Resumo: O presente trabalho versa sobre os aspectos mais relevantes do poder constituinte em sua plenitude. Trazendo uma abordagem de sua origem e desenvolvimento ao longo dos tempos, bem como, suas características essenciais, titularidade, espécies, natureza.
Palavras-chave: Poder constituinte; origem e evolução histórica; titularidade; espécies; natureza; características e exercício.
Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. NOÇÕES HISTÓRICAS; 3. Titularidade do Poder Constituinte; 4. Espécies do Poder Constituinte; 5. Natureza do Poder Constituinte (5.1 Poder Constituinte Originário, 5.2 Poder Constituinte Derivado); 6. Características do Poder Constituinte (6.1 Poder Constituinte Originário, 6.2 Poder Constituinte Derivado); 7. Exercício do Poder Constituinte; CONSIDERAÇÕES FINAIS; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÂFICAS.
1. Introdução
O presente artigo apresentará noções básicas a respeito do Poder Constituinte, bem como os tipos e subdivisões deste. Será também abordado a titularidade, o exercício, a natureza e alguns relatos históricos, pois com o advento do mundo moderno as Constituições passaram a representar um considerável avanço para todas as nações, onde o poder constituinte ao mesmo passo que conferem direitos aos governados, também funciona como uma barreira de contenção ao arbítrio destes.
Estudá-las pode não representar uma tarefa simples, mas de suma importância, posto ser ela o horizonte norteador de todo o ordenamento jurídico do Estado.
2. Noções históricas
A idéia de existência de um poder capaz de organizar uma Nação, não vem de agora. Pois tal idéia, já era difundida na Antigüidade.
Entretanto, não pensava-se em um poder especial para estipular tais normas, uma vez que estas eram estabelecidas pelos costumes da época. Neste período, não havia uma idéia pré-estabelecida em relação ao Poder Constituinte[1], idéia esta que está diretamente associada a constituição escrita.
A doutrina acerca do Poder Constituinte, foi elaborada de forma explícita, pela primeira vez, em plena Revolução Francesa (final do séc. XVIII), por Sieyes. Sua obra denominou-se “A Constituinte Burguesa qu’est-ce que le Tiers État?”[2] Esta obra, nasceu com a Revolução Francesa e se desenvolveu com a atuação política do autor; em razão de ter participado ativamente neste processo revolucionário, sobre tudo propôs uma nova forma de organização do poder político, visando dar maior legitimidade a nação.
Os teóricos, em sua maioria, afirmam ser o período da Revolução Francesa, o nascedouro da idéia do Poder Constituinte.
Canotilho, menciona ainda, importantes momentos da história, como: o Constitucionalismo Inglês e o Constitucionalismo Americano, os quais, segundo o este serviriam para “gestar”, as normas básicas da doutrina deste poder: “os ingleses compreendem o poder constituinte como um processo histórico de revelação da Constituição da Inglaterra”. Neste sentido as constituições deveriam confirmar as leis já existentes alicerçadas nos costumes, por meio de documentos escritos e não construir uma nova ordem política criada pela nação, a qual, seria capaz de despencar as estruturas políticas tradicionais.
Na Revolução Americana o poder constituinte ganhou forças para criar uma constituição, onde apresentam-se regras invioláveis, as quais não eram suscetíveis a modificações. Assim sendo, estas normas garantiriam direitos contra as arbitrariedades do legislador e de outros poderes constituídos. Onde nem mesmo o próprio constituinte, disporia de total liberdade na sua elaboração.
A Sociedade francesa deste período possuía três características básicas bem distintas, da qual, originou-se o moderno Estado Constitucional, são elas: o feudalismo, as corporações e os estamentos[3].
Na Idade Média, durante o feudalismo, o poder político era descentralizado, onde cada senhor feudal exercia a jurisdição tanto nas terras em que dominava, quanto sob as pessoas que nela trabalhavam, os servos e camponeses. Eram os senhores absolutos dentro dos limites de seus feudos. Ë preciso recordar sempre que o senhor não tinha a posse definitiva da terra. As propriedades rurais eram domínios do reino, as quais eram concedidas aos nobres, pelo rei, em troca de serviços militares e políticos. Todavia, o rei era detentor apenas de um poder nominal, tendo em vista que no feudalismo o poder do Estado era frágil devido à anterior decadência do Império romano.
O sistema feudalista, entrou em crise, a qual se estendeu até o século XV. As guerras, pestes, a falta de alimentos, as variações climáticas, findaram por gerar uma série de conflitos sociais, desestruturando o sistema feudal. Deslocando-se o eixo econômico, da agricultura para o comércio urbano, propiciando o surgimento de uma nova classe social, a burguesia, que se estruturava e se fortalecia com a crise da nobreza e do sistema feudal.
O poder, que no feudalismo era descentralizado, conforme referido anteriormente, passou a centraliza-se na pessoa do rei, que passava a representar a nação. Originando então, o sistema político conhecido como absolutismo, o qual ocorreu em virtude do fortalecimento da monarquia, que nasceu pela aliança entre o rei, a burguesia e a nobreza.
Nos anos que antecederam a Revolução Francesa, a França, ainda possuía uma estrutura produtiva baseada na agricultura. Camponeses e pequenos proprietários desfrutavam padrões de vida semelhantes ao feudalismo, embora pagassem impostos excessivos à nobreza e ao governo. No final do século XVIII, a economia francesa ainda era pré-industrial, de base artesanal e corporativa. Não existia a mecanização, tampouco a produção em larga escala. A indústria da França não era capaz de concorrer com a indústria inglesa, já na fase da Revolução Industrial.
A sociedade desta época, estava politicamente organizada em três estamentos. Eram núcleos semelhantes aos da sociedade feudal, típicos do Antigo Regime, determinados pelas antigas leis francesas. Essas três formas de expressão compunham os denominados “Estados” ou “ordens”. O primeiro Estado era correspondia ao clero; o Segundo Estado à nobreza. Ambos, clero e nobreza, eram ordens privilegiadas, pois não pagavam qualquer tipo de impostos, desfrutavam de benefícios políticos e faziam parte do Conselho do Notáveis. Todos aqueles que não compunham as ordens privilegiadas, pertenciam ao Terceiro Estado.
O autor chegou a defender que o Terceiro Estado é tudo, é a própria nação, embora entravados e oprimidos pelas ordens privilegiadas que ocupavam os postos lucrativos e honoríficos. Os privilegiados, segundo Sieyès, não se constituem em parte da nação, mas em uma carga que a mesma suporta, um empecilho ao bom funcionamento do próprio Estado. Sua ausência só viria a beneficiar a nação, ao contrário do Terceiro Estado, que carregava em seus ombros os notáveis, bem como, todo o peso da carga tributário do reino, não obstante nenhum benefício usufruíssem.
Os três estamentos reunidos compunham os estados Gerais. O rei, deveria buscar o consenso, reunia-os em Assembléia, onde os votos eram tomados por estamento e não por cabeça. O Terceiro Estado, também denominado de estado Plano, estava sempre em situação de inferioridade, pois seus propósitos divergiam dos outros dois estamentos, que possuíam interesses a fins, adquirindo a maioria da votações. Cabe salientar que os Estados Gerais eram
apenas um Conselho Consultivo do rei, cuja convocação ficava a seu critério, sendo que eram raramente chamados a se reunirem em Assembléia. Em maio de 1798, o rei convocou uma assembléia, tendo em vista que não se reuniam desde 1614. Tal feito ocorreu em razão da sucessivas crises econômicas, sociais e políticas, pelas quais se encontrava a França. A nação passava fome em decorrência da improdutiva e arcaica agricultura da França, com péssimas colheitas e desequilíbrios climáticos, aliado ao exagerado crescimento demográfico que aumentava ainda mais a demanda por alimentos.
O desemprego era um imenso problema enfrentado na França pré-revolucionária, pois a indústria, ainda incipiente, não comportava toda a mão de obra da população e o crescimento demográfico era cada vez maior. As guerras e os excessivos gastos com a luxuosa corte foi outro importante fator que, somado aos anteriores, ajudaram a desencadear uma reação generalizada da população contra os privilégios existentes. Frente a esse quadro, o absolutismo mostrava-se incapaz de dar respostas satisfatórias à sociedade, obrigando-se o rei a reunir os Estados Gerais em assembléia.
Entretanto, a convocação da Assembléia dos Estados Gerais tomou um rumo diferente dos planos traçados pelo rei, pois o objetivo era discutir as questões econômicas e não políticas. Ocorreu que, o Terceiro Estado, liderado pela burguesia, reagiu ao sistema de votação por estamento, exigindo que os votos fossem computados individualmente, por pessoa e não mais por ordem. Em uma tentativa de contrabalançar tal exigência, e demonstrando que a humanidade avançava mas também recuava, apressam-se os representantes do Terceiro Estado em oferecer a igualdade de seus representantes ao da nobreza e clero, não obstante a superioridade populacional que tinha a terceira ordem sobre as duas primeiras. Exigiram, ainda, que, “seus representantes deveriam ser escolhidos somente entre os cidadão pertencentes verdadeiramente ao Terceiro Estado”.
Todavia, as propostas do Terceiro Estado, que ansiava sair da insignificância política em que se encontrava, não foram aceitas. A essa negativa, houve imediata reação, com o seu desligamento dos Estados Gerais, e sua autodenominação como Assembléia Nacional Constituinte. Iniciou-se então, o processo revolucionário francês, que rompeu as estruturas do Antigo regime e se tornou o marco divisor entre as Constituições antigas e as modernas.
O abade Sieyès, nomeado deputado pelo Terceiro Estado, isto ainda nos Estados gerais, participou efetivamente em sua desarticulação. Descrevendo as reivindicações daquele Estado na obra: “A constituinte burguesa qu’est-ce que le tiers éatt?”, a qual já se fez menção no início deste capítulo. Nela, fundamentou o próprio pensamento político-jurídico, com uma nova forma de governo, rechaçando aquela existente até então.
A obra de Sièyes, ou seu “famoso panfleto”, como foi chamada por alguns doutrinadores, serviu como estopim para a deflagração da Revolução Francesa. Ademais, foi ele próprio que lutou ativamente para instaurar a Assembléia Nacional Constituinte, a qual deveria elaborar uma Constituição, fundando uma nova ordem, pois a atual era segundo ele, injusta, na medida em que não beneficiava em nada a classe que de fato mantinha em pé a nação, ou seja, o Estado Plano. A nova Constituição seria estabelecida por um Poder Constituinte, diferente dos poderes constituídos. É nesse momento que Sièyes “entra na história como o autor da doutrina do Poder Constituinte”.
3. Titularidade do Poder Constituinte.
Ferreira Filho, narra que “A questão da titularidade do poder constituinte se liga intimamente com o problema da soberania do Estado, com o problema de quem é o detentor do mais alto poder do Estado. É este poder que estabelece a Constituição e não fica por ela subordinado”. O que se busca é resposta para a seguinte pergunta: a quem pertence esse poder? No dia de hoje, do ponto de vista jurídico, a opinião mais prevalecente atribui ao povo o poder soberano, sendo este, então, o titular do Poder Constituinte. Porém, a determinação do que seja povo[4] é variável conforme a concepção política que vige num determinado local e época.
No Brasil, povo, segundo Ferreira Filho, “abrange os que possuem direitos políticos, ou seja, aos cidadãos”. Já a doutrina marxista, aduz que: “povo corresponde ao proletariado”. O constitucionalista português Canotilho alarga o conceito de povo, o qual não fica restrito o poder de votar e/ou ser votado, mas o caracteriza como “uma pluralidade de forças culturais, sociais e políticas”. É este complexo de forças que servirão de base à Constituição jurídico-formal, pois são capazes de definir, propor e defender idéias, padrões de conduta e modelos organizacionais. Enfim, pode-se dizer que são personalidades formadoras de opiniões e como tal, capazes de alterar os padrões comportamentais.
A soberania nacional, na teoria clássica de Sièyes, pertence não ao povo, mas à nação como um todo. Acreditava-se que as leis positivas só poderiam ser emanadas da “vontade da nação”, posto ser ela anterior a qualquer instituição, acima dela só existiria o direito natural. Consoante Sièyes, a vontade da nação era como o resultado das vontades individuais, direcionadas ao interesse comum, sobrepondo-se aos interesses particulares. Dessa forma, o que é comum pertence à nação, por isso conceberia o Terceiro Estado como sendo a própria nação, posto não encontrar nele a existência de privilégios. Resultaria daí a legitimidade deste Estado formar sozinho uma Assembléia Nacional, para que, por meio de seus representantes discutissem e decidem por toda a população e conseqüentemente elaborassem uma Constituição.
O fato de existirem representantes para agir em nome do titular do Poder Constituinte, estabelecendo a Constituição, não retiraria deste a titularidade, que é permanente. Conforme observa Ferreira Filho, “o poder Constituinte não desaparece por ter sido editada uma Constituição, mas sobrevive como expressão da liberdade humana”. Dentro desta lógica, seriam os representantes agentes do poder e não o próprio poder.
A doutrina distingue o Poder Constituinte em duas espécies: originário e derivado.
Neste sub-capítulo cuidou-se para se desenvolver um estudo acerca da titularidade do Poder Constituinte originário, que é aquele que estabelece a Constituição. Na seqüência, abordar-se-ão as espécies de Poder Constituinte.
4. Espécie do Poder Constituinte
A maioria dos estudiosos atribuiu à Sièyes o desenvolvimento, de modo expresso, da doutrina do Poder Constituinte. Segundo o autor, a titularidade do poder Constituinte pertence à nação. Contudo, uma grande nação não pode reunir-se todas as vezes que circunstâncias fora da ordem comum exigirem. Por isso, tornou-se indispensável que ela confia-se a representantes extraordinários os poderes necessários a essa ocasião. Tais representantes constituiriam a assembléia da nação e seriam seus agentes, com poder especial de substituí-la em casos raros, independentes de toda espécie de formas constitucionais.
Portanto, os representantes extraordinários seriam para momentos raros, como pacificamente se percebe na doutrina precisada, e seus poderes devendo seus poderes serem distintos dos poderes detidos pelos representantes ordinários.
Sendo assim, o poder estabelecido pela Constituição através da representação extraordinária é considerado o agente do Poder Constituinte propriamente dito, também denominado de poder originário, primário ou genuíno, conforme, estabelece a Constituição, criando poderes destinados a reger os interesses de uma comunidade. Tais poderes são, pois, constituídos por um Poder Constituinte, que é distinto daqueles, anteriores a eles e fonte de sua autoridade.
O poder constituído, também denominado instituído, secundário ou derivado, costuma ser impropriamente chamado de Poder Constituinte. Essa designação viria do fato de que o poder instituído possui atribuições de modificar, completar, revisar a Constituição, tendo características comparáveis ao originário, nos Estados-Membros da federação. Ressalta-se que ao fazer referência simplesmente ao poder Constituinte, trata-se do poder Constituinte originário.
5. Natureza do Poder Constituinte
5.1 Poder Constituinte originário
À natureza do Poder Constituinte, se instaura em torno do Poder Constituinte originário[5]. A doutrina se biparte. Alguns entendem ser ele um poder de fato, outros, um poder de direito. A Constituição costuma ser o referencial da ordem jurídica positiva, obra esta, redigida pelo Poder Constituinte. Na concepção dos jusnaturalistas, o Poder Constituinte é um poder de direito, o qual leva em conta que anteriormente a ele existia apenas o direito natural, decorrente da própria natureza humana, na qual encontrava diversas limitações. A Constituição, dentro dessa ótica, seria apenas parte de um Direito.
Num contraponto a doutrina positivista argüi ser o Poder Constituinte um poder de fato, com natureza pré-jurídica, e não reconhece a existência de qualquer outro direito que não seja o direito posto pelo Estado. O raciocínio repousa sobre o fato de que, ao atribuir à Constituição o início da ordem jurídica, o poder que a elabora não poderá ser de cunho jurídico.
Destarte, de acordo com os ensinamentos de Ferreira Filho, a questão da natureza do Poder Constituinte envolvia o próprio fundamento do direito. Todavia, contemporaneamente, existem direitos que devem ser respeitados por todos os poderes, por todos os Estados, pois o ser humano possui como próprios determinados direitos fundamentais já consagrados, não mais se perquirindo sobre o fundamento último desses direitos. Prossegue-se afirmando que, diante disso a doutrina jusnaturalista do Poder Constituinte estaria “com a máxima certeza, fora de moda”. Essa idéia englobando a vinculação jurídica do Poder Constituinte compreende suas características e limitações, que serão oportunamente estudadas.
5.2 Poder Constituinte Derivado.
Quanto à natureza do poder constituinte derivado, pode-se dizer que é um poder indireto ou de segundo grau que serve para reformar uma Constituição já existente, dentro das regras e matérias por ela previstas. Tal poder é subordinado e condicionado, tendo que obedecer a procedimentos e limites constitucionais que lhe foram traçados, sob pena de inconstitucionalidade (in Resumo de Direito Constitucional). No mesma sentido a doutrina é pacífica em afirmar que se trata de um poder jurídico, pois existe em decorrência da Constituição, sendo por ela criado e estabelecido.
6. Características do Poder Constituinte.
6.1 Poder Constituinte Originário.
Dentro do contexto do poder constituinte originário, especialmente na teoria Clássica, que relembra Sièyes, tal poder se reveste de três caracteres fundamentais: É inicial, autônomo ou independente e incondicionado. A inicialidade, segundo Ferreira Filho consiste no fato de ser um poder não fundado em nenhum outro, pois inaugura uma nova ordem jurídica. A partir da promulgação da Constituição tem início um novo ordenamento que nela vai encontrar seu fundamento de validade jurídica. É inicial, porque não há nenhum outro poder acima dele, nem de fato, nem de direito.
Sièyes afirmava categoricamente que “a nação (…) é a origem de tudo (…) acima dela só existe o direito natural”. Com isso, conferia autonomia ao poder constituinte originário, na medida em que este não estava delimitado pelo direito positivo, devendo submeter-se apenas ao direito natural.
A corrente positivista também admite que este poder é ilimitado em face do direito positivo (no caso da Constituição vigente até sua manifestação). A este caráter os positivistas designam soberano (…) pois não identificam a existência do outro direito que não seja aquele posto pelo Estado.
Finalmente, a outra característica do Poder Constituinte Originário, na visão de Sièyes é a incondicionalidade. Significa que o mesmo pode atuar sem agregar sua manifestação a qualquer aspecto formal prefixado. Tal pensamento resta claramente demonstrado quando o autor faz a distinção entre representantes ordinários e extraordinários, mencionando que estes últimos não estão submetidos a nenhuma forma em especial, apenas a vontade da nação.
Afirma o autor ter havido apenas a vinculação jurídica do Poder Constituinte, conduzindo parte da doutrina a discutir o caráter evolutivo deste poder. Sendo que, a existência de direitos fundamentais conquistados no curso da evolução histórica da humanidade, não poderiam ser abolidas ou diminuídas face à invocação da não limitação do poder que originou o Estado. Do compilado não discrepa as afirmações de Lopes: “O Poder Constituinte Originário deve guiar-se por critérios que extravasam o campo exclusivamente jurídico normativo. Um destes critérios é o que se manifesta no valor justiça”. Assim, pode-se relatar que o poder constituinte originário não encontra limites de cunho formal, mas sim de cunho material, devendo respeitar determinados princípios e valores já consagrados e devidamente arraigados, na consciência do Povo.
6.2 Poder Constituinte Derivado
A doutrina atribui ao Poder Constituinte instituído três características, que são: derivação, condicionalidade e subordinação. A primeira, emana da Constituição, na qual se funda. Sua força, como deixa claro Ferreira Filho afirmando que “não provêm de si próprio, mas do poder constituinte originário, sendo por ele criado. Tendo em vista ser um poder derivado, sofre restrições, estando condicionado e subordinado ao seu criador”.
A condicionalidade significa que está o poder constituinte derivado ou instituído subordinado as regras formais fixadas pelo poder constituinte originário. Neste âmbito exemplifica Ferreira Filho, “o modo pelo qual se há de fazer a modificação constitucional”. Desta forma, fica o constituinte derivado sujeito a respeitar as regras já existentes, caso resolva efetuar reformas constitucionais.
7. Exercício do Poder Constituinte
Na maior parte dos países o Poder Constituinte tem sido exercido por grupos autocráticos, ou seja, sem a participação do povo. Pois existem duas formas de exercício deste poder:
a) Assembléia Nacional Constituinte, forma esta que teve origem nos Estados Unidos, no ano de 1787.
b) O Referendo[6] (isso disse em política).
Considerações finais
No desenvolver do estudo realizado, conferiu-se ser um ponto pacífico na doutrina a necessidade de um Estado organizar-se em torno de sua constituição. Observou-se principalmente, que para o convívio em sociedade na medida em que ela visa conformar a realidade e estabelecer determinadas regras e princípios; o conteúdo da Constituição costuma ser variável conforme sua evolução histórica da humanidade, mas elas existem desde os primórdios da Antigüidade.
Todavia após o estudo realizado, salienta-se a importância do Poder Constituinte em relação aos demais poderes do Estado.
Referências bibliográficas
Notas:
Informações Sobre o Autor
Eliana Descovi Pacheco
Graduada em Direito pela Universidade de Cruz Alta (UNICRUZ), Especializanda em Direito Constitucional pela Universidade Comum do Sul de Santa Catarina (UNISUL) em parceria com a Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes.
