1 INTRODUÇÃO
O desabamento no canteiro de obras de uma futura estação do metro, ocorrida recentemente no Estado de São Paulo, trouxe a tona, a questão acerca da responsabilidade civil no âmbito da construção civil.
O Código Civil vigente, não tratou especificamente da responsabilidade civil do construtor e do incorporador, disciplinou somente sobre a responsabilidade do empreiteiro.
2 CONCEITOS
Ao se referenciar acerca de responsabilidade de incorporador e construtor, mister se faz algumas conceituações, a saber:
1. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA – definição no art. 28, parágrafo único, da lei 4.591/1964 – “atividade exercida com intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjuntos de edificações compostas de unidades autônomas”.
2. INCORPORADOR – a mesma lei supracitada, em seu artigo 29, define incorporador como “a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terrenos, objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção, sob o regime condominial, ou que meramente aceite proposta para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas”.
3. CONSTRUTOR – aquele que constrói.
4. EMPREITEIRO – aquele que faz obra de empreitada, sendo empreitada aquela obra que fica sob a responsabilidade de outrem; trabalho cujo preço, previamente ajustado, é pago de uma só vez.
3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR
Um bom exemplo de responsabilização de construtor é o caso nacionalmente conhecido do Palace-II, que, de acordo com Sergio Cavalieri Filho, “no dia 22 de fevereiro de 1997 um prédio de 22 andares, completamente habitado, desmoronou em plena madrugada em um dos bairros residenciais mais nobres do Rio de Janeiro. Além de uma dezena de vítimas fatais, que ficaram soterradas por vários dias até que o restante do prédio fosse demolido, o acidente deixou dezenas de famílias ao relento. Antes, famílias bem alojadas e de situação econômica estável; depois, por terem perdido tudo, não tinham onde alojar seus filhos e nem o que vestir” (2009, p. 344).
Assim, a responsabilidade contratual do construtor decorre de contrato de empreiteira, que tem o intuito de prestar serviços, finalizando uma determinada obra. Desta maneira, a prestação de serviços tem-se como desígnio o serviço em si, enquanto a empreitada busca-se o resultado final.
A diferença quanto à direção e aos riscos, no contrato de prestação de serviços, quem fiscaliza as diversas etapas do trabalho é o dono da obra, motivo pelo qual o mesmo torna-se responsável pelos riscos e danos causados a outrem, já na empreitada, caberá ao empreiteiro a fiscalização da obra, suportando os riscos inerentes a ela.
4 DA OBRIGAÇÃO DE RESULTADO
A principal obrigação do empreiteiro é executar a obra, da maneira que foi contratada, portanto, o construtor tem uma obrigação de resultado, entendendo-se como aquela em que o devedor assumiu a responsabilização pelo resultado certo e determinado. Tal obrigação difere da obrigação de meio, ou seja, o devedor apenas se obriga a colocar sua habilidade técnica, prudência e diligência, para atingir o resultado.
Neste sentido, Sergio Cavalieri Filho versa que “a responsabilidade do construtor é de resultado porque se obriga pela boa execução da obra, de modo a garantir sua solidez e capacidade para atender ao objetivo para o qual foi encomendada. Defeitos na obra, aparentes ou ocultos, que importem sua ruína total ou parcial configuram violação ao dever de segurança do construtor, verdadeira obrigação de garantia (ele é o garante da obra), ensejando-lhe o dever de indenizar independentemente de culpa. Essa responsabilidade só poderá ser afastada se o construtor provar que os danos resultaram de uma causa estranha – força maior, fato exclusivo da vítima ou de terceiro” (2009, p. 346).
Assim, a obrigação que o construtor assume, em face da lei e do contrato, é de resultado, pois se tem o compromisso de executar a obra de modo satisfatório, sólido e seguro.
5 VÍCIOS OU DEFEITOS OCULTOS
Os litígios no que tange à responsabilidade civil do construtor, do empreiteiro e do incorporador, são referentes aos vícios ou defeitos ocultos, pois no momento da entrega da obra está tudo perfeito, em perfeito estado, mas tempos depois começam a aparecer rachaduras, infiltrações, vazamentos, entre vários outros defeitos.
Desta maneira, demonstrado o defeito ou vício da coisa, que era efetivamente oculto, não pode se pensar que a obra estava completamente aceita, em decorrência do recebimento, pois somente será extinto os vícios aparentes, mas os vícios ocultos poderão ser argüidos por todo o prazo qüinqüenal da garantia.
6 DA PREVISÃO DO ARTIGO 1245 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
No tempo de vigência do Código Civil de 2002, o artigo 1245 foi o alicerce legal da responsabilidade do empreiteiro de construção, cujo conteúdo causou inúmeras dúvidas e divergências entre a doutrina e a jurisprudência. Esse dispositivo somente seria aplicável ao contrato de empreitada de construção de obras de vultos, com o fornecimento de materiais, sendo necessária, ainda, a ocorrência de defeitos ou falha na construção, pois só assim incidiria a solidez e a segurança da obra.
Como se percebe, o Código Civil de 1916 foi editado há mais de 80 anos, quando a construção civil estava iniciando, portanto, o artigo 1245 deve-se ser interpretado restritivamente, pois hoje não mais se ajusta aos problemas existentes nas construções civis da atualidade.
Assim descreve o artigo 1245 do Código Civil de 1916, então revogado:
“Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante 5 (cinco) anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo, exceto, quanto a este, se, não o achando firme, preveniu em tempo o dono da obra”.
É por essas razões que Sergio Cavalieri Filho acredita que “o artigo 1245 do Código Civil de 1916 não disciplinava apenas a responsabilidade do empreiteiro de materiais e mão-de-obra; disciplinava também, e principalmente, a responsabilidade do construtor de obra considerável, qualquer que fosse a modalidade contratual adotada para a execução dos serviços, tendo em vista as peculiaridades técnicas dessa atividade e os altos riscos que ela representa para a sociedade” (2009, p. 348).
Assim, a responsabilidade desse artigo não era somente em favor de quem encomendasse a obra, trata-se de responsabilidade legal imposta ao construtor em razão dos prejuízos que causar a terceiros.
Portanto, no entendimento de Sergio Cavalieri Filho, “o construtor, qualquer que seja a modalidade de construção (por empreitada, por administração ou por atividade própria), responde, durante o prazo de cinco anos previsto no artigo 1245 do Código Civil de 1916, sem necessidade de se questionar sobre a culpa pela solidez e segurança da obra”.
Muito importante salientar, que o mestre Hely Lopes Meirelles escreve, em seu livro Direito de Construir, que
“O artigo 1245, em exame, alude expressamente ao ‘empreiteiro de materiais e execução’, como responsável por cinco anos, pela solidez e segurança da obra. Diante do texto legal pode parecer que o empreiteiro de lavor e demais construtores que não concorram com o material ficaram isentos pela solidez e segurança da construção. Mas, na realidade, não é assim. O que a lei quer dizer é que, tratando-se de empreiteiro de materiais e execução, responde sempre e necessariamente pelos defeitos do material que aplica e pela imperfeição dos serviços que executa. Se a obra assim realizada apresentar vícios de solidez e segurança, já que se entende que outro não pode ser o responsável por defeitos senão o construtor. Contra ele milita uma presunção legal e absoluta de culpa por todo e qualquer defeito de estabilidade da obra que venha a se apresentar dentro de cinco anos de sua entrega ao proprietário. Até mesmo pelos erros do projeto responde o construtor enquanto não demonstrar a sua origem” (1996, p. 225).
7 DA NATUREZA JURÍDICA DO PRAZO DO ARTIGO 1245 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916
Muito se discutiu sobre a natureza jurídica do prazo de cinco anos descrito no artigo 1245 do Código Civil de 1916. Mas generalizou-se que esse prazo não foi estabelecido para atender exclusivamente aos interesses do proprietário, mas também, e principalmente, ao interesse de toda a coletividade. Tratou-se de prazo imperativo, de ordem pública, não sendo possível deixar o construtor eximir-se, não podendo reduzir a uma cláusula contratual, portanto, não admite modificação entre as partes.
A maioria dos doutrinadores entende que o prazo fixado no artigo citado era de garantia ou prova, e não caducidade, nem prescrição. Assim, o prazo em questão não deriva da necessidade de certeza nas relações jurídicas, nem do propósito de impor penalidade ou punição ao titular responsável pela obra. O verdadeiro pretexto desse artigo é a deliberação de tornar efetiva a responsabilidade do construtor pela obra executada.
Portanto, trata-se de garantia legal e de ordem pública, que durante cinco anos o construtor fica obrigado a assegurar a solidez e segurança da construção, respondendo por todos os prejuízos, vícios ou defeitos que se manifestem nesse período, podendo, ainda, ser responsabilizado por qualquer dano causado a terceiro. Entretanto, o prazo prescricional para solicitar a responsabilização do construtor, ou seja, o direito de ação por parte da pessoa que foi prejudicada é de 20 (vinte)anos.
Neste sentido, Aguiar Dias [apud Sergio Cavalieri Filho] diz que o “prazo de cinco anos não diz respeito à ação de que dispõe o dono prejudicado, com o que estaria o dispositivo estabelecendo um prazo de decadência do direito. Esse prazo se refere à garantia e não ao exercício da ação que essa garantia porventura fundamente. De forma que a prescrição é a comum de vinte anos” (2009, p. 352).
8 SOLIDEZ E SEGURANÇA DO TRABALHO – ARTIGO 618 CÓDIGO CIVIL DE 2002
Quando a lei fala em solidez e segurança do trabalho, quer dizer a segurança de modo geral e específico, abrangendo danos causados por infiltrações, vazamentos, quedas de blocos de revestimentos, como exemplo.
Assim, inclui-se na garantia qüinqüenal todo defeito que compromete a destinação do imóvel, pois a segurança também significa garantia de que a construção serve ao fim a que foi destinada. Estendo todo esse entendimento também ao solo. O construtor não se exime ao dever de analisar o solo, para saber se este poderá receber uma construção, pois a função do mesmo é ser técnico, analisando todas as formas legais e formais para que aquela obra tenha garantida sua solidez e segurança.
Faz se necessária a reflexão em torno do artigo 1245 do Código Civil de 1916 porque o Código Civil vigente praticamente reproduziu em seu artigo 618, que assim versa “Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do dolo”.
A sistemática de tal dispositivo segue o previsto no artigo 445 do Código Civil, referentes aos vícios redibitórios em geral. Assim, o termo inicial de tal prazo não se identifica com a celebração do negócio jurídico, mas sim com a manifestação do vício ou defeito.
Mas o Código Civil de 2002, também inovou, ao trazer no parágrafo único do artigo 618, que assim dispõe “Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos 180 dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito”. Neste parágrafo único temos um prazo decadencial.
Portanto, conclui-se do artigo 618 e seu parágrafo único, que o prazo de cinco anos estabelecido no caput não é um prazo decadencial, é um prazo de garantia, de ordem pública e irredutível; que o prazo decadencial descrito no parágrafo único é para o exercício do direito de ação em relação aos vícios e defeitos que a obra apresentar no período de cinco anos. Se ocorrer vários defeitos ou vícios nestes cinco anos, a cada novo defeito terá um prazo de cento e oitenta dias para utilizar-se do direito de ação; que esse prazo decadencial somente é para o proprietário da obra em relação ao empreiteiro, não afetando a ação de terceiros contra o construtor, sujeitos apenas à prescrição de vinte anos descritas no Código Civil.
9 DA RESPONSABILIDADE DO EMPREITEIRO
A responsabilidade gerada por Empreitada guarda algumas particularidades, diferindo de outras, isto porque poderá ser a mesma contratual, que é a responsabilidade do construtor com relação ao dono da obra, e também poderá ser extracontratual que é a responsabilidade do construtor com relação a danos causados a terceiros.
Antes de adentrarmos no foco do artigo que é a responsabilidade gerada por empreiteiras, construtoras e incorporadoras, merece destaque fazermos referência no que consiste primeiro a empreitada.
Diz ser empreitada um contrato celebrado onde um dos contratantes (empreiteiro) se obriga a realizar pessoalmente ou por meio de terceiro, sem nenhuma relação de subordinação, certa obra para o outro contratante (dono da obra), com material próprio, ou com material fornecido por este, mediante uma determinada remuneração, podendo ser estipulado também um valor proporcional ao trabalho executado. Ressalta-se que somente será devida a remuneração, se a obra for realmente executada.
Dispõe nesse sentido o artigo 610 do Código Civil:
“O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.
§ 1º A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.
§ 2º O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.”
Essa distinção com relação à contribuição do empreiteiro é de suma importância, porque a responsabilidade do mesmo em cada uma das modalidades de empreitada é diferente.
O artigo 611 do mesmo diploma aduz que quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra a contento de quem a encomendou, não estando este em mora de receber. Já a empreitada onde foi fornecida somente a mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.
Dessa forma, pode-se concluir que, em caso de perecimento ou deterioração da matéria-prima de terceiro em poder da empresa, sem culpa desta, não há que se falar em responsabilidade dela perante o cliente prejudicado.
A responsabilidade nas empreitadas consideradas de grande envergadura, como é o caso de construções de edifícios, de pontes de viadutos e de metrô, fica tão evidenciada que terá o contrato de empreitada, conforme dispõe o artigo 618 do Código Civil, um prazo irredutível de cinco anos para que o empreiteiro, independentemente da idéia de culpa, repare qualquer dano que haja com relação à solidez e segurança do trabalho. Também já sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 194), que terá o prejudicado o prazo de vinte anos para obter do construtor indenização por defeitos da obra.
Diante do princípio da boa-fé objetiva, não é cabível admitir que se responsabilize o dono da obra, mesmo sendo ele advertido pelo Empreiteiro, da inconsistência do solo, ou até mesmo da deficiência dos materiais por ele fornecido, haja vista, ser o mesmo leigo, não tendo, portanto, aptidão e nem conhecimento técnico para opinar sobre a firmeza do solo, cabendo tal competência aos profissionais legalmente habilitados.
Tendo o empreiteiro o direito de ceder o contrato de empreitada, a chamada subempreitada, desde que, não seja contrato intuitu personae, mesmo com a anuência do dono da obra, não se liberará o empreiteiro de sua responsabilidade, se algum dano for causado pelo contrato de subempreiteitada.
É importante ressaltar que responderá também criminalmente o empreiteiro, como também o arquiteto e construtor por desabamento ou desmoronamento de construções, ocasionado por erro no projeto ou na execução da obra, colocando em risco a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem.
Como já anteriormente mencionado, os danos causados a terceiros como, por exemplo, nas construções de arranha-céus ou também em obras de grande porte, onde os mais atingidos são os vizinhos, que são prejudicados por trincas e fendas em suas casas ou até mesmo desabamentos, ou ainda transeuntes que são atingidos por algum objeto que venha a desprender da obra, gerarão responsabilidade objetiva do empreiteiro, mesmo que não haja culpa. Não se falando em culpa in vigilando, pois sendo o dono da obra em regra leigo, não terá condições de ditar ordens, muito menos de fiscalizar a construção.
É relevante que se mencione que o Código Civil de 2002, mais precisamente em seus artigos 610, § 2º, 621 e 622 introduziu inovações, aumentando a responsabilidade dos profissionais da construção civil, que de certa forma amplia a proteção dos direitos dos consumidores, fazendo com que aquele que contratou ou até mesmo aquele não fez qualquer tipo de contrato sofra qualquer tipo de dano venha a ser indenizado, por aquele causador direito do dano.
10 DA RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL
O construtor tem responsabilidade não só perante o dono da obra, mas também, em relação a terceiros que eventualmente venham sofrer algum dano pelo fato da obra (quedas de matérias, rachaduras, desabamento…). Diz-se extracontratual por não haver relação jurídica precedente entre o construtor e os terceiros eventualmente prejudicados.
A responsabilidade do construtor não afasta a do dono da obra, ou seja, o dono da obra responde solidariamente (como base servem os artigos 1.299 e 937, ambos do CC), apesar de haver quem sustente que o responsável pelos danos da construção a terceiros (não vizinhos) é do construtor (Hely Lopes Meireles). Entende-se não fazer muito sentido – como o terceiro se preocupar com a relação entre o construtor e o dono da obra – assim, ambos devem responder pelos danos que o fato da construção causar a terceiros; o construtor com base no art. 618 cc parágrafo único do art. 927, CC e o proprietário com fundamento no art. 937, CC. Se for o caso, com base no contrato, o dono da obra que mova uma ação regressiva contra o construtor.
O STF já se pronunciou em reconhecer a responsabilidade solidária do construtor e do proprietário e de dispensar a prova de culpa pelo evento danoso a terceiro.
Assim, o prejudicado poderá mover a ação de ressarcimento contra qualquer deles ou contra ambos, sem ter que demonstrar quem foi o responsável pelo defeito de construção do prédio.
11 DA RESPONSABILIDADE DO INCORPORADOR
O incorporar tem a obrigação de entregar o prédio de acordo com o projeto de construção e o memorial descritivo (art. 32, d, e g, da lei 4.591/64 – bem como art. 43, II e IV). Assim, a responsabilidade do incorporador decorre da própria lei. Ele assume obrigação de fazer; dessa forma não pode escusar-se da responsabilidade dizendo-se mero intermediário.
Responde o incorporador por dano que resulte da inexecução ou da má execução do contrato de incorporação – entrega retardada, construção defeituosa, inadimplemento total – isso porque é ele quem figura no pólo da relação contratual oposto àquele em que se coloca o adquirente da unidade autônoma.
O construtor não se exime porque tem responsabilidade legal, de ordem pública, de garantir a solidez e segurança da obra em benefício de seu dono e da incolumidade coletiva.
Observa-se que o incorporador se faz substituir ao construtor, e Aguiar Dias, citado por Sérgio Cavalieri Filho, diz que quem se faz substituir na execução de uma tarefa é responsável, juntamente com o substituto, pelos danos que este vier a causar, quer decorram de falta contratual, quer de falta delitual, desde que relacionados com o exercício da substituição (ART. 942, CC).
Assim, nas incorporações de imóveis, respondem solidariamente pelos defeitos da construção o incorporador e o construtor. O primeiro por ser o contratante, o segundo, não só em razão da garantia legal imposta por questão de ordem pública, mas, também, por ser o substituto do incorporador na execução do contrato de construção. Tem legitimidade para reclamar o ressarcimento os condôminos, em relação aos defeitos que se apresentarem em suas respectivas unidades, e o condomínio, no que respeita aos defeitos verificados nas partes comuns.
12 INCIDENCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O incorporador/construtor é um fornecedor de produtos ou serviços à luz do art.3, CDC, dispondo que “pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Assim, podemos dizer que a incidência do CDC não será afastada do âmbito da incorporação imobiliária.
E ainda, o art. 12, CDC, refere-se expressamente ao construtor. Ressalva-se que o contrato de incorporação tem lei própria, a lei 4.591/64, para os casos específicos, podendo incidir ainda o Código de Defesa do Consumidor particularmente quanto a questão de realçar a justiça contratual, a equivalência das prestações e o princípio da boa fé objetiva.
Dessa forma, os inúmeros instrumentos jurídicos de proteção ao consumidor, previstos no Código de Defesa do Consumidor, como inversão do ônus da prova, aplicação do sistema de clausulas abusivas, entre outras, são perfeitamente aplicáveis. Assim, visualizada a relação de consumo, a vinculação do construtor ou empreiteiro ao incorporador, será de responsabilidade civil solidária.
E ainda, se analisarmos sob o prisma do Código de Defesa do Consumidor, este não estabelece prazos fixos como o Código Civil. Sergio Cavalieri Filho rebate o prazo fixado de cinco anos, dizendo que, se um carro tem uma expectativa de durabilidade de cinco anos, a de um prédio há de ser muito superior, daí o prazo se estenderia por todo o período de razoável durabilidade do prédio, respondendo, desta forma, objetivamente. Aliás, Carlos Roberto Gonçalves, nesta seara, delimita que “enquanto o Código Civil cria uma presunção de culpa e por tempo limitado (cinco anos), o Código do Consumidor cria o dever de reparação independentemente de culpa, não fazendo qualquer menção a prazos prefixados”. Obviamente para contratos que se subsumem às relações de consumo.
13 JURISPRUDÊNCIA
Vejamos a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“REGIMENTAL. CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE CIVIL. EMPREITEIRO. SOLIDEZ E SEGURANÇA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ART. 1.245 CC/1916. SÚMULA 7. – A solidez e a segurança a que se refere o art. 1.245 do Código Civil não retratam simplesmente o perigo de desmoronamento do prédio, respondendo, também, a construtora, por defeitos que possam comprometer, futuramente, o empreendimento, tais como rachaduras e infiltrações. Precedentes. – A construtora é quem detém o conhecimento técnico, cabendo a ela dizer a viabilidade ou não do material a ser utilizado, inda que a escolha do material coubesse ao proprietário. – Em recurso especial não se reexamina provas. Súmula 07” (Agravo Regimental no Recurso Especial nº. 399.701/PR, Relator Ministro Humberto Gomes De Barros, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2005, publicado no Diário de Justiça do dia 09/05/2005 página 389).
“Ementa: * Responsabilidade civil – Metrô – Consórcio Via Amarela – Competência da Seção de Direito Privado – Chamamento ao processo do Estado e da segurada indeferidos – Decisão correta – Inexistência de pedido de denunciação da lide à seguradora – Alegação de ilegitimidade ativa bem rejeitada – Recurso improvido.”
Informações Sobre o Autor
Anadélia Viana Souza
graduada em Direito pela Faculdade Metodista do Espírito Santo, funcionária do quadro da Justiça Federal – Seção Judiciária do Espírito Santo, desde 1998
