eletrônico proporcionado pela empresa, isto é, vai existir o poder de controle e direção que corresponde ao empresário no uso da liberdade de empresa tem lhe permitido estabelecer, se for o caso, medidas impeditivas e condicionantes sobre o uso particular do serviços que oferece na internet e (II) aquele de uso particular do trabalhador, contratado por ele mesmo a margem de sua relação laboral com a empresa, neste caso é evidente que qualquer intromissão do mesmo poderá ser considerada uma vulneração aos direitos fundamentais do trabalhador. Isso não obsta a que a empresa imponha levando-se em consideração a faculdade diretora da relação trabalhista, a proibição ou restrição no que concerne a utilização do correio eletrônico particular durante a jornada laboral, como uma espécie de incumprimento das obrigações por parte do trabalhador gerando sanções fundamentadas nos incisos do artigo 482 da Consolidação das Leis Trabalhistas.
É por isso que o correio proporcionado pela empresa deve destinar-se ao uso estritamente profissional, como uma espécie de ferramenta de trabalho de propriedade da empresa, não podendo o empregado com isso utilizar-se para fins particulares. Nesse caso a empresa detêm a faculdade de controle sobre o correio desde que limite-se a comprovar se realmente a utilização do correio eletrônico serviu para o fim a que se destina, sem mais intromissão, que seria a todas as luzes ilegítima. E em todo caso deve manter-se a privacidade das mensagens, sem que um acesso indiscriminado ao mesmo seja aceitável. O simples fato de ser um correio eletrônico proporcionado pela empresa, uma ferramenta de trabalho, não obsta que a interceptação do mesmo sem a devida justificação possa considerar-se lesiva para os direitos fundamentais do trabalhador.
Em todo caso, resulta fundamental informar ao trabalhador dos meios que serão utilizados para verificar o cumprimento do pactuado e estabelecer uma normativa interna, buscando incluir o consentimento tanto do trabalhador como de seus representantes.
Em suma, não podemos admitir que o advento das novas tecnologias provoque o desaparecimento de âmbitos de privacidade para os trabalhadores na empresa uma vez que as mesmas são cada vez mais freqüentes e essenciais para o intercâmbio de informação. E para a comunicação que deverá levar-se a cabo em um futuro imediato e não há tratamento legal das novas tecnologias com as ferramentas que nos proporciona o direito vigente, a solução mais viável seria uma reformulação do direito a privacidade, um dos direitos mais afetados pelos avanços tecnológicos da sociedade de informação.
Acreditamos, portanto que não há como não vulnerar os direitos constitucionalmente protegidos, senão que o empresário deverá, ademais, optar, sensata e ponderadamente, por políticas adequadas de controle da atividade laboral que favoreçam um ambiente de trabalho relaxado e confiável que proporcione autonomia e intimidade, evitando o receio, a previsão e o mal estar dos trabalhadores por meio de condutas excessivas derivadas do poder empresarial.
Por fim, o empregador poderá exercer sem problemas um controle tecnológico sobre seus trabalhadores, desde que primeiramente seja analisado caso a caso e atendendo-se a estritos critérios de idoneidade, necessidade e proporcionalidade. Utilizando medidas de vigilância e controle que sirvam aos fins a que se destinam causando o menor impacto possível sobre a intimidade e a dignidade do trabalhador. Vale ressaltar que o direito a intimidade, é igual aos demais direitos fundamentais não sendo absoluto e podendo ceder ante os interesses constitucionalmente relevantes, sempre que seja necessário para lograr um fim legítimo, proporcionando o respeito ao conteúdo essencial do direito.
3.4 – Possíveis Diretrizes na Composição dos Conflitos Envolvendo os Direitos Fundamentais à Vida Privada e o Poder Diretivo do Empregador.
O Direito Constitucional contemporâneo nos traz uma forte valorização dos princípios, como norteadores da aplicação do direito, pois são os princípios que relevam, orientam e condicionam os valores fundamentais do sistema jurídico. Nesse contexto averbou Celso Antônio Bandeira de Mello[87] em primorosa lição:
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que o sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.”
Com esta lição, percebemos que o Direito Constitucional vem valorizando a força normativa dos princípios constitucionais e de acordo com a visão de Paulo Bonavides, está idéia está ligada ao pós-positivismo, a doutrina do Direito Natural e a doutrina do direito ortodoxo, em que os princípios passam a ser tratados como direito, ou melhor eles vão ser o coração das Constituições[88].
Nesse contexto, que consolida os princípios como fundamento e a base do ordenamento jurídico, mas o que se fazer quando dois valores entram em colisão? O que garante ao trabalhador que seja preservada a sua honra e privacidade e ao mesmo tempo ao empregador o direito de dirigir e fiscalizar o exercício da atividade empresarial desenvolvida dentro do seu direito à livre iniciativa?
Esta questão se resolve com a ajuda do princípio da proporcionalidade que está tendo cada vez mais relevo nas jurisprudências superiores, ponderando a colisão dos direitos fundamentais.
Esse principio, cumpre a relevante missão de funcionar como critério para solução de conflitos de direitos fundamentais através de juízos comparativos de ponderação dos interes envolvidos no caso concreto. Paulo Bonavides releva essa função dizendo que:
“Uma das aplicações mais proveitosas contidas potencialmente no princípio da proporcionalidade é aquela que o faz instrumento de interpretação toda vez que ocorre antagonismo entre direitos fundamentais e se busca daí solução conciliatória, para a qual o princípio é indubitavelmente apropriado. As cortes constitucionais européias, nomeadamente o Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, já fizeram uso freqüente do princípio para diminuir ou eliminar a colisão de tais direitos.”
Contudo, verifica-se que a Constituição deve ser vista como corpo legislativo único, em que não pode haver uma eventual colisão entre direitos fundamentais, por isso deve ser feita uma opção adequada para o caso concreto, valendo-se do princípio da unidade da Constituição como ensina Gilmar Ferreira Mendes, ao analisar este princípio “a Constituição só pode ser compreendida e interpretada corretamente se nós a entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, até porque – relembre-se o circulo hermenêutico –, o sentido da parte e do todo são interdependentes”[89]
Também pela técnica do juízo de ponderação, valerá ao interprete identificar qual bem constitucional que deverá prevalecer para aquele caso concreto, assim a solução seria a mais racional possível.
Gilmar Ferreira Mendes conclui com exata precisão:
“O juízo de ponderação a ser exercido liga-se ao princípio da proporcionalidade, que exige que o sacrifício de um direito seja útil para a solução do problema, que não haja outro meio menos danoso para atingir o resultado desejado e que seja proporcional em sentido estrito, isto é, que o ônus imposto ao sacrificado não sobreleve o benefício que se pretende obter com a solução. Deve-se cumprir no menor grau possível os direitos em causa, preservando-se a sua essência, o seu núcleo essencial. Põe-se em ação o princípio da concordância praticam que se liga ao postulado da unidade da Constituição, incompatível com situações de colisão irredutível de dois direitos por ela consagrados”[90].
O poder diretivo possibilita ao empregador uma maior abrangência no local e nos horários de trabalho de seu empregado, e que em alguns casos permitem a fiscalização do empregado até mesmo fora do seu local de trabalho, como é o caso com trabalhadores do setor de segurança, onde exige um comportamento compatível com sua função exercida, e negar isso ao empregador seria uma prerrogativa para colocar em risco a própria atividade por ele desenvolvida.
Por outro lado, é indisponível o direito fundamental a intimidade e privacidade do empregado, sendo, por exemplo, no caso de resistas intimas, que mesmo com o consentimento do empregado, torna-se uma afronta direta aos princípios constitucionais. Dessa premissa entende ser necessário utilizar não só os institutos trabalhados acima mais também o princípio da razoabilidade, que pode orientar o poder de controle do empregador, “estabelecendo o bom senso como limite de seu poder diretivo e o respeito à dignidade do seu empregado/colaborador, como meta dessa relação de trabalho”[91].
Deve haver, portanto, o respeito ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade no meio utilizado pelo empregador no exercício de seu poder diretivo, para realizar um trabalho na relação de confiança com o trabalhador, por ser respeitado seus direitos.
Por fim, quando atingir a pessoa do trabalhador o direito da personalidade deverá prevalecer, sabe-se que tanto o direito a intimidade quanto a vida privada não são absolutos, como também o direito de livre iniciativa do empregador, mas com a análise do caso concreto, respeitando o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, utilizando-se da técnica do juízo de ponderação vislumbra-se a devida valorização dos direitos em conflito a fim de alcançar a solução mais adequada dessas diretrizes.
CONCLUSÃO
Não bastaria, somente, uma ampla abordagem sobre este tema senão fossemos otimistas o bastante para acreditar em mudanças e numa realidade mais democrática, por isso temos que nos ater a pilares mais altos, respirando ares mais límpidos quando se tratar da proteção dos direitos fundamentais inerentes ao ser humano. Oportunidades que vão garantir tudo aquilo que foi abordado no decorrer deste trabalho, garantir principalmente que a incansável defesa sobre os direitos fundamentais tem valor inestimável e é a resposta certa para a solução dos conflitos. Principalmente nas relações trabalhistas, garantia de segurança para o trabalhador, protegendo a vida privada do empregado, ponderando ao empresário seu poder diretivo, valendo-se da qualidade de trabalho na ordem econômica pela livre iniciativa.
Acreditamos que as principais ações preventivas para minimizar o risco de violação à intimidade e privacidade do empregado por parte do empregador, é a adoção de algumas medidas que devem ser aplicadas como regras.
Medidas preventivas, que viabilizam a melhoria da condição social da empresa, não apenas material mais também moral.
Portanto, deve o empregador avisar os empregados de todo procedimento de controle e fiscalização, de preferência quando da contratação.
Deve criar um regulamento ou emitir memorandos e notas claras a todos os empregados sobre as regras da empresa com relação aos métodos de controle e fiscalização.
Ter cautela nos casos de revista, não fazer revistas em empregados nus, instituir procedimento segundo o qual homens revistam homens e mulheres revistam mulheres, não tocar os empregados no momento da revista e fazer o procedimento mais impessoal e objetivo possível.
Sempre observar, para a instituição de qualquer procedimento de controle, a ocorrência de necessidade, adequação e razoabilidade.
Impreterivelmente utilizar o método de controle menos agressivo para alcançar o fim desejado.
Se possível procurar fazer um acordo com o sindicado antes de adotar o procedimento de controle.
Sabemos que as condições de trabalho precisa se adaptar a uma nova realidade, devido ao avanço tecnológico e o processo de globalização cada vez mais implantando novos mecanismos e instrumentos para melhor eficiência de produção de bens e prestação de serviços.
O empregador, na sua função diretiva, tem o seu direito de livre iniciativa garantido constitucionalmente, por isso deve agir sempre moderadamente, de boa-fé, buscando o máximo respeito à dignidade da pessoa humana de seu empregado e a sua própria, pois ao desrespeitar a dignidade alheia, abrirá um vácuo enorme para que a sua também seja desrespeitada.
Acreditamos ser possível a adoção de medidas de controle, para que se estabeleça uma clara e concreta atuação dos direitos fundamentais na vida laboral da empresa, respeitando o trabalhador, valorizando seu trabalho, bem como garantindo sucesso nas suas pretensões.
Também são aconselháveis outras medidas, como a separação do correio eletrônico pessoal do profissional, o controle gradual das comunicações, já que se aconselha em serem analisadas caso a caso.
Expor o empregado a situações vexatórias, como alguns tipos de revista íntima ou monitoramento em locais que se exige a máxima privacidade, além de não estar cumprindo seu papel social, viola normas e leis Constitucionais.
Nessa mesma linha de raciocínio, deve-se o empregador acautelar-se com a possibilidade de filmagem em ambiente de trabalho, somente utilizar em linhas de produção, avisando os trabalhadores, nunca utilizar em vestuários, refeitórios, banheiros, ou em qualquer outro local de descanso do trabalhador abusando do seu poder diretivo, este que é elemento chave do empregador, indispensável na organização e controle das atividades desenvolvidas pela empresa.
O empresário deve ponderar e limitar suas atitudes, não visando somente seus interesses individuais, mais sim a coletividades dos seus empregados.
Nesse aspecto, citamos as conseqüências do avanço tecnológico como instrumentos precursores que fazem com que o poder diretivo do empregador seja forte e ilimitado.
E para conter os eventuais abusos cometidos pelo empregador em razão do exercício ilimitado de seu poder diretivo, torna-se necessário controle desses instrumentos.
Quanto aos aparelhos áudio visuais, utilizado em face o poder de fiscalização, monitoramento de e-mails, utilização de polígrafos e outros instrumentos que dever ser utilizados com cautela para não ferir nem invadir a privacidade do empregado.
É certo que a liberdade da empresa supõe o poder de decisão do empregador sobre a estrutura e funcionamento daquela e a disponibilidade sobre os meios de produção e direção da prestação de trabalho do pessoal contratado, tem que estar de acordo com as condições pactuadas no contrato de trabalho respeitando tanto o direito a livre iniciativa, na ordem econômica quanto às ponderações sobre os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana.
Contudo, um contrato que não pode ignorar que as relações laborais se baseiam em princípios de boa-fé, confiança e diligência profissional. Até porque a autonomia da vontade do contrato de trabalho não pode ser vista como absoluta, pois existem limitações de ordem pública á esta vontade, principalmente se levarmos em consideração que o trabalhador é parte mais fraca desta relação.
Por essa razão, é necessário medidas de controle do poder diretivo, para garantir o suporte necessário na relação de trabalho. Mesmo que as partes de comum acordo pactuem que poderá o empregador, ilimitadamente, intervir na intimidade ou na vida privada do trabalhador em razão de seu poder diretivo, isso não terá respaldo do ordenamento jurídico, uma vez que, o foco desses direitos fundamentais sejam sempre preservados, a fim de que o contrato cumpra a sua função social, ou seja, o desenvolvimento deste trabalhador.
Estão protegidos pela Constituição da República Federativa do Brasil, os direitos a vida privada do empregado, bem como a livre iniciativa e a propriedade privada do empregador, todos direitos fundamentais, que devem ser tratados por sua unidade e harmonização. Com atenção especial ao juízo de ponderação ao caso concreto e ao princípio da razoabilidade teremos a proporção ideal para a justiça e a busca de resultados concretos.
Notas:
[1] TEIXEIRA, J. H. M. Curso de direito constitucional. 1. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1991. p. 100
Informações Sobre o Autor
André Luís Rodrigues Afonso
Acadêmico de Direito na Faculdade Cesumar de Maringá-PR
