Com base no que preceitua a Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art. 156, 2º, I, não ocorre incidência de imposto (ITBI) sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
Corolário do acima exposto é a obrigação ao recolhimento do supra citado imposto por parte da(o) Autor(a), porquanto seu objeto social compreende o comercio e a indústria de produtos alimentícios, participação no capital de outra sociedade do ramo alimentício e a administração de bens próprios, de acordo com o contrato social ou aditivo correspondente onde define o objetivo social da empresa.
DO CONFRONTO DAS NORMAS
A Norma Municipal vigente – Decreto nº10.827 de 18.07.2000 que integra a Consolidação da Legislação Tributária Municipal de Fortaleza/Ce, que normatiza a cobrança do ITBI (inter-vivos), em seu art. 170 dispõe sobre o benefício da “não incidência” do imposto sobre a transmissão de bens e direitos (ARt. 2º, da Lei nº6.421/89) assim dispondo, ex vi:
Da Não Incidência
“Art.170 – O imposto não incide sobre a transmissão de bens e direitos, quando (Art. 2º da Lei nº6.421/89):
I – realizada para incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica, em pagamento de capital nela subscrito;
II – decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
§ 1º – O disposto neste artigo não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tiver como atividade preponderante a compra e venda de bens imóveis e seus direitos reais, a locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
§ 2º – Considera-se caracterizada a atividade preponderante quando mais de 50%(cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 24(vinte e quatro) meses anteriores e nos 24(vinte e quatro) meses posteriores à aquisição, decorrer das transações mencionadas no parágrafo anterior.
§ 3º – Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição ou menos de 24(vinte e quatro) meses antes dela, apurar-se a preponderância referida no parágrafo anterior levando-se em conta os 36(trinta e seis) primeiros meses seguintes à data de aquisição.
§ 4º – Verificada a preponderância referida no parágrafo primeiro, o imposto será devido, nos termos da lei vigente à data da aquisição, calculado sobre o valor dos bens ou direitos na data do pagamento do crédito tributário respectivo.
§ 5º – A verificação da ocorrência ou não da preponderância a que se refere o parágrafo 2º deste artigo, competirá à Administração Fiscal (acrescentado pela Lei nº8.254/99).”
Salvo melhor juízo, entendemos que a municipalidade ao aplicar o poder de policia e fiscalização cria normas não respaldadas na Constituição Federal.
O Poder Constituinte Originário, em nossa Lei Maior, qual seja, a Constituição Federal de 1988, no seu art. 156, § 2º, inciso I, aplica a NÃO INCIDÊNCIA do imposto de transmissão de bens quando os mesmos são incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, conforme observamos abaixo:
“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre: (…)
II – transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. (…)
§ 2º – O imposto previsto no inciso II:
I – Não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;” (g.n.)
A Municipalidade anteriormente utilizava a nomenclatura de “IMUNIDADE” (art. 17, Lei Municipal nº 6.421/89), atualmente na forma do Decreto nº10.827 de 18.07.200 – Consolidação de Noras da Legislação Tributária vigente vem tratar do assunto agora com a nomenclatura de “NÃO INCIDÊNCIA”, neste sentido examinemos a não incidência da norma municipal versus a não incidência imposta pela Constituição Federal.
Estão obrigados ao pagamento de tributos todos aqueles enquadrados na hipótese de incidência (art. 169 do Decreto Municipal nº 10.827), ou seja, todas as pessoas físicas ou jurídicas que forem sujeitos passivos do tributo. Há, entretanto, dois casos que não ocorre à obrigação, ou quando a pessoa é excluída dessa hipótese, por ISENÇÃO ou IMUNIDADE (art. 171 do mesmo Decreto Municipal), gerando a hipótese de não incidência.
No mesmo Decreto ou Consolidação da Legislação Tributária (Fortaleza/Ce) a municipalidade volta a tratar da IMUNIDADE, NÃO INCIDÊNCIA e ISENÇÃO (art. 334 e SS), no entanto, na Seção II que é intitulada de “Processamento das Imunidades e Isenções” (art. 337 do Decreto) fere frontalmente a Constituição Brasileira, no passo em que afirma existir a imunidade tributária constitucional, ao mesmo tempo em que vincula esse Direito Constitucional a obrigatoriedade do exame, em cada caso concreto, por despacho da Autoridade Administrativa, ou seja, os princípios e conceitos constitucionais foram sucumbidos pela norma municipal.
A única norma com poder de gerar imunidade é a nossa Lei Maior, ou seja, a Constituição Federal. As demais normas infraconstitucional, de qualquer natureza que sejam, somente criam isenção de tributo. Desta forma a Lei Municipal, onde se observa pessoas imunes leiam-se corretamente pessoas isentas. ISENÇÃO, por sua vez, é a exclusão da obrigação devida por alguém.
Na isenção, a pessoa deve ser excluída de cumprir com sua obrigação, em que, no caso da citada norma municipal, toda pessoa que for dispensada do recolhimento do ITBI (inter-vivos) deverá, assim apresentar uma Certidão Municipal, em substituição a guia de recolhimento do tributo, que comprove a referida isenção dada. Assim, constatamos que a isenção é uma exceção a regrada dada por lei, valendo ressaltar que a certidão citada deverá ser assinada por pessoa com legitimidade de representação em nome da municipalidade, assim sendo solicitar também cópia do termo de nomeação do secretário de finanças em exercício. Isto é o que dispõe a norma municipal vigente que estabelece as regras de instituição do imposto em Fortaleza/Ce.
Por outro lado, a norma constitucional aplica a NÃO INCIDÊNCIA do imposto em determinados casos, cumprindo-nos salientar que a não incidência significa “que não deve incidir”, ou seja, a pessoa enquadrada NÃO ESTÁ OBRIGADA AO PAGAMENTO do imposto pelo simples fato do mesmo NUNCA TER SIDO DEVIDO.
Vejamos os ensinamentos brilhantes com que o Prof. Hugo de Brito Machado, renomado tributarista de nosso país, detentor de “Notório Saber Jurídico” pela Universidade Federal do Ceará in “Curso de Direito Tributário”, 12ª. Ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 1997, p. 153-154, expõe sobre o tema, ratificado em todo nosso posicionamento, ipsis literis:
“Distingue-se a isenção da não incidência. Isenção é a exclusão, por lei, de parcela da hipótese de incidência, ou suporte fático da norma tributária, sendo objeto da isenção a parcela que a lei retira dos fatos que realizam a hipótese de incidência da regra de tributação. A não incidência, diversamente, configura-se em face da própria norma de tributação, sendo objeto da não incidência todos os fatos que não estão abrangidos pela própria definição legal na hipótese de incidência.”
“… A regra jurídica de isenção não configura uma dispensa legal de tributo devido, mas uma exceção a regra jurídica de tributação (…) Já a não incidência é tudo o que está fora da hipótese de incidência. Não foi abrangido por esta. Resulta da própria regra jurídica de tributação que, definindo a hipótese em que o tributo é devido, por exclusão define aquelas em que não o é.”
“… Ainda que na Constituição esteja escrito que determinada situação é a de isenção, na verdade de isenção não se cuida, mas de imunidade. E se a lei porventura referir-se a hipótese de imunidade, sem estar apenas reproduzindo, inutilmente, norma da Constituição a hipótese não ser de imunidade, mas de isenção.”
DA HIERARQUIA DA NORMA CONSTITUCIONAL
Continuando, ainda, com a citação do Prof. Hugo de Brito Machado, temos: “Pode ainda ocorrer que a lei de tributação esteja proibida, por dispositivo da Constituição, de incidir sobre certos fatos. Há, neste caso, imunidade. A regra constitucional impede a incidência da regra jurídica de tributação.” (…)
“a) Isenção é exceção feita por lei a regra jurídica de tributação.”
“b) Não incidência é a situação em que a regra jurídica de tributação não incide porque não se realiza a sua hipótese de incidência, ou, em outras palavras, não se configura o seu suporte fático.”
“c) Imunidade é o obstáculo criado por uma norma da Constituição que impede a incidência de lei ordinária de tributação sobre determinado fato, ou sem detrimento de determinada pessoa, ou categoria de pessoas.”
“É possível dizer que a imunidade é uma forma qualificada de não incidência. Realmente, se há imunidade, a lei tributária não incide, porque é impedida de fazê-lo pela norma superior, vale dizer, pela norma da Constituição.”
Deve-se verificar que o poder outorgado pela Carta Constitucional ao Legislador Municipal foi de tão–só “INSTITUIR” O IMPOSTO, conforme se verifica nos artigos acima transcritos.
“Instituir” significa “criar”, ou seja, estabelecer o imposto de transmissão inter-vivos. Entretanto, o legislador Municipal, como se já não fosse suficiente confundir imunidade, isenção ou não incidência, que não são a mesma coisa, em vez de instituir o imposto, como estabelece a Constituição Federal, faz diferente, cria uma substituição, ou seja, uma obrigação adversa ou, melhor ainda, alternativas (pois caso tivesse pago o tributo, já teria sua situação resolvida!!!) obrigando o contribuinte não devedor a cumprir uma obrigação em prejuízo da outra, qual seja, apresentar certidão em vez do pagamento. Mas a tarefa dele não era somente instituir? Quem outorgou poderes para que o mesmo criasse nova obrigação em vez da única que deveria ter criado? Cremos estar claramente extrapolando em seu poder de policiar os tributos municipais.
Observe-se, ainda, que a norma constitucional, superior hierarquicamente à norma de cunho municipal, não exige nenhuma certidão para apresentação ao registro imobiliário, desta forma o Município de Fortaleza confronta diretamente a norma Constitucional Federal pois, a Administração Pública, baseada que é no Princípio da Legalidade, ou seja, somente pode fazer ou deixar de fazer aquilo estabelecido em Lei, não podendo legislar além daquilo que lhe foi permitido, extrapolando os limites estabelecidos constitucionalmente que apenas permite “instituir” e não “substituir” ou criar obrigação adversa como o cumprimento de obrigação em vez de outra.
DA PRECEDÊNCIA
Por meio de pesquisas realizadas para o embasamento desta defesa, semelhante do que se verifica a precedência do aqui requestado, muitos são os Registradores brasileiros, com certeza a grande maioria, aplicam o que dispõe a norma constitucional.
Sobre o assunto, encontramos caso semelhante julgado na 1ª. Vara dos Registros Públicos da Comarca de Fortaleza/Ce, processo nº2000.02.19862-2, onde foi favorável a decisão para a não necessidade da apresentação da prefalada certidão municipal, julgando improcedente a dúvida levantada por um dos Oficiais Registradores de Fortaleza/Ce, acompanhando também está decisão o MM. Juiz de Direito da 2ª. Vara dos Registros Públicos da Comarca de Fortaleza/Ce, hoje Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará – Dr. Raimundo Eymar Amoreira.
Relativamente a responsabilidade de terceiros, estariam os Registradores sujeitos a serem punidos pela não exigência da certidão de não incidência, enquadrados no que dispõe o art. 134, inc. VI, do Código Tributário Nacional, in verbis.
“Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervirem ou pelas omissões de que forem responsáveis:(…)
VI – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício.”
Salvo melhor juizo, entendemos que este dispositivo não se aplica ao caso, o inciso VI é bem claro quando afirma “pelos tributos devidos” e a NÃO INCIDÊNCIA não correspondente a tributo devido pelo contrário.
Esperamos que estas considerações sirvam como fonte de pesquisa aos notários e registradores brasileiros, advogados e militantes nesta área tão específica e ao mesmo tempo ampla devido a obrigatoriedade de se examinar sistematicamente diversas normas que estão de uma certa forma ligadas ao Direito Registral Imobiliário.
Informações Sobre o Autor
Paulo Airton Albuquerque Filho
Advogado Diretor da Paulo Albuquerque Advogados Associados e Vice-Presidente da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/CE.
