Notas para o preceito 1228 do novo código civil: a legitimação passiva do detentor na demanda reivindicatória e a virtual polêmica quanto aos seus reflexos heterotópicos no instituto da nomeação à autoria

“Aonde fica a saída?”, perguntou Alice ao gato que ria. “Depende”, respondeu o gato. “De quê?”, replicou Alice; “Depende de para onde você quer ir…” – Lewis Carol, “Alice no País das Maravilhas”.

Resumo: Analisa a questão da heterotopia no Novo Código Civil Brasileiro, com especificidade no conflito entre a legitimidade ad causam passiva do detentor preceitada para a Ação Reivindicatória e a correção processual da pertinência subjetiva para a demanda determinada pelo instituto da nomeação à autoria. Dispõe acerca das teorias diferenciadoras da posse e detenção, em cotejo dos sinais da virtual antinomia para com o viés processual da nomeação a autoria. Alude à bipartição do conceito lato do direito de ação como forma de interpretar conglobantemente a legitimidade do detentor para a causa reivindicatória, sob os aspectos material e instrumental, apontando critérios interpretativos para uma coexistência pacífica das normas em foco.

Sumário: 1) A Heterotopia no novo Código Civil; 2) Breve remissão a legitimatio ad causam e a discussão quanto ao seu contato com o direito material discutido em juízo; 3) A tensão de interesses na violação da propriedade e a legitimatio ad causam para a ação reivindicatória – contextualização dos conceitos de posse injusta e mera detenção no direito Pátrio; 4) Da legitimidade passiva do detentor para a demanda reivindicatória em paralelo à obrigatoriedade da nomeação à autoria; 5) Fixação da possível contradição: confrontação entre o art. 1228 do NCC e o art. 62 do CPC; 6) Tentativa de interpretação in rebus: harmonização conglobante dos planos material e processual; 7) Conclusões; 8) Bibliografia.

1) A heterotopia no novo código civil:

Sem demérito dos avanços que bem trouxe, o novel diploma Civil teimou imbricar matérias de direito material com figuras arraigadas ao campo do processo civil, gerando o cipoal da heterotopia, ou seja, da intromissão ou superposição de determinadas leis civis na específica esfera de atuação de disciplinas legiferantes processuais civis, ou vice-versa, que sejam entre si autônomas[1] em franca invasão de rincão positivo alheio.

Deveras, na lei 10.406 de 2002, alguns institutos pertinem à competência[2], outros à afetação patrimonial executiva[3], chegando-se, como no caso em apreço, a suscitar apontamentos quanto à legitimidade passiva para a tutela petitória, exigindo do operador do direito um cuidado redobrado no processo de elucidação da extensão e vigência diante da coexistência de normas que tratam da mesma categoria jurídica. A ele caberá o trabalho de joeirar a aplicabilidade das leis tendo por armas os princípios e regras de interpretação, visando assim, manter a unicidade do sistema.

2) Breve remissão à legitimatio ad causam e a discussão quanto ao seu contato com o direito material discutido em juízo:

Em sumário de conceitos inelutáveis à compreensão ainda que superficial da vexata quaestio, frise-se por primo a dissociação entre a legitimatio ad processum e a legitimatio ad causam. Esta é condição da ação que pertine à simetria na titularidade dos direitos substancial pré-litigioso e processual numa só pessoa que os abarca. Aquela se ata à aptidão legal para figurar-se como parte da relação jurídico-processual numa determinada demanda em nome próprio ou alheio[4] ainda que tal atributo esteja essencialmente destacado do direito material.

Decerto, “distingue-se, assim, da capacidade de ser parte de uma determinada situação litigiosa (legitimatio ad causam) a capacidade para estar em juízo, ou legitimação processual (legitimatio ad processum)”[5]. Podem ambas unir-se como em uma só, ou cada qual conviver em situação estanque harmonicamente[6], no entanto a sua exata apreensão é primordial para o desenvolvimento de um justo processo legal aos envolvidos em contenda judicial[7].

A legitimatio ad causam vista por camada protética para a cognição de mérito foi prestigiada pelo Código de Processo Civil pátrio sob os auspícios da teoria abstrata em vertente eclética desbastada por LIEBMAN[8]. ALFREDO BUZAID, Ministro da Corte Suprema e mentor do codex processual de 73, em verdadeiro tributo a seu mestre, guindou a pertinência subjetiva para demanda à uma das condições da ação, ou seja, deu-lhe talhe de requisito para atingir-se o meritum causae, para dirimir-se a pretensão exercida em juízo.

Dentre todas as condições da ação professadas pelo Processualista Italiano supracitado, certamente figura a legitimidade como a mais tormentosa no campo da concretude do direito processual. Vários foram os estudiosos que repeliram veementemente seu caráter de filtro preexistente ao fundo do conflito intersubjetivo oponível ante o Judiciário[9], porquanto em estando a legitimação intimamente ligada ao centro da pretensão resistida[10], não seria esta senão um dos matizes do julgamento de mérito, um bem engendrado jogo de denominação para imprimir caráter terminativo à hipótese de apaziguação definitiva do litígio[11].

Todavia, tenha-se que a corrente Liebmaniana, com pequenos retoques é a que remanesce quase como um dogma entre nós, mormente pela lei posta no Código de Processo Civil Brasileiro.

3) A tensão de interesses na violação da propriedade e a legitimatio ad causam para a ação reivindicatória – contextualização dos conceitos de posse injusta e mera detenção no direito pátrio:

Volvendo-se o prumo perfunctoriamente ao campo material do que aqui nos toca, inicie-se que, ao inverso de vários atritos hermenêuticos que perderam-se nas eras, a diatribe quanto ao status jurídico da posse[12] e propriedade[13],  acompanha os povos e, espargida da multimilenar influência romanística, redivive nas leis e diplomas dos tempos hodiernos.

A propriedade, tema que, de sobreaviso, colateralmente nos centramos, fixa-se no direito de usar (ius utendi), gozar (fruendi) e dispor (abutendi) da coisa, além do poder de reivindicá-la (rei vindicatio) a quem quer que contra ela atente. [14] No impoluto dizer de WASHINGTON[15], “o direito de propriedade, o mais importante e o mais sólido de todos os direitos subjetivos, o direito real por excelência é o eixo em torno do qual gravita o direto das coisas. Dele pode dizer-se, com SCUTO, ser a pedra fundamental de todo o direito privado. Sua importância é tão grande no direito como na sociologia e na economia política. Suas raízes aprofundam-se tanto no terreno do direito privado como no direito público”

ORLANDO GOMES[16], pragmaticamente semeia que a conceituação da propriedade, “pode ser feita à luz de três critérios: o sintético, o analítico e o descritivo. Sinteticamente, é de se defini-lo, com WINDSCHEID, como a submissão de uma coisa, em todas as suas relações, a uma pessoa. Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de um bem, e de reavê-lo de quem que injustamente o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perpétuo e exclusivo, pelo qual uma coisa fica submetida à vontade de uma pessoa, com as limitações da lei”

Corolário do direito de seqüela, existe para o proprietário a potestade de fazer valer seu ius perante todo e qualquer ser humano que atente contra as benesses de seu domínio. No descumprimento deste canôn, fá-lo valer pela ação reivindicatória, na qual, conforme apontam HAENDCHEN e LETTERIELLO, se tem por objetivo magno a restituição da coisa, “mesmo porque aquele que reivindica quer primeiro ter a posse da coisa, para depois usar, gozar e dispor dela. A coisa é o objeto que se reclama em juízo, e não o direito. O direito de recebê-la é apenas o fundamento para a admissibilidade da ação.”[17]

Há, entrementes, que fazer-se um parênteses no referente à legitimação passiva da reivindicatória em confronto com a posição material ostentada pelos sujeitos envolvidos no conflito.

De tudo quanto dito, lembre-se que via de regra, ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6º CPC). No escólio de MARINONI e ARENHART, “isto quer dizer, em princípio, que somente tem legitimidade para a causa, na qualidade de autor, aquele que se diz titular do direito material, podendo ser réu apenas aquele que, no plano do direito material, tem a obrigação correspondente ao direito material afirmado na petição inicial”[18]

Com efeito, nossa lei civil hodierna em compasso com o Código Beviláqua, adotou majoritariamente a doutrina de VON IHERING. Para o Emérito Jurista tedesco, a posse diferenciava-se da detenção pelos meios objetivos da lei, ou seja, a tipificação de determinado ato como sendo de posse ou de mera detenção, partiria da subsunção formal entre a conduta e o tipo legal disposto pela lege lata.[19]

Depreende-se que a posse difere tecnicamente da detentio. Em veras, considera-se detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas, sendo que, aquele que comporta-se ostentando tal linha de agir, presume-se detentor, até que prove o contrário. (art. 1198 NCC, art. 487 Código Civil de 1916). Em adendo, não induzem posse os atos de mera permissão ou tolerância assim como não autorizam a sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos, senão depois de cessar a violência ou a clandestinidade (art. 1208 NCC, art. 497 Código Civil de 1916), perdendo-se a posse, quando cessa, embora contra a vontade do possuidor, o poder sobre o bem (art. 1223 NCC e 520 Código Civil de 1916).

Já possuidor é todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. (art. 1196 NCC e 485 do Código Civil de 1916). Fora desse preceito, incluído o ato praticado no rol do parágrafo anterior, incidirá a mera detenção.

A observação, primária, é ainda assim necessária para se compreender a problemática em torno da legitimidade passiva ad causam na reivindicatória, mormente porque tal condição da ação nesta demanda peculiar parte da disposição da lei material (Código Civil), mas encontra limite na lei processual civil que trata da correção desta mesma legitimidade material em juízo.

Sem olvidar-se que a injustiça da posse para a reivindicatória exaure-se no campo da posse titulada (e não fática, prescindindo do caráter anímico do agente), o antigo Código de CLÓVIS tributava legitimidade passiva ao possuidor na reivindicatória. A doutrina abalizada, sempre ampliou a eficácia de tal norma para dilatá-la a qualquer possuidor ou detentor com boa ou má-fé diante da injustiça em obrigar-se o proprietário a buscar o liame jurídico que une o esbulhador à coisa, facilitando assim, o direito de acesso à tutela reiperssecutória[20].

Tal ilação, irrepreensível enquanto antenada com o resultado da instrumentalidade-fim do aparelho judiciário[21], há, contudo,  de ser relacionada justamente do ponto de vista processual ao qual serve[22], pois materialmente (lembre-se da correlação da legitimidade ad causam e o direito material discutidos alhures) não há paralelo entre o direito do proprietário não possuidor e o do detentor que age em nome e pelas ordens de outrem (ou seja, o possuidor não proprietário)[23]. Por outras, ativada a ação reivindicatória em face do detentor, o resultado seria inócuo ou de praticidade exígua no plexo de atitudes de um real mandante agressor da posse. O Poder Judiciário não teria meios efetivos de elastecer a coerção da jurisdição ante o possuidor injusto (para quem é o detentor um mero títere), eis que este, ressentido da necessária citação, não estaria abrangido pelo comando do órgão processante.[24]

Em suma, no aspecto operacional dos direitos de propriedade, vê-se de modo claro a particular relação visceral de paralelismo entre o flanco substancial pré-processual (que impele os sujeitos envolvidos e a coisa conflituosa) e a legitimação para agir em juízo (legitimatio ad causam), dado ocorrer o mais exemplar liame entre a condição de proprietário legítimo e possuidor injusto para com a de autor e réu factíveis neste procedimento[25]. Obviamente, na maioria das vezes só há de sofrer o exercício da pretensão petitória[26] aquele que injustamente possua a coisa, sabendo-se tê-la à pior da posse do autor abrigada em documento bastante[27]. Numa frase, fora o que é incomum, só poderei (e me será suficiente) terçar lanças em juízo contra quem, no plano fático, se sobreponha à coisa minha que lhe seja alheia[28], obstacularizando meu direito de posse titulada[29] (ius possidendi).

Pensamos com isso, que a faculdade de agir em juízo de modo expansivo ante o detentor, deve ser cotejada nas lentes do direito de ação e não exclusiva e isoladamente da matéria apresentada pelo Código Civil.

4) Da legitimidade passiva do detentor para a demanda reivindicatória em paralelo à obrigatoriedade da nomeação à autoria:

O antigo artigo 524 do Código Beviláqua disciplinava a legitimidade passiva para a reivindicatória da seguinte forma:

Art. 524. A lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua

O correspondente e atual preceito 1228 do Código Civil de 2002, assim dispõe quanto ao assunto:

Art. 1228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.

O preceito civil ampliou o rol de legitimados passivos, passando a tratar não somente do possuidor, mas também do detentor da coisa a ser vindicada. No entanto, crendo que o detentor a non domino, fâmulo fugaz da posse, na regra técnica não se adequa ao pólo passivo correto da demanda reivindicatória (incidindo como longa manus sob comando do real legitimado), nosso digesto processual é peremptório ao dispor seu art. 62 a seguinte ressalva:

Art 62. Aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou possuidor.

Como alude THEODORO JR.[30], cuida o CPC “do mero detentor, isto é, do servidor da posse de outrem, daquele que exerce um poder de fato sobre a coisa, mas em proveito alheio. Ocorre nas situações de dependência hierárquica, como a do empregado, do mandatário, do agente ou do preposto”. Após indicar a correspondência da nomeação ao art. 487 do CC de CLÓVIS (que se repetiu no atual art. 1198 ao considerar detentor aquele que, achando-se em relação de dependência para com outro, conserva a posse em nome deste e em cumprimento de ordens ou instruções suas), admoesta o insigne processualista mineiro que “a nomeação à autoria no sistema do Código não é uma faculdade, mas sim um dever do mandado, cuja inobservância resulta a responsabilidade por perdas e danos”[31].

Quanto à hipótese do art. 62 CPC, pragmaticamente pontifica o arguto magistrado paulista MARCUS GONÇALVES:

“Essa hipótese de nomeação se justifica diante da dificuldade, oriunda do direito material, de distinguir-se o mero detentor do possuidor ou proprietário do bem. Acolhida no Brasil a teoria de Ihering, a detenção só se diferencia da posse pela existência de norma legal, que descaracteriza uma situação de poder de fato sobre a coisa, qualificando-a como mera detenção.

Suponha-se que o proprietário de um terreno esteja viajando e que, durante sua ausência, ele seja esbulhado. Antes que o dono volte, o invasor afasta-se do imóvel, deixando ali um seu preposto, mero detentor, que obedece a ordens e determinações sua. Ao voltar, o proprietário pode Ter a falsa impressão de que o esbulhador é o empregado e ajuizar em face dele eventual ação possessória ou reivindicatória. O réu é parte ilegítima, mas deverá nomear à autoria o verdadeiro invasor, pedindo a substituição no pólo passivo. (…).

Proposta a ação em face do mero detentor ou de quem agiu por ordem ou cumprimento de instruções de terceiro, tendo o juiz deferido a citação, caberá ao réu fazer a nomeação, apontando o verdadeiro legitimado. Trata-se de algo mais que um simples ônus, porque, se o réu não o fizer, responderá por perdas e danos, na forma do CPC, art. 69, I. Constitui, portanto, verdadeiro ato ilícito do réu, demandado nas condições do CPC, arts. 62 e 63, deixar de fazer a nomeação, caso em que o juiz, percebendo a ilegitimidade, proferirá sentença extintiva, carreando os prejuízos daí decorrentes a ele, que se omitiu quando deveria ter feito a nomeação”[32]

Dessarte, mediante o instituto da nomeação à autoria, almeja-se o lídimo controle da higidez da pertinência subjetiva da demanda reivindicatória[33].  O CPC, tempera os conceitos emanados da Lei Civil e, reputando o mero detentor parte ilegítima para figurar nesta ação, fornece possibilidade de retorno ao eixo processual devido, sob o escopo de tentar alcançar o mérito da causa, dando o quinhão de paz ao insatisfatório conflito pelo bem da vida.

5) Fixação da possível contradição: confrontação entre o art. 1228 do NCC e o art. 62 do CPC:

Do quadro alinhavado se resume toda a virtual contraditio in terminis. Se o preceito 1228 do CC de 2002 dá ao proprietário o direito de reaver a coisa do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha, continuaria havendo necessidade do detentor nomear à autoria o real possuidor ou proprietário? Teria sido derrogado o art. 69 do CPC? Como colmatar essa aparente confusão entre a lei material e processual?

Sem pretender dominar toda a densidade neste nó-górdio[34], cremos que, à despeito do atual diploma acrescer a possibilidade disjuntiva genérica do detentor figurar como réu na ação petitória, nada há de muito novo para combalir o uso da nomeação à autoria.

Abstratamente, ainda na análise deontológica da possível antinomia, reconhece a Lei de Introdução ao Código Civil (Dec.-Lei 4657, de 4 de setembro de 1942, que constitui uma verdadeira norma de superposição para todas as demais normas), que a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior (art. 2º, parágrafo segundo), tornando forçoso concluir que, diante desta antinomia aparente sobressai o critério da especialidade, em defesa da vigência e eficácia do art. 69 do CPC, preceito de cunho eminentemente especial em relação ao art. 1228 do NCC, no tocante à legitimação para agir. Por essa ilação suscitada dos comentários de MARIA HELENA DINIZ, vê-se que “a mera justaposição de disposições legais, gerais ou especiais, a normas existentes não terá o condão de afetá-las. Assim sendo, a lei nova que vier a contemplar disposição geral ou especial, a par das já existentes, não revogará, nem alterará a lei anterior. (…) logo, lei nova geral revoga a geral anterior se com ela conflitar. A norma geral não revoga a especial, nem a nova especial revoga a geral, podendo com ela coexistir. (“Lex posterior generalis non derogat speciali”, “legi speciali per generalem non abrogatur”)”[35]

No campo empírico, racionalize-se que a possibilidade singular do detentor e até mesmo do possuidor ficto, ostentarem qualidade de réu já se mostrava como crível no pálio do Código de CLÓVIS.

Nesta seara, bem explicitaram HAENDCHEN & LETTERIELLO[36]:

“em duas hipóteses, oriundas do direito romano, admite-se a ação contra o não possuidor ou detentor. Como já se disse, previa o direito dos romanos a ação contra o suposto possuidor (fictus possessor), estabelecendo-se duas distinções:

a) No primeiro caso, admite-se a reivindicação contra aquele que deixou de possuir a coisa, com dolo, isto é, com a intenção de dificultar ao autor vindicá-la. (…) a essa hipótese os romanos denominavam dolo desiit possidere (…)

b)    Admite-se, também, a reivindicatória contra o que, sem ter posse, responde à ação como se realmente possuísse a coisa, ou seja, o que, sem ter posse da coisa, intitula-se possuidor na contestação, respondendo a ação como se realmente fosse o possuidor. Claro que o autor deve desconhecer essa circunstância porque, ao contrário estaria ele, também, litigando de má-fé.”

Em suma, sedimentam estes civilistas que,

“essas linhas mestras ainda hoje são identificadas no direito positivo brasileiro (…) pois, também aqui, admite-se a reivindicatória contra aquele que não possui, mas que se intitula possuidor, assim se defendendo no processo, como também contra o que dolosamente deixou de possuir para levar a engano o autor da demanda…”

De outro giro, repise-se, em figurando a posse como estado de fato qualificado pelo direito, não seria crível obrigar ao proprietário perscrutar estreme de dúvida a relação jurídica do pretenso réu para com a coisa reivindicada. Daí a nomeação à autoria como remédio processual para acertamento da legitimidade, ônus que compete à quem sofre a ação e tem os efetivos e capazes meios para rechaçar a qualidade de possuidor, apontando o verdadeiro legitimado passivo.

Não se olvide em extremo, a espinhosa tarefa de qualificar a vontade e a consciência (já dantes consignadas) que devem individualizar tanto o possuidor quanto o detentor na proporção exata da teoria objetivista herdada de IHERING e difundida por CLÓVIS, ressalvada, entrementes, pelas mutações que lhe infligiram o tempo e a razão das coisas[37].

À míngua disto, de ver-se que o direito de ação reivindicatória (que nos parece afetado pela heterotopia parcial do artigo 1228 do CCB) enquanto gênero biparte-se, outrossim, no aspecto constitucional (direito amplo e genérico de provocar o aparelho Estatal) e processual (direito conexo à pretensão exercível em juízo)[38]. O verbo poderá inserto no art. 1228 do NCC encerraria assim uma faculdade crível diante do direito processual posto. A poderá demandar B, detentor, pois que o direito de ação constitucional é de mero acesso. Contudo, evidente que a B, detentor, caberá o ônus de apontar C, o verdadeiro possuidor de má-fé, pois só esse último, salvo poucas concessões, poderá sofrer o plano eficacial da pretensão veiculada no direito de ação processual[39].

Acresce ao debate o esclarecedor tirocínio sempre lúcido do saudoso SANTIAGO DANTAS[40], que, sob a malha do CCB antigo rechaçava inclusive a indagação da causa da posse ou detenção injusta, dando ambas por boas para a rei vindicatio, temperando-se eventual erro de escolha do réu mediante a nomeação à autoria, o que já mirava uma forma de entendimento entre os planos material e processual.[41]:

“Contra quem pode ser intentada a ação de reivindicação? Cabe a ação reivindicatória contra qualquer possuidor, não só o de má fé, mas também o de boa fé, e contra qualquer detentor, qualquer que seja a causa pela qual possua a coisa, pouco importando que a possua ou detenha por conta própria ou por conta de terceiro. E isto porque o proprietário é autorizado a reivindicar a coisa que lhe pertence, de qualquer pessoa que a tenha em seu poder, não sendo justo, que se exigisse dele; para exercitar esse direito, fosse pesquisar por qual título o objeto se encontra nas mãos do detentor ou possuidor. Tanto mais quanto o domínio é um direito real, vale dizer, exigível conta qualquer um em poder de quem esteja a coisa, seja a que título for.

Que dizer do caso em que a coisa se ache nas mãos de um detentor pro alieno? É claro que a ação pode ser intentada contra o detentor, e isso é uma conseqüência daquela presunção de posse que se reconhece a ele, cabendo-lhe, portanto, provar o contrário, chamando à autoria o verdadeiro possuidor”

A Honrada Corte Estadual de Mato Grosso do Sul já julgou em igual norte, em Acórdão da lavra do inesquecível Desembargador CASTRO ALVIM:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. COISA MÓVEL. POSSE E DETENÇÃO. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENCA. ART. 458 DO CPC. CERCEAMENTO DE DEFESA, VIA JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. RESTITUIÇÃO DA COISA. IMPROVIDA.

A ação reivindicatória pode ser intentada contra qualquer possuidor ou detentor de boa ou má fé, sem importar a causa da posse ou detenção, seja em nome próprio ou de outrem, desde que a mesma seja injusta. A contrario senso, se a posse é justa, não cabe ação reivindicatória.

Somente a sentença não motivada é nula, não a sentença com motivação sucinta ou deficiente.

A alegação de cerceamento de defesa, através de julgamento antecipado da lide, via matéria de direito e de fato, não é de ser acatada quando ha’ prova documental suficiente para formar a convicção do magistrado.

Não se discutindo nos autos a posse da coisa móvel, mas sim a sua restituição por quem a tem sem ser proprietário, inobjetável que a sentença que julgou procedente a ação é irrepreensível.

Apelação Cível – Classe B – XV, 246944. Campo Grande. Rel. Des. José C. C. Castro Alvim. Segunda Turma Cível Isolada. Unânime. J. 23/10/1990, DJ-MS, 07/03/1991, pág. 15.

6) Tentativa de fecho mediante interpretação in rebus: harmonização conglobante dos planos material e processual:

Sem embargo do suso esposado, e trilhando a via média, ousamos ter que a legitimidade do detentor na ação reivindicatória (agora assentada no novo preceito civil) deve ser plasmada em interpretação in rebus e de forma conglobante[42], como, aliás, o era de antanho pela doutrina e jurisprudência no pálio do diploma de 1916, fazendo-se uso tanto dos conceitos adstritos a bipartição do direito de ação, quanto dos direitos substanciais que se lhe permeiam.

O fecho desta noção faz-se da seguinte forma: o termo “poderá” conjugado com a alocação do “detentor” no art. 1228 do CCB vigente, carecerá doravante ser não somente tomado em sentido literal, mas sobretudo, apreendido sob lentes processuais que harmonizem a heterotopia produzida, deduzindo-se a mens legis como mera admissibilidade segmentada de propositura da reivindicatória em face do detentor nos seguintes casos:

a)    Os de exceção já previstos na doutrina dentre outros de HAENDCHEN & LETTERIELLO (onde haverá legitimidade passiva ao detentor para sofrer a reivindicação em coincidência com o sujeito agressor do direito material de propriedade), cabendo aí direito de ação processual (direito de, presentes as demais condições da ação, obter resposta efetiva para a lide), veiculando-se a pretensão sem obrigação do detentor fazer uso da nomeação à autoria que aqui restará mitigada, como já o era sob a égide do Código Civil antigo ou;

b)    Aqueles onde ocorra dúvida objetiva quanto ao relevo da situação entre o réu e a coisa vindicada, donde então será permitido agitar ação constitucional (incondicionada, genérica, ação enquanto veículo de acesso ao Poder Judiciário) em face do detentor[43] – o que inexoravelmente coaduna com as vicissitudes do mundo operacional vário – não se elidindo, nesta segunda fattispecie a necessidade do detentor, sabedor de sua impertinência para o litígio, nomear à autoria o real legitimado para a causa, pena de ser decretado como parte ilegítima em sentença terminativa de mérito, correndo risco de arcar no futuro com as perdas e danos inerentes à sua inação.[44]

A solução pode ser simplória e não está infensa à críticas. Porém, pensar-se ao contrário importaria em creditar à alteração legislativa o condão de remoldar drasticamente, em qualquer hipótese e sem exceção de uma só, os efeitos processuais do tatbestand já apontado em seu núcleo, (rectius – o presssuposto subjetivo típico da pretensão petitória) – visto seta diretora de caminhos da legitimidade processual, sem foro de lógica[45] e com fomento de graves incidentes de ordem prática.

A ressonância de maior implicação desta anomalia certamente residiria no advento de uma conturbada e nuviosa hipótese de substituição processual ou legitimação extraordinária (o detentor seria acionado em nome próprio por ato material de interesse alheio), o que se faz inconcebível até pelos efeitos extensivos que a possível res iudicata estaria a produzir frente ao substituído (real possuidor que ofende o domínio) ressentido do direito individual inato ao due process of law. Por via de interpretação aberta da Lei Fundamental[46], o devido processo legal deve sobrepor-se à eventuais cognições inconstitucionais da lei ordinária[47], partindo-se do necessário meio de conformação hierárquica[48], o que arrefece a conjectura neste parágrafo aventada.

Em outros signos, partilhando-se da exegese de coexistência harmônica epigrafada, a nomeação à autoria, com as devidas proporções, remanesce intacta e economicamente útil. Dá chance de reenvio do processo a um porto bom, perante aquele sob o qual efetivamente se tem interesse de valer ao pilar jurisdicional, dignificando a provocação e a pronúncia do aparelho estatal.

Preze-se por tudo, que a atividade interpretativa deve ser axiologicamente guindada e comprometida para com o plano dos acontecimentos[49], para a vida do homem comum, tal feito quer o próprio tecido principiológico do Código Civil positivo donde dimana o estopim da conturbada equação da legitimidade. O direito há de ser operável, plástico, observado, pois, sob a lente da finalidade prática hábil[50], não devendo se perder de visa, que, em casos extremos, (onde não se encaixem os critérios cronológicos, da especialidade ou hierárquicos para o combate ao vácuo da antinomia), “o critério dos critérios para solucionar o conflito normativo seria o princípio supremo da justiça: entre duas normas incompatíveis dever-se-á escolher a mais justa. Isso é assim porque os referidos critérios não são axiomas, visto que gravitam na interpretação ao lado de considerações valorativas, fazendo com que a lei seja aplicada de acordo com a consciência jurídica popular e com os objetivos sociais. Portanto, excepcionalmente, o valor justum deve lograr entre duas normas incompatíveis”[51]

São estas as considerações que se mostravam palpitantes para o início deste debate, sendo certo que a jurisprudência, certamente a fonte mais segura de contenção aos influxos de novas leis, haverá de vencer as incertezas e porque não dizer angústias[52], emanadas deste novo aspecto da ação reivindicatória.

7) Conclusões:

1.    O novo Código Civil positivou preceitos que tratam do Processo Civil, gerando o fenômeno da heterotopia.

2.    A legitimidade para agir enquanto condição da ação foi preceitada no novo artigo 1228 do novo Código Civil que agora disciplina a pertinência subjetiva passiva genérica do detentor para a ação reivindicatória, gerando, assim, virtual colidência com o cânon 69 do Código de Processo Civil, que, tratando da nomeação à autoria, impõe ao detentor em nome alheio apontar o legítimo réu na reivindicatória.

3.    Nada obstante a legitimidade genérica do possuidor ilegítimo, a doutrina já apontava exceções onde o detentor seria parte legítima para sofrer a demanda petitória.

4.    Sem embargo das exceções, o ordenamento permite a propositura de ação constitucional ante o detentor, fora dos casos em que este seja legitimado para a reivindicatória, ainda que este intervenha unicamente em prol da ulterior correção do pólo passivo.

5.    O critério de especialidade na resolução de antinomias aparentes socorre a manutenção do art. 69 do CPC que traduz um plus ao art. 1228 do NCC no que tange à legitimidade para agir em juízo.

6.    Mediante interpretação in rebus se mostra possível a colmatação da virtual contradição dos diplomas civil e processual civil para que se admita tanto a existência de ação processual em face do detentor legitimado nos casos já suscitados pela doutrina, quanto o exercício da ação constitucional em face do detentor ilegítimo para a reivindicatória, exigindo-se, na segunda hipótese que o mesmo faça uso da nomeação à autoria, pena de arcar com as perdas e danos.

7.    Sendo assim, acredita-se que à míngua do novel preceito 1228 do CCB, com as devidas adaptações exegéticas e conglobantes, a nomeação à autoria (art. 69 do CPC) remanesce, pois, oponível, prestigiando a economia processual e a dignidade do produto pacificador emanado do Poder Judiciário.

Informações Sobre o Autor

Marco Antônio Ribas Pissurno

Assessor Jurídico do Poder Judiciário Estadual de Mato Grosso do Sul. Pós-graduando lato sensu em Direito Civil e Direito Processual Civil pelo Embrape/Uniderp – MS.