Sumário: Introdução; 1. Igualdade, Liberdade e Democracia; 2. Igualdade e Direito Administrativo; 3. Igualdade e Licitação Pública; 4. Igualdade, Isonomia e Competitividade na Licitação Pública; 5. Considerações Finais; 6. Bibliografia.
Resumo: O presente artigo tem por objetivo a análise do princípio da igualdade e sua aplicabilidade ao instituto da licitação pública. Para tanto, é inicialmente apresentada uma breve visão histórica do princípio e sua correlação com o princípio da liberdade. Em seguida, o artigo aponta para a relativização do princípio da igualdade na relação entre administrados e Administração Pública. Por fim, chega-se aos diversos aspectos que o princípio da igualdade adquire perante a licitação pública, destacando-se o entendimento de DI PIETRO, que enxerga, ao lado do princípio da igualdade, os princípios da competitividade e da isonomia entre empresas brasileiras e estrangeiras.
Palavras-chave: Igualdade, Isonomia, Competitividade, Licitação, Administração Pública, Liberdade, Democracia.
Introdução
O princípio fundamental no âmbito da licitação pública é, sem dúvida, o princípio da igualdade, tendo em vista que a licitação traduz-se, geralmente, no oferecimento de produtos, serviços ou obras por particulares ao Poder Público, que deverá escolher a proposta que lhe for mais vantajosa.
Essa escolha não pode ser aleatória nem direcionada, a não ser em raríssimas exceções previstas na Lei de Licitações (Lei nº 8.666/1993). Via de regra, deve-se garantir a mais ampla igualdade entre aqueles que pretendam fornecer bens e serviços à Administração Pública.
O presente trabalho propõe-se a verificar se há consenso na doutrina brasileira acerca do alcance do princípio da igualdade na licitação pública e, em caso negativo, qual o conceito que melhor se aplica ao entendimento do autor.
Para tanto, pretende-se analisar as origens do princípio da igualdade; sua separação em igualdade material e igualdade formal; qual o entendimento consubstanciado na Constituição Federal de 1988; o antagonismo entre os princípios da igualdade e da liberdade; e qual a importância do princípio em foco sobre a Administração Pública e, mais especificamente, sobre a licitação pública.
1. Igualdade, liberdade e democracia
A igualdade, antes de ser um princípio, é um ideal que vem acompanhando a história da Humanidade e ocupando praticamente todos os mais importantes pensadores, pois se aplica tanto à Filosofia quanto a outros ramos do saber, como o Direito, a Economia ou a Política (e até mesmo a Administração Pública, como se pretende demonstrar), tendo significados diversos em cada um desses conjuntos de conhecimento.
No entanto, a História é testemunha viva de que as sociedades que ascendem e declinam ao longo dos séculos têm adotado institutos que ferem de morte o ideal de igualdade. Apenas a título exemplificativo, pode-se mencionar os impérios, o modo de produção feudal, as castas sociais, a escravidão e as discriminações sexual, racial e religiosa.
Evidentemente, o motivo de tamanho mau trato para com um ideal tão importante é evidentemente em razão de que, em qualquer época e em qualquer civilização, a classe dominante tenta manter seus privilégios sobre as classes dominadas.
Sobre tal assunto já havia escrito, brilhantemente, o constitucionalista JOSÉ AFONSO DA SILVA (1999, p. 14):
O direito de igualdade não tem merecido tantos discursos como a liberdade. As discussões, os debates doutrinários e até as lutas em torno desta obnubilaram aquela. É que a igualdade constitui o signo fundamental da democracia. Não admite os privilégios e distinções que um regime simplesmente liberal consagra. Por isso é que a burguesia, cônscia de seu privilégio de classe, jamais postulou um regime de igualdade tanto quanto reivindicara o de liberdade. É que um regime de igualdade contraria seus interesses e dá à liberdade sentido material que não se harmoniza com o domínio de classe em que assenta a democracia liberal burguesa.
Dessa forma, tornadas irmãs pelo pensamento revolucionário francês, a liberdade capitalista derrotou economicamente a igualdade socialista.
MONTESQUIEU, em sua obra clássica Do Espírito das Leis (p. 145-147), escrita no século XVIII, já afirmava que a igualdade extrema não era condizente com a democracia:
Corrompe-se o espírito da democracia não somente quando se perde o espírito de igualdade, mas ainda quando se quer levar o espírito de igualdade ao extremo, procurando cada um ser igual àquele que escolheu para comandá-lo. Então, o povo, não podendo suportar o próprio poder que escolheu, quer fazer tudo por si só: deliberar pelo senado, executar pelos magistrados e discutir todos os juízos (…). A democracia deve, portanto, evitar dois excessos: o espírito de desigualdade, que a conduz à aristocracia e ao governo de um só; e o espírito de igualdade extrema, que a conduz ao despotismo de um só (…). No seu estado natural, os homens nascem numa verdadeira igualdade, mas não podem permanecer nela. A sociedade faz com que a percam e apenas retornem à igualdade pelas leis.
Isto é, a igualdade natural, ou igualdade extrema, também pode levar a uma forma de opressão. Aí está a origem da igualdade jurídico-formal. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA (1999, p. 14), no ordenamento jurídico pátrio resta o que é conhecido como igualdade no sentido jurídico-formal, ou igualdade perante a lei, consagrada no art. 5º da Carta Magna de 1988. Todos são iguais, sem distinções, mas somente perante a lei. A igualdade material, ou seja, a distribuição equânime de bens e renda, não é a igualdade constante do Art. 5° da Carta Magna brasileira.
Para TORRES (1995, p. 260-2),
“A igualdade é o mais importante dos princípios jurídicos e o que oferece a maior dificuldade de compreensão ao jurista e ao filósofo do direito. (…) O aspecto mais intrincado da igualdade se relaciona com a sua polaridade. Enquanto nos outros valores (justiça, segurança, liberdade) a polaridade significa o momento da sua negação (injustiça, insegurança, falta de liberdade), na igualdade o seu oposto não a nega, sendo que muitas vezes a afirma. Aí está o paradoxo da igualdade. A desigualdade nem sempre é contrária à igualdade, como definiu brilhantemente Rui Barbosa: ‘A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade’” (Oração aos Moços. Rio de Janeiro, Organização Simões, 1951, p. 31).
E continua o respeitado professor (p. 262-3):
“O grande problema consiste, então, em saber até que ponto a desigualdade que compõe a equação da igualdade é tolerável, ou, em outras palavras, quais as diferenças que importam em cada caso. Não há nenhuma resposta certa e segura. O critério é formal e vai ser preenchido pelas valorações e pelos princípios constitucionais. Só a razoabilidade na escolha do legislador é que pode afastar a arbitrariedade em que radica a desigualdade”.
Conclui TORRES (p. 264) que o “princípio constitucional da igualdade (…) significa sobretudo proibição de arbitrariedade, de excesso ou de desproporcionalidade ( = não-razoabilidade)”.
Indo além, o prestigiado autor (p. 276-7) define como formas de tratamento desigual o privilégio odioso (“permissão para fazer ou deixar de fazer alguma coisa contrária ao direito comum, sem justificativa razoável”) e as discriminações (desigualdades infundadas e prejudiciais). Todavia, se a desigualdade estiver fundada razoavelmente na justiça, segurança ou liberdade, não haverá privilégio odioso nem discriminação, e sim um “privilégio legítimo, plenamente permitido e até garantido pela Constituição”, com a função de equalizar, tratando desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam.
Por conseguinte, o legislador sempre deve ter em mente esses ensinamentos, para os privilégios e discrímens que preverá em lei.
2. Igualdade e direito administrativo
Quando se fala em Administração Pública, o princípio da igualdade não pode ser levado em consideração de forma absoluta, tendo em vista que os maiores princípios do Direito Administrativo brasileiro são o da supremacia do interesse público sobre o interesse privado e o princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, sobre o qual bem frisou RIGOLIN (1999, p. 120-1), com admirável senso crítico:
“Este princípio, extraordinariamente importante e extraordinariamente menosprezado e desrespeitado na prática administrativa em nosso país, não vem inscrito, com estas palavras exatas, nem na Constituição nem na L. 8.666. (…) Possui um campo inconfundível, todo próprio, que diz respeito, no caso das licitações, à impossibilidade de a Administração favorecer, naturalmente à custa do erário, a um ou a todos os licitantes, oferecendo-lhes privilégios e regalias desmedidas, abusivas (…)”.
Destarte, é inadequado se cogitar em colocar em pé de igualdade a Administração Pública e o administrado, pois o interesse daquela, por ser um interesse público, via de regra deverá ter primazia sobre o interesse do particular.
Entretanto, dentre os administrados deve haver igualdade de tratamento por parte da Administração Pública. E é assim que consideraremos o princípio da igualdade nesse trabalho: a Administração Pública é suprema perante seus administrados, que devem ser por ela tratados de forma isonômica, imparcial, equânime, impessoal.
Retornando à Constituição Federal, encontramos os princípios que guiam a Administração Pública em seus diversos níveis, consoante o caput do art. 37: “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (…)”.
Em consonância com MELLO (2004, p. 73), para o Direito Administrativo, o princípio da isonomia ou da igualdade dos administrados em face da Administração anda de mãos dadas com o princípio da impessoalidade. Em outras palavras, a igualdade refere-se não à Administração Pública em si, que representa os interesses da coletividade, supremos em relação ao interesse privado. A igualdade, em Direito Administrativo, concerne ao modo como a Administração Pública deve tratar os administrados.
Tratar os administrados de forma igualitária pressupõe não favorecer nem desfavorecer qualquer um deles. A Administração deve tratar a todos igualmente, impessoalmente, sempre visando à consecução do interesse público, restringindo-se à legalidade de seus atos, sejam eles vinculados ou discricionários. “Atuar discricionariamente não é ‘fazer o que se quer’, mas sim o que se mostra no caso concreto mais idôneo para atingir a finalidade (atendimento da necessidade coletiva)” (BLANCHET, 1999, p. 15).
E o motivo para tal afastamento é que o gestor público é o gerente do patrimônio e das aspirações comuns a todos. “Sendo encarregada de gerir interesses de toda a coletividade, a Administração não tem sobre estes bens disponibilidade que lhe confira o direito de tratar desigualmente àqueles cujos interesses representa” (MELLO, 2004, p. 73).
Colocando em outros termos, a Administração é responsável pelos bens e interesses que pertencem a todos e, ao mesmo tempo, a ninguém em particular. Por isso, não deve privilegiar a um ou a alguns em detrimento dos demais.
Não obstante o fato de o princípio da igualdade de tratamento não estar explícito no caput do art. 37 da Constituição Federal, ele é facilmente identificável em incisos do dispositivo citado, tais como nos incisos I e II, que estendem o acesso a cargos, empregos e funções públicas a todos os administrados que preencherem determinados requisitos previstos em lei. Importantíssima também é a exigência de aprovação prévia em concurso público para investidura em cargo ou emprego público.
3. Igualdade e licitação pública
Sendo princípio constitucional, a igualdade aplica-se a todos os ramos das relações sociais e jurídicas, inclusive ao Direito Administrativo e, conseqüentemente, à licitação (objeto do presente estudo). A igualdade, como já foi visto, busca o razoável e afasta o arbitrário e o desproporcional, mesmo em procedimentos licitatórios.
Na realidade, em todas as áreas do Direito Administrativo percebe-se a importância do princípio da igualdade de tratamento dos administrados. Seja no provimento de cargos e funções públicas, nas concessões e permissões de serviços públicos ou no exercício do poder de polícia pela Administração. Porém, em nenhuma área o princípio da igualdade de tratamento fica tão evidente e é tão fundamental quanto nas licitações.
As definições doutrinárias para a licitação convergem. Para MOREIRA NETO (2003, p. 174), é “a série de atos administrativos coordenados destinados a selecionar a proposta de contrato mais vantajosa para a Administração Pública”. O mestre HELY LOPES MEIRELLES (2003, p. 264), por sua vez, conceituou licitação como o
“procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos”.
Transcreve-se a seguir outro conceito de licitação, por ser bastante detalhado, elaborado por TOSHIO MUKAI (1999, p. 1):
“(…) a licitação significa um cotejo de ofertas (propostas), feitas por particulares ao Poder Público, visando a execução de uma obra, a prestação de um serviço, um fornecimento ou mesmo uma alienação pela Administração, donde se há de escolher aquela (proposta) que maior vantagem oferecer, mediante um procedimento administrativo regrado, que proporcione tratamento igualitário aos proponentes, findo o qual poderá ser contratado aquele que tiver oferecido a melhor proposta”.
A licitação é, por excelência, a atividade da Administração Pública da qual se exige o grau máximo de impessoalidade e de igualdade entre os administrados, posto que lida diretamente com a aplicação dos recursos públicos para a aquisição de bens e serviços pelo Estado. E nem poderia ser diferente. Se assim não fosse, com toda certeza a quantidade de fraudes em licitações e o montante de recursos desviados seriam muito maiores ainda do que aqueles hoje verificados.
A importância da licitação para a Administração Pública e, por conseguinte, para o Direito Administrativo, manifesta-se no art. 37, XXI, da Constituição da República:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
Assim, o princípio da igualdade dos administrados perante a Administração Pública, ao ser aplicado à licitação pública, transmuda-se no princípio da igualdade de condições a todos os concorrentes, que adquire caráter de princípio constitucional mediante a sua inclusão no texto da Carta Magna, acima transcrito.
4. Igualdade, isonomia e competitividade na licitação pública
Há autores que vislumbram ainda outros princípios relacionados ao princípio da igualdade de condições na licitação. Um desses autores é DI PIETRO (2004, p. 303-305). Para ela, a Lei nº 8.666/1993 traz implícito o princípio da competitividade, em seu art. 3º, § 1º, I, ao proibir cláusulas ou condições que comprometam o caráter competitivo da licitação ou estabeleçam distinções ou preferências impertinentes ou irrelevantes para o objeto contratual.
A seguir, DI PIETRO menciona o princípio da isonomia (art. 3º, § 1º, II, da Lei nº 8.666/1993), que determina a proibição de tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras.
Outros autores não vislumbram dessa maneira. MOTTA (1999, p. 76-81), por exemplo, menciona os princípios da igualdade entre os concorrentes, da oposição ou competitividade e da livre concorrência. DALLARI (2000, p. 32-38) define apenas a igualdade como um dos elementos verdadeiramente essenciais da licitação, ao lado da publicidade e da estrita observância das condições estabelecidas no instrumento de abertura. MEDAUAR (2001, p. 217) conceitua igualdade como “isonomia de tratamento para todos os licitantes ou para aqueles que pretendem participar da licitação, vedada qualquer discriminação”. JUSTEN FILHO (1994), mais próximo do pensamento de DI PIETRO, enxerga os princípios da isonomia entre os particulares, do prejuízo ao caráter competitivo e da isonomia entre nacionais e estrangeiros.
Tendo em vista a ampla divergência doutrinária, o presente estudo entende como mais adequada a terminologia principiológica defendida por DI PIETRO, que aborda essa noção da igualdade em sentido amplo, observada sob três pontos de vista: a igualdade entre concorrentes, a competitividade e a isonomia entre empresas brasileiras e estrangeiras.
5. Considerações finais
Após a presente análise, pôde-se chegar a algumas importantes conclusões.
O princípio constitucional da igualdade (igualdade jurídico-formal, ou perante a lei) é o conceito mais fundamental ao qual está submetido o dever geral de licitar, por ser um princípio constitucional e geral, conforme classificação de JESSÉ TORRES.
Sendo princípio constitucional, a igualdade aplica-se a todos os ramos das relações sociais e jurídicas, inclusive ao Direito Administrativo e, conseqüentemente, à licitação. A igualdade busca o razoável e afasta o arbitrário e o desproporcional, mesmo em procedimentos licitatórios.
Porém, tal princípio não pode ser absoluto quando aplicado à licitação pública, em razão da supremacia e da indisponibilidade do interesse público.
O princípio da igualdade, aplicado à licitação, adquire diferentes aspectos, os quais a doutrina não é unânime em classificar. Para o presente, adotou-se a classificação de DI PIETRO, em princípio da igualdade entre os concorrentes, princípio da competitividade e princípio da isonomia entre empresas brasileiras e estrangeiras.
6. Bibliografia
Informações Sobre o Autor
Marcus Vinicius de Lima Oliveira
Servidor público federal do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. Bacharel em Direito e Contador pela UFSC, com especialização em Direito do Trabalho pela UNIVALI/AMATRA 12 e em Finanças pela FEPESE
