União homossexual: aspectos sociais e jurídicos

A grande polêmica que envolve o
encaminhamento do projeto que reconhece a chamada parceria civil registrada
impõe que se façam algumas colocações sobre a homossexualidade – tema
encharcado de preconceitos, tabus e mitos – para se visualizar como ela vem sendo
tratada no âmbito do Direito.

Questões que dizem com relações
familiares e comportamentais situam-se mais na esfera privada do que na
pública, cabendo à sociedade sua normatização. Há
valores culturais dominantes em cada época, a gerar um sistema de exclusões
muitas vezes baseado em preconceitos estigmatizantes.
Tudo que se situa fora dos estereótipos acaba por ser rotulado de “anormal”, ou
seja, fora da normalidade, o que não se encaixa nos padrões, visão polarizada
extremamente limitante. São, em regra, questões de
lenta maturação, como o divórcio, por exemplo. Demorou, mas a sociedade acabou
por aceitá-lo. Nas últimas décadas, mudou-se a maneira de encarar o
homossexualismo e a virgindade das mulheres. Ficou-se mais tolerante com o
primeiro e revogou-se a necessidade da segunda.

Com a evolução dos costumes, a mudança
dos valores, dos conceitos de moral e de pudor, o tema referente à opção sexual
deixou de ser “assunto proibido” e hoje é enfrentado abertamente, sendo
retratado no cinema, nas novelas, na mídia em geral.

Ainda que a sociedade se considere
heterossexual, 10% dela é formada por homossexuais. As
culturas ocidentais contemporâneas estigmatizam aqueles que não têm
preferências sexuais dentro de determinados padrões de estrita moralidade, renegando-os
à marginalidade.

O homossexualismo é um fato que se
impõe e não pode ser negado, estando a merecer a tutela jurídica, ser enlaçado
como entidade familiar. Necessário mudar valores, abrir espaços para novas
discussões, revolver princípios, dogmas e preconceitos.

Panorama histórico

A prática homossexual acompanha a
história da humanidade, pois era aceita na antiguidade clássica, havendo
somente restrições à sua externalidade, ao
comportamento homossexual.

Na Grécia antiga, fazia parte das obrigações
do preceptado “servir de mulher” ao seu preceptor,
havendo a crença de que, por meio do esperma, se transmitiam heroísmo e
nobreza. Também havia a justificativa de treiná-los para as guerras, nas quais
inexistia a presença de mulheres. Era um privilégio das classes nobres. Nas
olimpíadas gregas, os atletas competiam nus, exibindo a beleza física, sendo
vedada a presença das mulheres na arena sob o
fundamento de que não tinham capacidade para apreciar o belo. Também nas
manifestações teatrais, os papéis femininos eram desempenhados por homens transvestidos ou com o uso de máscaras. Por evidente que
essas eram manifestações homossexuais.

O maior preconceito contra o
homossexualismo provém das religiões. A concepção bíblica vem do preceito
judaico de busca de preservação do grupo étnico, e toda relação sexual deveria
dirigir-se à
procriação. A
Igreja Católica considera uma aberração da natureza, transgressão à ordem
natural, uma verdadeira perversão.

Desde o final dos anos 60, tem
aumentado a visibilidade das opções sexuais dos
indivíduos, por ter diminuído o sentimento de culpa que pesa sobre eles. Os
chamados movimentos gays têm-se proliferado, procurando dar transparência ao
fenômeno.

Aspectos psicológico e biológico

Na área da Psicologia, a
homossexualidade é encarada como um distúrbio de identidade, e não como uma
doença. Também não é hereditária, nem uma opção consciente ou deliberada. É
fruto de um determinismo psíquico primitivo, que tem origem nas relações
parentais desde a concepção até os 3 ou 4 anos de idade, quando se constitui o
núcleo da identidade sexual na personalidade do indivíduo, que irá determinar
sua orientação sexual.

No campo científico, também mudou o
conceito. No ano de 1985, deixou de constar o art. 302 do Código Internacional
das Doenças – CID – como uma doença mental, passando ao capítulo Dos Sintomas Decorrentes de Circunstâncias Psicossociais. Na última revisão, de 1995, o sufixo “ismo”, que significa doença, foi substituído pelo sufixo “dade”, que significa modo de ser.

Recente pesquisa realizada nos EUA
mostra a existência de causas genéticas no desenvolvimento do homossexualismo,
não se podendo taxar como um desvio de conduta ou escolha pessoal.

Não sendo uma opção livre, mas fruto de
um determinismo psicológico, não pode ser objeto de marginalização ou reprovabilidade social ou jurídica. O legislador não pode
ficar insensível à necessidade de regulamentação dessas relações.

Visão constitucional

Firmando a Constituição a existência de
um estado democrático de direito, tende à realização dos direitos e liberdades
fundamentais. O núcleo do atual sistema jurídico é o respeito à dignidade
humana, que ocupa uma posição privilegiada no texto constitucional (inciso III
do art. 1º).

Os grandes pilares que servem de base à
Constituição são os princípios da liberdade e da igualdade. Tais enunciados não
podem se projetar no vazio, não se concebendo como normas programáticas, sendo
necessário reconhecer sua eficácia jurídica no Direito de Família, que recebe o
seu influxo.

O inciso I do art. 5º estabelece que homens
e mulheres são iguais em direitos e obrigações, e
o inciso IV do art. 2º consagra a promoção do bem de todos sem preconceitos de
sexo.

A proibição da discriminação sexual,
eleita como cânone fundamental, alcança a vedação à discriminação da
homossexualidade, pois diz com a conduta afetiva da pessoa e o direito de opção
sexual.

A identificação da orientação sexual
está condicionada à identificação do sexo da pessoa escolhida em relação a quem
escolhe, e tal escolha não pode ser alvo de tratamento diferenciado. Se alguém
dirige seu interesse a outra pessoa, ou seja, opta por outrem para manter um
vínculo afetivo, está exercendo sua liberdade. O fato de direcionar sua atenção
a uma pessoa do mesmo ou de distinto sexo que o seu não pode ser alvo de discrímine. O tratamento diferenciado por alguém
orientar-se em direção a um ou outro sexo – nada sofrendo se tender a
vincular-se a pessoa do sexo oposto ao seu ou recebendo o repúdio social por
dirigir seu desejo a pessoa do mesmo sexo – evidencia
uma clara discriminação à própria pessoa em função de sua identidade sexual. Se
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, aí está
incluída, por óbvio, a opção sexual que se tenha.

Nesse sentido já se posicionaram as
Cortes Supremas do Canadá, Estados Unidos e Havaí: a discriminação por
orientação sexual configura discriminação sexual.

Diverso é o tratamento da
homossexualidade a depender do nível do desenvolvimento cultural dos Estados.
Dinamarca, Suécia e Noruega possuem leis que concedem à parceria os mesmos
direitos das pessoas casadas, só havendo impedimento à adoção. A Constituição
da África do Sul, de 1996, foi a primeira que expressamente proibiu a
discriminação em razão da opção sexual. A França, Austrália e alguns Estados
americanos, além da descriminalização, proíbem medidas discriminatórias, sem
adotar iniciativas positivas. Já nos países islâmicos, o homossexualismo é
reconhecido como crime, podendo ser punido com a pena de morte.

No Brasil, tramita a Proposta de Emenda
à Constituição nº 139/95, da ex-Deputada Marta
Suplicy, de alteração dos arts. 3º e 7º da CF, para
incluir a proibição de discriminação por motivo de orientação sexual.

A parceria civil registrada

O Projeto de Lei nº
1.151/95, de autoria da ex-Deputada Marta Suplicy, teve trocado o nome de união
civil para parceria civil registrada. Busca tão-só autorizar a elaboração de um
contrato escrito, com a possibilidade de ser registrado em livro próprio no
Cartório do Registro Civil das Pessoas Naturais.

Conforme a própria justificativa do
Projeto, ele não se propõe dar às parcerias homossexuais um status igual ao do
casamento. Podem ser pactuados deveres, impedimentos e obrigações, contendo
disposições de caráter patrimonial. Protege o direito de propriedade e garante
o direito de sucessão, de usufruto, benefícios previdenciários, direitos de
curatela, impenhorabilidade da residência, direito de nacionalidade em caso de
estrangeiros, possibilidade de inclusão no imposto de renda e na composição da
renda para compra ou aluguel de imóvel. Não autoriza a troca de nome, mas
também não a proíbe.

Não pressupõe a existência de uma
relação afetiva ou homossexual entre os parceiros. No entanto, o fato de
somente poderem contratar pessoas solteiras, viúvas ou divorciadas (inc. I do §
1º do art. 1º) e impedir a alteração do estado civil durante sua vigência,
vedando que elas se casem (art. 2º, § 3º), gera novo impedimento para o
casamento não elencado no art. 183 do CC. Ainda que não
o faça, seria melhor que, modo explícito, protegesse as relações homossexuais,
sob pena de se ter a lei por inconstitucional, já que desigualitária
a vedação de ser celebrado por pessoas de sexos diversos. De outro lado, como
cria um vínculo jurídico gerador de efeitos pessoais, além dos patrimoniais,
não pode ser enquadrado exclusivamente no campo obrigacional, inexistindo
instituto em que ocorra a impossibilidade de alteração do estado civil e o
impedimento do casamento.

O inquestionável é que o Projeto marca
o início da saída da marginalidade dos vínculos afetivos homossexuais, deixando
de ser excluídos para ser incluídos no laço social, obtendo o reconhecimento de
sua existência pelo Estado.

A possibilidade de adotar

A mais tormentosa questão que se
coloca, e que mais divide as opiniões, é quando se questiona sobre a
possibilidade de os parceiros virem a adotar. O Projeto de Lei da união civil
nada previa, sendo que a vedação da adoção, tutela ou guarda foi introduzida
pelo relator.

Não há qualquer impedimento no Estatuto
da Criança e do Adolescente, pois a capacidade para a adoção nada tem a ver com
a sexualidade do adotante, sendo expresso o art. 42 ao dizer: “Podem adotar
os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil”.

A única objeção que poderia ser
suscitada seria face aos termos do art. 29: “Não se dará a
colocação em família substituta a pessoa que revele, por qualquer modo,
incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar
adequado”. No entanto, o princípio que deve prevalecer é o do art. 43: “A
adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e
fundar-se em motivo legítimo”. Ao depois, é de se atentar na nossa
realidade social, com um enorme contingente de menores abandonados em situação
irregular, que poderiam vir a ter uma vida com mais dignidade. Assim, não há
como se ter por incompatível com a natureza da medida a relação, ainda que homossexual, que possua as características de uma união
estável, em que exista um lar respeitável e duradouro, cumprindo os parceiros
os deveres assemelhados aos dos conviventes, como a lealdade, a fidelidade, a
assistência recíproca, numa verdadeira comunhão de vida e de interesses.

Como não se pode excluir o direito
individual de guarda, tutela e adoção garantido a todo
cidadão, independentemente de sua orientação sexual, tal restrição pode gerar
situações injustas. Em havendo a possibilidade de a adoção ser feita por um só
dos parceiros, eventuais direitos do adotado, quer de
alimentos, quer sucessórios, só poderão ser buscados com relação ao adotante,
fato que, com certeza, acarreta injustificável prejuízo, por não gerar direitos
com relação àquele que também tem como verdadeiramente seu pai ou sua mãe.

Na Califórnia, há pesquisadores que,
desde meados de 1970, vêm estudando famílias formadas por lésbicas e gays.
Concluíram que crianças com os dois pais do mesmo sexo são tão ajustadas quanto
as crianças com os pais dos dois sexos. Nada há de
incomum quanto ao desenvolvimento do papel sexual dessas crianças (Filhos de
Lésbicas e Gays: Flaks, Ficher,
Masterpasqua & Joseph, 1995; Gottman,
1990; Patterson, 1992,1994, – in Harris, Judith Rioch, Diga-me com quem anda… Ed.
Objetiva, 1999, p. 80).

Indispensabilidade de regulamentação

Ainda que tenha vindo a Constituição,
com ares de modernidade, outorgar a proteção do Estado à família,
independentemente da celebração do casamento, continuou a ignorar a existência
de entidades familiares formadas por pessoas do mesmo sexo.

Ao buscar-se identificar o conceito de
família, a primeira visão é a da família patriarcal, nitidamente hierarquizada,
com papéis bem definidos, constituída pelo casamento, com uma formação
extensiva. Hoje a família é nuclear, horizontalizada,
apresentando formas intercambiáveis de papéis, sem o selo do casamento.

Não se diferencia mais a família pela
ocorrência do casamento. Também a existência de prole não é essencial para que
a convivência mereça reconhecimento e proteção constitucional, pois sua falta
não enseja sua desconstituição sequer perante o Direito Canônico. Se prole ou
capacidade procriativa não são essenciais para que a
convivência de duas pessoas mereça a proteção legal, não se justifica ter a Constituição deixado de abrigar, sob o conceito de
família, a convivência entre pessoas do mesmo sexo, uma vez que a própria lei
não permite qualquer distinção em razão do sexo.

Se a orientação sexual é baseada em
fatores biológicos ou psicológicos, inquestionavelmente é uma característica
pessoal que se insere na auréola de privacidade do cidadão e é cercada de todas
as garantias constitucionais. A valorização da dignidade da pessoa humana, como
elemento fundamental do estado democrático de direito, não pode chancelar
qualquer discriminação baseada em características individuais. Repelindo-se
qualquer restrição à liberdade sexual, não se pode admitir tratamento desigualitário em função da orientação sexual.

O estigma do preconceito não pode
ensejar que um fato social não se sujeite a efeitos
jurídicos. Não se pode impor a mesma trilha percorrida pela doutrina e pela
jurisprudência nas relações entre um homem e uma mulher fora do casamento, que
levou ao alargamento do conceito de família por meio da constitucionalização da
união estável.

O Direito passou a valorizar a afetividade
humana, abrandando preconceitos e formalidades. As relações familiares
impregnam-se de autenticidade, sinceridade e amor, deixando de lado a
hipocrisia da legalidade estrita.

Se duas pessoas passam a ter vida em
comum, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio
estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, com o objetivo de construir
um lar, inquestionável que tal vínculo, independentemente do sexo de seus
participantes, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da lei.

As uniões estáveis homossexuais não
podem ser ignoradas, não se tratando de um fato isolado, ou de frouxidão dos
costumes como querem os moralistas, mas a expressão de uma opção pessoal que o
Estado deve respeitar.

A Constituição não é um conjunto de
regras, mas um conjunto de princípios, aos quais se devem afeiçoar as próprias
normas constitucionais, por uma questão de coerência. Mostrando-se uma norma
constitucional contrária a um princípio constitucional, tal fato configura um
conflito, e, assim, a norma deve ser considerada inconstitucional, como
sustentava Otto Bachof já em 1951. Assim, não se pode
deixar de ter por discriminatória a distinção que o art. 226, § 3º, da
Constituição Federal faz ao outorgar proteção a pessoas de sexos diferentes,
contrariando princípio constitucional constante de regra pétrea. Flagrado o
confronto, possível é concluir-se ser igualmente inconstitucional a restrição
do art. 1º da Lei nº 9.278/96, que regulamenta a
união estável, podendo e devendo ser aplicada às relações homossexuais.

Não há, portanto, como deixar de
visualizar a possibilidade do reconhecimento de uma união estável entre pessoas
do mesmo sexo. O adjunto adverbial de adição “também”, utilizado no § 4º do
art. 226 da CF (Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes), é uma conjunção aditiva, a evidenciar que se trata de uma
enumeração exemplificativa da entidade familiar. Só as normas que restringem
direitos têm de ter interpretação de exclusão.

Para os especialistas da ONU: família é
qualquer grupo de pessoas que convivam sob o mesmo teto, sejam ou não do mesmo
sexo, não se usando o matrimônio como origem do casamento.

Não se pode afrontar a liberdade
fundamental a que faz jus todo ser humano no que diz com sua condição de vida.
A orientação sexual adotada na esfera de privacidade não admite restrições.
Presentes os requisitos legais, vida em comum, coabitação, laços afetivos,
divisão de despesas, não se pode deixar de conceder-lhe os mesmos direitos
deferidos às relações heterossexuais que tenham idênticas características.

Mais do que uma sociedade de fato,
trata-se de uma sociedade de afeto, o mesmo liame que enlaça os parceiros
heterossexuais. Na lacuna da lei, ou seja, na falta de normatização,
há que se subsidiar na determinação do art. 4º da Lei de Introdução ao Código
Civil, de aplicação da analogia, costumes e princípios gerais de direito. Não
se pode deixar de estabelecer analogia com as demais relações que têm o afeto
por causa, ou seja, o casamento e as uniões estáveis.

O Judiciário, no entanto, tem como
inconcebível fazer tal analogia, encontrando-se praticamente fechadas as portas
para essa realidade, quem sabe com o propósito de não vê-la e, assim, fazê-la
desaparecer.

Como bem referiu a ex-Deputada Marta
Suplicy na justificativa do seu Projeto: “Se todos têm direito à felicidade,
não há por que negar ou desconhecer que muitas pessoas só
serão felizes relacionando-se afetiva e sexualmente com pessoas do mesmo sexo.
Valores e normas sociais são modificados, reconstruídos e alterados de acordo
com as transformações da própria sociedade”.

Enquanto a lei não acompanha a evolução
dos usos e costumes, as mudanças de mentalidade, a evolução do conceito de
moralidade, ninguém, muito menos os aplicadores do direito, podem, em nome de
uma postura preconceituosa ou discriminatória, fechar os olhos a essa nova
realidade e se tornar fonte de grandes injustiças. Não se pode
confundir as questões jurídicas com as questões morais e religiosas.

Uma sociedade que se quer aberta,
justa, livre, pluralista, solidária, fraterna e democrática, às portas do novo
milênio, não pode conviver com tão cruel discriminação, quando a palavra de
ordem é a cidadania e a inclusão dos excluídos.