Erro médico e prescrição em 2008

“A
medicina não conta com os benefícios da exatidão matemática nem se propõe
oferecer propostas perfeitas e uniformes. É a mais circunstancial das ciências
e o ato médico, o mais circunstancial dos atos humanos. Por isso o conhecimento
médico nunca pode ser certo mas apenas provável.”
(Genival Veloso de França. Os Riscos da Medicina
Baseada em
Evidências. In: TEMAS DE DIREITO MÉDICO. Roberto Lauro
Lana e Antônio Macena de
Figueiredo – coordenadores, Rio de Janeiro: Editora Espaço Jurídico, 2004,
p.394).

Assim
como a Medicina tem características como as acima
descritas, também o Direito tem as suas, e dentre elas a constatação de que há uma interação entre Direito, Leis e Sociedade.
Acontecem mudanças na Sociedade e nas Leis que modificam o Direito. O legislador
é quem tem o papel de elaborar as Leis que determinam o Direito. As variações
dos valores axiológicos da Sociedade vão determinar a criação destas Leis,
elaboradas pelo Legislativo que vão modificar o Direito. O Direito, tem relevante papel social ao regular as atividades em
coletividade, daí emergindo a visualização da sua função social, inclusive como
solucionador de conflitos. O Direito dá ao Juiz, uma função que vai além de
apenas aplicar as Leis que estão escritas, quando a hermenêutica porventura
venha, excepcionalmente, a permiti-lo. Por este motivo, é lícito dizer que, no
exercício da sua função judicante, o Magistrado deve se  humanizar e pensar.

Mas o
Direito não é criação exclusiva do Legislativo, nem emana do Estado, ele existe
naturalmente na Sociedade. Por isto, o Direito tem que contemplar a realidade.
E, mesmo que se possa, eventualmente, considerar como relativas as regras do Direito, temos que nos ater ao Direito
Positivo, no manejo das inter-relações em Sociedade. Isto
implica, inclusive, na aplicação sistemática de um dos princípios basilares do
Direito: a ampla defesa. Da necessidade do Direito contemplar a realidade exsurge que também o Judiciário deva,
na sua atuação, ver com os olhos da realidade. A realidade está presente na
Sociedade, e esta Sociedade é importante, primordial, na criação do Direito. E,
os cidadãos é que constituem a Sociedade, tudo que é legislado lhes diz
respeito. O Estado não pode se sobrepor ao cidadão, ou seja, aos interesses da
Sociedade. Por vezes, no entanto, isto pode vir a ocorrer, exercendo, até, o
Estado um poder contrário aos interesses sociais. Por se destinar aos cidadãos,
à Sociedade, é imperativo que haja ética (a moral aplicada), na elaboração das
Leis, mesmo que se aceite a possibilidade de haver atuação do Estado na
Sociedade. No Direito, vigente em um determinado momento (temporalidade do
Direito, para que se adeque às mudanças sociais), há
que se estar consciente dos limites da necessidade da existência das Leis. Por
vezes, na ausência da norma legal, poderá o fator político surgir,
construtivamente, como componente importantíssimo, suprindo a lacuna legal. Daí
não se poder fugir das influências ideológicas (sendo, é permitido afirmar, a
ideologia uma fonte significativa, mandamental, do nosso Direito Positivo). Os
determinantes econômicos, sociais e políticos, dentre outros, exercem
influência na elaboração das Leis. Por isso, até, poder-se dizer que o Direito
é a expressão do poder da Sociedade. Cabe, neste ponto, afirmar que a liberdade
individual do cidadão é ampla, desde que não atente contra a liberdade social,
ou seja, a Sociedade como um todo. E, quando mudanças houver em nosso Direito Positivo,
estas tenderão a seguir os raciocínios aqui já expostos, quando for almejado
que, através do processo legislativo, ocorra a
introdução de novas regras de convívio social, pela criação de novos
dispositivos legais adequados a um determinado momento social em nosso país.

Foi o que
ocorreu em 2002, quando pela aprovação do Novel Código Civil brasileiro, houve
a revogação do Código Civil brasileiro de 1916. E isto, até aqui posto, em tudo
é aplicável no que se refere à mudança no prazo legal para prescrição das ações
por erro médico, que ocorreu com a entrada em vigor, decorrida a “vacatio legis”, do
Novo Código Civil em 11 de janeiro de 2003. Estabelecia o Código Civil de 1916,
sobre a prescrição em seu artigo 177, in limine:
“As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos “. Sobre a mudança no prazo que ocorreu nos diz Sérgio
Cavalieri Filho: “A inovação afina-se com a orientação que vem sendo seguida
por todos os Códigos modernos e com a agilidade dos negócios no mundo atual.
Não faz mais sentido aguardar-se 20 anos para o ajuizamento de uma ação
indenizatória; isso gera insegurança jurídica e instabilidade nas relações
sociais, em lugar de segurança.” (PROGRAMA DE RESPONSABILIDADE CIVIL. 7.ed., São Paulo: Editora Atlas, 2007, p.119). Sobre a
prescrição nos diz Marcus Cláudio Acquaviva: “O fundamento da prescrição do direito de ação reside, segundo
alguns autores, na negligência do titular de um direito; sua inércia seria a
presunção do seu desinteresse. Existe, aliás, um brocardo latino
muito sugestivo a respeito: Dormientibus non sucurrit ius
(em tradução livre do autor: “O direito não socorre a quem dorme”).

Para outros autores, contudo, o verdadeiro fundamento da prescrição
residiria na ordem social, na segurança das relações jurídicas.” (DICIONÁRIO JURÍDICO
BRASILEIRO ACQUAVIVA. 7.ed., São Paulo: Editora Jurídica Brasileira, 1995, p.1128).

Nos diz mais sobre a prescrição Cavalieri Filho: “Ocorrendo o dano, em
qualquer de suas espécies, surge a obrigação de indenizar. Esta, todavia, pode
tornar-se inexigível por força da prescrição – o que torna oportunas algumas
considerações sobre esse tema ao encerrarmos estas considerações sobre a
liquidação do dano.

A
noção de prescrição está ligada à lesão de direito, cuja ocorrência faz surgir
um novo dever jurídico para o transgressor – a responsabilidade – e novo poder
jurídico para aquele que sofreu a lesão – a pretensão, devendo esta ser
entendida como o poder de invocar a tutela do Estado. Se essa pretensão não for
exercida no prazo legal, ocorre a prescrição. Em doutrina
define-se a prescrição como sendo a convalescença de uma lesão de direito pela
inércia do seu titular e o decurso do tempo.” (CAVALIERI FILHO, op.
cit., p.117). Em casos de prescrição de erro
médico se está lidando com a prescrição extintiva, qual seja, aquela que
extingue o direito de ação daquele que eventualmente poderia postular em juízo
um ressarcimento por um dano sofrido.

O Novo
Código Civil introduziu artigo não existente no Código Civil de 1916, revogado,
regrando a responsabilidade civil (artigo 206. Prescreve: (…) §3º: Em três
anos: (…) V – a pretensão de reparação civil), reduzindo assim o prazo
para prescrição em termos de responsabilidade civil, em consonância com o
moderno direito internacional. No entanto, a maioria dos
doutrinadores, no que se refere ao erro médico, inclinaram-se para
adotar como prazo de prescrição o prazo estatuído (também bem reduzido se
comparado ao prazo de 20 anos anteriormente utilizado para considerar-se a
prescrição em termos de erro médico) no artigo 27, do Código de Defesa do
Consumidor – CDC (lei nº8.048, de 11 de setembro de 1990), verbis:
“Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos causados por
fato do produto ou do serviço prevista na Seção II deste Capítulo, iniciando-se
a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria“.
Neste sentido vai Eduardo Vasconcelos de Souza Dantas: “Daí, compreendida a
relação médico-paciente como relação de consumo, inexistem
argumentos para evitar que esta seja regida pelos parâmetros reguladores do
Código de Defesa do Consumidor, uma vez que sistema autônomo e prevalente, por
designação constitucional.” (Controvérsias relativas à Prescrição do
Erro Médico. In: REVISTA DE DIREITO MÉDICO E DA SAÚDE. Recife: Livro
Rápido, publicação da APEDIMES – Associação Pernambucana de Direito Médico e da
Saúde, v.3, nº3, julho de 2005, p.34-48). É esclarecedor o que nos transmite
Ênio Santarelli Zuliani: “É
forçoso admitir que a jurisprudência interpretou a
matéria prescricional em favor dos direitos das vítimas de erros médicos,
devido ao prazo do art. 27 da lei nº8.078/90 ser superior ao prazo
prescricional do Código Civil.” (Tutelas e Prescrição. In:
RESPONSABILIDADE CIVIL NA ÁREA DA SAÚDE – Coordenadora: Regina Beatriz Tavares
da Silva, Série Gvlaw, São Paulo: Saraiva, 2007,
p.383).

Complemente-se
o entendimento com o escólio de Nelson Figueiredo
Mendes: “A prestação onerosa de serviços médicos é
regulada pelo Código de Defesa do Consumidor. (…)

Se o
médico tiver atendido gratuitamente, a relação médico-paciente será regulada
pelo Código Civil. A prescrição da ação neste caso, de 3 anos é prevista no
artigo 206 § 3º, V, e artigo 206 § 5º, II.

Artigo
206 § 3º inciso V do Código Civil

Prescreve:

§ 3º
Em 3 (três) anos:

V – a
pretensão de reparação civil.

A rigor este deveria ser o prazo a ser adotado pelos juízes para a prescrição
no caso de ação de responsabilização civil do médico”. (RESPONSABILIDADE
ÉTICA, CIVIL E PENAL DO MÉDICO. São Paulo: SARVIER, 2006, p.153).

Interessante,
juridicamente, esta observação ao final da citação de Nelson Mendes, mas que
não tem prosperado nos tribunais brasileiros, ou seja, na evolução da
jurisprudência sobre o tema (no que parece ser acompanhada pelo evoluir da
doutrina brasileira). No que se refere à gratuidade do atendimento médico,
temos que nos ater a cada caso concreto, pois podemos, em determinados casos,
estar frente a uma remuneração indireta pelo atendimento prestado pelo médico,
daí então, podendo vir a caracterizar-se, em juízo, também nestes casos, a
relação de consumo, entre o médico e o paciente, como colocado na jurisprudência  e doutrina pátrias.

Por
esclarecedora, na mesma direção, de que seja uma relação de consumo a que se
estabelece num atendimento médico, cabe transcrever a ementa do RECURSO
ESPECIAL nº731.078 – SP (2005/0036043-2), julgado em
13/12/2005, que teve como Relator o Ministro Castro Filho: “RECURSO
ESPECIAL. ERRO MÉDICO. CIRURGIÃO PLÁSTICO. PROFISSIONAL LIBERAL. APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRECEDENTES. PRESCRIÇÃO CONSUMERISTA.

I –
Conforme precedentes firmados pelas turmas que compõem a
Segunda Seção, é de se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos
serviços profissionais prestados pelos profissionais liberais, com as ressalvas
do § 4º do artigo 14.

II – O
fato de se exigir comprovação da culpa para poder responsabilizar o
profissional liberal pelos serviços prestados de forma inadequada, não é motivo
suficiente para afastar a regra de prescrição prevista no artigo 27 da
legislação consumerista, que é especial em relação às
normas contidas no Código Civil.”

De
maneira esclarecedora, textualmente, em seu voto, no mesmo RECURSO ESPECIAL, o Ministro Castro Filho coloca: “Os serviços prestados
pelos profissionais liberais, portanto são regulados pelas disposições do
Código de Defesa do Consumidor. A única ressalva que a legislação consumerista faz em relação aos serviços desta natureza
encontra-se no § 4º do artigo 14. É dizer: a legislação de consumo abrange os
serviços prestados pelos profissionais liberais; apenas os exclui da
responsabilidade objetiva. É de se observar que esse tratamento diferenciado
dispensado aos profissionais liberais, incluindo os médicos, deriva da natureza
intuitu personae dos
serviços prestados e da confiança neles depositada pelo cliente.  Mas  o
artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor estabelece a prescrição por fato do
produto ou do serviço, iniciando-se a contagem do prazo a partir do
conhecimento do dano e da sua autoria”.

Ainda no
mesmo RECURSO ESPECIAL, em voto-vista, afirma o Ministro Humberto Gomes de
Barros: “Daí a conclusão que a prescrição da ação por fato da prestação do
serviço médico (CDC, Art. 14) é qüinqüenal, regulada pelo Art. 27 da
codificação protetora”.

Neste
ponto, vai transcrito, para reflexão, o que coloca Miguel Kfouri
Neto: “Em síntese: prescrição da reparação de danos fundada no Código Civil/2002:
três (3) anos; no Código de Defesa do Consumidor: cinco (5) anos; pretensão
deduzida em face do Estado: cinco (5) anos.” (RESPONSABILIDADE CIVIL DO
MÉDICO. 6.ed; São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2007, p.222)

Como
regra de transição cabe relatar que os tribunais têm seguido o determinado no
artigo 2028 (DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, do Novo Código Civil): ”Serão
os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data
de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo
estabelecido na lei revogada”.

Também impõe-se registrar que, se for mais favorável ao consumidor,
no caso o paciente, para prescrição do erro médico, o prazo que tem sido
utilizado pelos nossos tribunais, referendado pela melhor doutrina, é o de 3
(três) anos, referido no inciso V, do § 3º, do artigo 206, do nosso Novel
Código Civil, contado a partir da sua entrada em vigor, ou seja, 11 de janeiro
de 2003. Isto baseado na inteligência do caput, do artigo 7, do Código
de Defesa do Consumidor: “Os direitos previstos neste Código não excluem
outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil
seja signatário, da legislação interna ordinária de regulamentos expedidos
pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos
princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade”. Uma
interpretação extensiva deste artigo tem levado os tribunais, ou seja, a
jurisprudência, e doutrinadores a considerarem adequada a aplicação pelos
julgadores, quando em juízo, daquela norma, de nosso ordenamento jurídico, que for mais benéfica, no contexto de uma lide jurídica,
ao consumidor, aqui o paciente.

Cabe lembrar que o texto legal que regula as ações contra o Estado, ou seja, o artigo 1º, do Decreto nº20.910, de 6 de janeiro de 1932 (“As dividas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”), prevê o mesmo prazo de 5 anos para prescrição que o prazo disposto no artigo 27 do Código de Defesa do Consumidor, assim, ficando pacificada, em termos práticos, qualquer polêmica, com esse enfoque, sobre o tema. Este raciocínio é válido no que tange à prescrição de possíveis ações judiciais por erros médicos ocorridos em serviços de saúde, dentre estes os hospitais públicos. Nestes casos, quer se encare como uma relação de consumo (que parece ser para onde se inclinam a jurisprudência e a doutrina pátrias), regida pelo sistema legal do Código de Defesa do Consumidor – CDC, quer se considere uma prestação de um serviço de saúde público, que venha a ser considerado não ter características de uma relação de consumo, e, portanto, não estando sob a égide do microssistema legal do CDC, o prazo prescricional para ações por erros médicos será de 5 anos, por ser o mesmo o prazo disposto nos dois diplomas legais: Decreto nº20.910/32 e CDC. Prazo este contado, cuja contagem inicia, a partir da data da constatação do dano, como se depreende da leitura da ementa do RECURSO ESPECIAL 2004/0139769-6 (REsp 694287 / RJ, relator: Ministro Franciulli Neto, Segunda Tur ma, data do julgamento: 23/08/2005, data da publicação / fonte: DJ 20.09.2006 p.204) “O termo a quo do prazo prescricional deve ser a data da cirurgia em que o autor tomou conhecimento da existência do corpo estranho localizado na sua coluna vertebral, em dezembro de 1992”. No mesmo sentido, já se sedimentara a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao considerar a data da constatação da irreversibilidade do dano também como data inicial para começar a contar o prazo prescricional, como exsurge do texto da ementa do RECURSO ESPECIAL 2001/0010294-8 (REsp 302238 / RJ, relator: Ministro José Delgado, Primeira Turma, data do julgamento: 05/04/2001, data da publicação / fonte: DJ 11.06.2001 p.140): “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, começa a fluir o prazo prescricional, para o ajuizamento de ação indenizatória por erro médico a partir da ciência, pela vítima, da impossibilidade da reversão da lesão ocasionada”.

Cabe, ainda, ilustrar com o que diz Fernando Antônio de Vasconcelos que vai no sentido do que vem estabelecendo nos tribunais
brasileiros a melhor jurisprudência sobre o tema, ou seja, de caracterizar-se
como relação de consumo (submetendo-se pois ao prazo prescricional determinado
pelo artigo 27, do CDC) a prestação de serviços médicos: “Com a entrada em
vigor do Código de Defesa do Consumidor e os novos conceitos ali enunciados,
principalmente do que seja fornecedor, consumidor e prestação de serviços,
muitas das atividades que antes eram reguladas apenas no Código Civil, passaram
a ser observadas como relações de consumo, dentro da nova ótica das atividades
em benefício de pessoas físicas ou jurídicas que utilizem serviços como
destinatárias finais.

O sistema protetivo
inserido pelo Código de Defesa do Consumidor, quando se tratar de relações de
consumo, afasta qualquer outro dispositivo de lei, até mesmo do Código Civil.
Assim, nas atividades médicas, odontológicas, farmacêuticas, de construção
civil, advocatícias, de contabilidade, de corretagem, de ensino, além de outras
que se verificam no mercado de serviços, operou-se uma revolução nessas
relações, principalmente nas contratuais, quando esses profissionais empregados
ou não, adquiriram a condição de fornecedores (prestadores)
de serviços e os seus clientes (usuários) a condição de consumidores.”
(RESPONSABILIDADE DO PROFISSIONAL LIBERAL NAS RELAÇÕES DE CONSUMO. 1.ed., 4ª
tiragem – 2006, Curitiba: Juruá Editora, 2002, p.134).

No que se refere à caracterização da relação médico-paciente
(atendimento médico), como uma relação de consumo há vozes em contrário. Dentre
outras, Cid Célio Jayme Carvalhaes, médico e
advogado: “O Código de Defesa do Consumidor não é o “mais apropriado” para
os processos que envolvem pacientes e médicos, alertou o presidente do Simesp, Cid Carvalhaes: “Existe, para casos semelhantes, o Código Civil de 2002. As relações entre médico e paciente não são de consumo de produtos
e serviços, conforme explicita o Código”. Mesmo havendo em seu texto a
observação de que não se aplica a profissionais liberais, o Código tem sido
usado em grande número de processos.” (RAIO X – 3ª Jornada Médico-Jurídica
– A judicialização da Medicina. In: DR! A
REVISTA DO MÉDICO. Publicação do Sindicato dos Médicos de São Paulo, nº48,
janeiro / fevereiro, 2008, p.20).

É adequado, por prudente, mencionar que
tanto a jurisprudência, como a própria doutrina, são dinâmicas por isto devemos
estar atentos às diferentes interpretações pelos tribunais e doutrinadores, que
venham a surgir, como decorrência da aplicação das normas legais aqui
referidas, assim como de outros dispositivos legais, do nosso direito positivo,
que se apliquem aos casos concretos que sejam analisados pelos tribunais
brasileiros, com o passar do tempo. As peculiaridades de
cada caso, podem, até, vir a permitir interpretações,
pelos julgadores, específicas para determinadas situações legais, que já tenham
surgido ou venham a se configurar em juízo. Seja, não se pode, nem mesmo, excluir o aparecimento de novas
construções doutrinárias e jurisprudenciais sobre o tema.