Resumo: O Presente trabalho traça um importante estudo sobre as implicações processuais da convenção de arbitragem no âmbito do processo judicial estatal. Com a convenção de arbitragem firmada pelas partes opera-se o efeito positivo e negativo em relação ao processo estatal. O Juízo Estatal perde o poder de atuar e decidir o conflito, enquanto que o Juízo Arbitral ganha a jurisdição através de poder conferido pelas partes.
Palavras-chave: Arbitragem, Juízo Estatal, Implicações Processuais, Cláusula Compromissória.
Sumário: 1. Introdução. 2. Origens da arbitragem. 2. 1. A Arbitragem no Cenário Internacional. 2. 2 A Arbitragem no Brasil. 3. Conceito de arbitragem. 4. Requisitos para a instituição da arbitragem. 4.1. Direito Patrimonial Disponível. 5. Da convenção de arbitragem. 5.1 Da Cláusula Compromissória. 6. Natureza jurídica da arbitragem. 7. Da instituição da arbitragem. 7.1 Implicações Da Convenção De Arbitragem. 7.2 Implicações Processuais da Convenção de Arbitragem. 8. Conclusão.
1. Introdução
O presente trabalho de conclusão de curso de Pós-Graduação lato sensu em Processo Civil e Direito Civil, pela Universidade São Judas Tadeu, pretende abordar as implicações e efeitos processuais da Convenção de Arbitragem no âmbito de sua incidência no processo judicial estatal, levando-se em consideração a Lei de Arbitragem nº 9.307/96 e o Código de Processo Civil.
Nesse passo, inicialmente, estudaremos a noção geral do instituto da arbitragem através de uma breve análise histórica da arbitragem tanto no cenário nacional quanto no internacional até o advento da Lei nº 9.307/96.
É certo que a arbitragem está presente em nosso sistema normativo desde a fase do Brasil Império, no entanto, somente com a edição da Lei nº 9.307/96 o instituto ganhou maior interesse e aplicação em nosso sistema, como forma alternativa de solução de conflitos.
Em seguida, serão abordados o conceito de arbitragem, as requisitos para a instituição da arbitragem, a natureza jurídica da convenção de arbitragem e, finalmente aprofundaremos no estudo das implicações processuais da convenção arbitral que repercutem na relação processual estatal.
No estudo das implicações processuais da convenção de arbitragem será demonstrada a incidência dessas implicações de maneira diferenciada que variam de acordo com a efetiva instituição ou não do Juízo Arbitral, que ocorre a partir da aceitação do árbitro de seu encargo conferido pelas partes para solucionar o litígio havido entre elas.
A convenção de arbitragem cria para as pessoas envolvidas, bem como para o Estado, representado pelo Poder Judiciário, efeitos materiais e processuais.
No entanto, o presente trabalho restringirá a abordagem somente às implicações processuais decorrentes da convenção de arbitragem firmada através da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, analisando-se especialmente as dificuldades impostas ao Juízo Arbitral e, eventualmente ao Juízo Estatal.
Em resumo, o objetivo é fazer um exame das implicações e reflexos processuais da convenção arbitral nos processos judiciais estatais face às regras do ordenamento jurídico brasileiro.
2. Origens da arbitragem
A arbitragem é um dos meios de solução de controvérsias mais antigos já registrados na história. O instituto surgiu na Antiguidade há cerca de 5.000 anos a.C.
A partir do estudo das origens da arbitragem é possível compreendermos e entendermos melhor a utilização desse método alternativo de pacificação de conflitos.
Antes da existência do Estado os conflitos havidos entre os grupos sociais eram resolvidos de forma privada e com o uso da força física, vigorando a lei do mais forte.
A arbitragem passou a existir, então, quando os litigantes para solucionarem seus conflitos, em vez de utilizarem a força física, preferissem uma indenização que lhe fosse justa e através da escolha de um terceiro neutro, chamado de árbitro que proporia a solução para o conflito.
No Império Romano a arbitragem já era conhecida desde os séculos VI e VII a.C., de forma facultativa e obrigatória sendo certo que o árbitro apenas fixava a indenização, após o juiz estatal reconhecer a culpa.
A arbitragem progrediu após a queda do Império Romano por intervenção das feiras realizadas pelas várias civilizações para a troca de produtos entre os Estados.
Dessa forma, os comerciantes, sem o reconhecimento de fronteiras e de lei que os atendesse na solução dos conflitos, passaram a utilizar a arbitragem com os usos e costumes e as práticas comerciais entre os diversos povos, nasce, então a lex mercatoria que é utilizada até nossos dias no comércio internacional.
2. 1. A Arbitragem no Cenário Internacional
No panorama internacional devido à grande intensidade das relações comerciais entre os países, principalmente diante da globalização, a arbitragem ganha respaldo nos Tratados Internacionais específicos e nas Convenções Internacionais.
Como fontes internacionais de arbitragem temos a UNCITRAL, o Protocolo de Genebra de 1923, a Convenção de Nova York de 1958 e a Convenção do Panamá de 1975.
A UNCITRAL (United Nations Commission on International Trade Law) importante comissão da Organização das Nações Unidas-ONU foi instituída em 1966 e aprovou no ano de 1976 o Regulamento de Arbitragem. Em 1985 elaborou através de juristas de diversos países a Resolução nº 40/72 que foi concebida como a Lei-Modelo para a Arbitragem Comercial Internacional.
O artigo 7º, item 1, da Lei-Modelo estabelece que: “Convenção de arbitragem é uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode revestir a forma de uma cláusula compromissória num contrato ou a de uma convenção autônoma.”
A Lei-Modelo da UNCITRAL harmoniza a arbitragem internacional ideal amparada basicamente nos princípios da autonomia e da igualdade das partes, oferecendo caminhos seguros quanto à validade e eficácia do pacto arbitral, entendido como a cláusula compromissória ou o compromisso arbitral, no momento da instituição da arbitragem.
O Protocolo de Genebra de 1923 como fonte internacional de arbitragem foi ratificado pelo Brasil em 05.02.1932 e atribui tratamento e efeitos jurídicos idênticos tanto à cláusula compromissória quanto ao compromisso, isto é, torna-se dispensável a celebração de compromisso caso haja a cláusula compromissória previamente convencionada.
No entanto, a vigência do Protocolo de Genebra sofreu algumas alterações após a criação da Convenção de Nova York (1958).
A idéia de revogação do Protocolo de Genebra surge no cenário internacional devido ao grande número de países que já haviam aderido ao referido protocolo aderiram a Convenção de Nova York que se mantém em vigência até hoje em mais de 130 países.
O Brasil somente ratificou a Convenção de Nova York em 2002. Antes da adesão do Brasil à Convenção de Nova York o Pacto de Genebra permanecia vigente no país, mas após a ratificação da Convenção o Protocolo de Genebra perdeu efeito em nosso país.
Outra importante fonte da arbitragem internacional é a Convenção do Panamá de 1975, conhecida como a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, foi ratificada pelo Brasil em 1996, através do decreto Legislativo 90, de 06.06.1995.
Com relação aos efeitos do pacto arbitral no âmbito da jurisdição estatal a convenção do Panamá foi omissa e nada dispôs sobre a autonomia da cláusula compromissória, ficando as partes pactuantes da arbitragem sob a égide da legislação interna de cada país onde será estabelecida a arbitragem.
A Convenção de Nova York, assim como a Convenção de Genebra, atribuem à convenção de arbitragem um efeito negativo no sentido de neutralizar a jurisdição do Estado, isto é, uma vez existindo a cláusula compromissória, a jurisdição estatal fica impedida de resolver o litígio.
2. 2 A Arbitragem no Brasil
No Brasil o instituto da arbitragem não é novo, foi praticado durante toda a fase do Brasil Colônia, com fundamento nas Ordenações portuguesas.
A partir da proclamação da independência e da nossa primeira Constituição de 1824, outorgada pelo Imperador D. Pedro I, a arbitragem foi prevista no artigo 161 de forma facultativa:
“Art. 161. Nas causas cíveis e nas penais civilmente intentadas, poderão as partes nomearem árbitros. Suas sentenças serão executadas sem recurso, se assim o convencionarem as mesmas partes”.
O Código Comercial de 1850, ainda em vigor, determinou a arbitragem para todas as questões mercantis.
A Constituição Federal de 1937, do Estado Novo, outorgada pelo Presidente Getúlio Vargas, acolheu a publicação de uma lei que regulamentasse a arbitragem.
O nosso Código de Processo Civil de 1973, ainda em vigor, disciplinou a arbitragem entre os artigos 1.072 a 1.101 até a edição da Lei de Arbitragem em 1.996 que revogou os dispositivos do Código de Processo Civil.
A Lei nº 9.099/95 que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais em seu Artigo 24[1], também trouxe previsão sobre a arbitragem.
No entanto, é certo que a arbitragem no Brasil passou por momentos de abnegação pelos estudiosos do direito, pois era vista como um instituto arcaico, visto que havia necessidade da homologação das decisões arbitrais pelo Poder Judiciário, bem como havia a impossibilidade de execução da cláusula compromissória em caso de recusa de uma das partes à submissão do conflito ao Juízo Arbitral.
O Professor Carlos Alberto Carmona [2]explica muito bem a evolução histórica do instituto da arbitragem no Brasil desde a sua independência até o advento da Lei nº 9.307/96 da seguinte forma: “As Ordenações Filipinas, que continuaram em vigor no Brasil após a proclamação da independência, disciplinavam a arbitragem no título XVI do Livro II, sob a rubrica ‘Dos Juízes Arbitros’. Já no seu primeiro dispositivo acerca do instituto, trata o texto filipino da possibilidade de recurso contra a decisão do árbitro, ainda que as partes tenham incluído no compromisso a cláusula ‘sem recurso’: a parte agravada poderia mesmo assim recorrer, e seria condenada ao pagamento de uma pena se seu recurso não fosse provido, mantendo-se a decisão do árbitro (…) A constituição de 1824, entretanto, alterou a sistemática prevista na Ordenações, determinando que as sentenças dos Juízes Árbitros seriam executadas sem recurso se assim, o convencionassem as partes”.
Com o advento da Lei nº 9.307/96 a arbitragem ganhou nova feição em nosso ordenamento jurídico. Passou a ter relevância e seriedade a opção das partes (jurisdicionados) pela jurisdição privada através da cláusula compromissória, em razão de sua obrigatoriedade, como bem estabelece o artigo 7º da Lei de Arbitragem.[3]
A Lei de Arbitragem eliminou o grande obstáculo da necessidade de homologação da sentença arbitral pelo Poder Judiciário, pois garantiu expressamente no artigo 30 que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Poder Judiciário.
Estabelece o Artigo 31 da LA: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”
Além desses avanços a LA trouxe em seus artigos 34 a 40, a garantia do reconhecimento e da execução das sentenças arbitrais nacionais e estrangeiras no Brasil, inovação que colocou o Brasil no contexto do mundo globalizado.
Com o advento da Lei nº 9.307/96, o Brasil avançou e se aproximou em definitivo de países mais desenvolvidos com a adoção da arbitragem para solução dos conflitos, com os mesmos efeitos da decisão judicial e as vantagens da rapidez, informalidade, confidencialidade, especialidade, irrecorribilidade e garantia da execução da decisão pelo Estado representado pelo Poder Judiciário.
3. Conceito de arbitragem
A arbitragem é um meio alternativo não- estatal de solução de controvérsias entre pessoas físicas ou jurídicas, praticado em função de um regime contratualmente pré-estabelecido, no qual as partes escolhem voluntariamente e de comum acordo uma ou mais pessoas, denominadas árbitros, que imbuídos do poder decisório que as partes lhes outorgaram, exercerão a missão jurisdicional, de maneira justa e eficaz, buscando a pacificação social e cuja decisão final possuirá força executiva judicial.
Segundo Carlos Alberto Carmona: “Trata-se de mecanismo privado de solução de litígios, através do qual um terceiro, escolhido pelos litigantes, impõe sua decisão, que deverá ser cumprida pelas partes” [4]
A arbitragem é um meio alternativo de solução de controvérsias tomando-se como referência o processo judicial estatal. Tanto a arbitragem como o processo estatal são meios heterocompositivos de solução de controvérsias, visto que em ambos que decidirá o conflito é um terceiro.
Como mecanismo extrajudicial de solução de conflitos a arbitragem não sofrerá a intervenção do Poder Judiciário, salvo quando houver necessidade de utilização de força perante a resistência de uma das partes ou de terceiros, por exemplo, condução de testemunhas, execução de medidas cautelares ou antecipatórias, etc.).
4. Requisitos para a instituição da arbitragem
Somente poderão fazer uso do procedimento arbitral pessoas capazes de contratar, ficando excluídos, portanto os incapazes, de acordo com a dicção dos artigos contidos no Capítulo I do Código Civil de 2002, que trata da personalidade e capacidade para os atos civis.
Os requisitos essenciais para se instituir um procedimento arbitral e fazer uso da arbitragem estão na Lei de Arbitragem, especificamente no Artigo 1º que estabelece o seguinte:
“As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”
A capacidade dos contratantes é condição sine qua non para a utilização da arbitragem, sem a qual não se pode firmar a convenção de arbitragem.
Sendo capazes para os atos da vida civil as partes interessadas poderão contratar a cláusula compromissória ou o compromisso arbitral para se valerem da arbitragem na solução de seus conflitos.
Capacidade jurídica na lição de Plácido e Silva “quer significar a aptidão legal que tem a pessoa, seja física ou jurídica, de adquirir e exercer direitos.” [5] Essa aptidão esta expressa no Artigo 2º do Código Civil e, considerando que a instituição da arbitragem implica na disponibilidade do direito, não podem se valer da arbitragem os incapazes, ainda que representados ou assistidos, bem como não podem instaurar um processo arbitral aqueles que possuam apenas poderes de administração.
A arbitragem é sempre voluntária, por decorrer da autonomia da vontade dos contratantes e jamais pode ser obrigatória.
Outro requisito para a utilização da arbitragem, além da capacidade jurídica é a necessidade de que o litígio diga respeito a direito patrimonial disponível.
4.1. Direito Patrimonial Disponível
Definir direitos disponíveis e direitos indisponíveis não é tarefa fácil. Os operadores do direito, de modo geral, sabem a diferença, mas é muito difícil fixar uma definição para a solução de todos os conflitos que possam surgir na definição de um ou outro direito.
Podemos dizer que direito patrimonial disponível é todo direito que sob o total domínio de seu titular, pode livremente ser alienado, negociado e até mesmo renunciado. Portanto, é aquele direito cujo seu titular pode contratar e transigir.
São disponíveis no dizer de Carlos Alberto Carmona: “aqueles bens que podem ser livremente alienados ou negociados, por encontrarem-se desembaraçados, tendo o alienante plena capacidade jurídica para tanto” [6]
Paulo César Moreira Teixeira e Rita Maria de Faria Corrêa Andreatta[7] ensinam que:
“Devemos considerar como direitos patrimoniais disponíveis, todos os bens corpóreos e incorpóreos passiveis de avaliação econômica que sejam de nossa propriedade e dos quais podemos livremente nos desfazer”
De modo geral, não são considerados como direito disponível as questões que envolvem o direito de família, principalmente as questões de estado da pessoa como a filiação, o casamento, os alimentos, bem como as questões referentes ao direito de sucessões, direito penal, direito tributário, entre outras cuja autonomia da vontade das partes não pode atuar.
5. Da convenção de arbitragem
Convenção de arbitragem é o gênero do qual são espécies a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. É o que a Lei nº 9.307/96 estabeleceu em seu Artigo 3º, vejamos:
“As partes interessadas podem submeter à solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.
Um primeiro efeito disso é que, com o advento da Lei de Arbitragem, ambos os instrumentos são capazes de proporcionar a solução do conflito com a exclusão da jurisdição e da tutela estatal, privilegiando-se a autonomia da vontade das partes.
A cláusula de arbitragem por ter natureza jurídica de negócio jurídico no âmbito do processo produz desde logo efeitos impeditivos ao processo estatal e positivos em relação ao processo arbitral, uma vez que com a cláusula compromissória ou com o compromisso arbitral atribui-se jurisdição aos árbitros.
Dessa forma, “o compromitente não transige apenas sobre direitos seus que estejam explícitos na relação jurídica controvertida. Na verdade, renuncia, também, à jurisdição estatal ou, como prefere Pontes de Miranda, ao juízo estatal, à processualidade estatal. Cuida-se, portanto, de instituto presidido pelo princípio da autonomia da vontade” [8].
A cláusula compromissória pode estar inserida ou não no corpo de um determinado contrato, o que significa que ela poderá ser pactuada após a celebração do contrato. Na hipótese de ser pactuada após a celebração do contrato a cláusula deverá ser formalizada através de cartas, e-mails ou qualquer outra forma de correspondência escrita, observadas as formalidades exigidas aos contratos de adesão.
Assim, em razão do contrato que contenha a cláusula compromissória, surgem duas obrigações, isto é, a obrigação de não fazer, que implica em não ingressar com ação perante o Poder Judiciário e conseqüentemente, surge a obrigação de fazer, que consiste em levar os conflitos à solução arbitral.
Melhor dizendo, a arbitragem não é obrigatória já que ninguém pode ser compelido a se submeter à arbitragem, no entanto, se as partes convencionarem a arbitragem mediante a manifestação de vontade livre e consciente, em razão do princípio da autonomia da vontade, o que foi estabelecido entre as partes se torna obrigatório prevalecendo o pacta sunt servanda.
5.1 Da Cláusula Compromissória
Na determinação legal cláusula compromissória[9] é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à solução de eventuais litígios decorrentes deste contrato, a um juízo arbitral. É, portanto, anterior ao conflito e tem poder vinculante, sendo este um fator crucial de distinção do compromisso arbitral.
O cerne da cláusula compromissória é a convenção de arbitragem, portanto, seu objeto principal está na promessa de instituir o juízo arbitral por ocasião de um eventual conflito que possa surgir de uma determinada relação jurídica contratual.
Uma das exigências da lei é que a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserida no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
Quando não existir essa cláusula compromissória ou quando o contrato existente entre as partes for anterior à Lei de arbitragem, os contratantes podem da mesma forma se beneficiar dessa modalidade de resolução de conflitos, pois em qualquer contrato predomina o princípio da autonomia da vontade, no qual as partes podem modificar as cláusulas existentes, se assim o quiserem.
Além do princípio da autonomia da vontade predomina com relação à cláusula compromissória o princípio do pacta sunt servanda, de modo que, sendo as partes livres para acordarem o que quiserem, o que for contratado deverá ser cumprido.
Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula, pois a arbitragem não pode ser compulsória ao aderente, conforme disposição do parágrafo 2º, do Artigo 4º, da LA.
Outra particularidade da Cláusula Compromissória é o seu caráter de autonomia face ao contrato em que está inserida, de modo que a nulidade do contrato não provoca a nulidade da Cláusula Compromissória que está, portanto, acima das demais cláusulas do contrato, nos termos do que estabelece o Artigo 8º, da Lei de Arbitragem.
Estabelece o caput, do Artigo 8º da Lei de Arbitragem:
“A cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória.”
Dessa forma, eventuais questionamentos acerca da validade das demais cláusulas de contratos que contenham a cláusula compromissória serão decididos pelo árbitro.
Da mesma forma, o árbitro é o competente para decidir acerca de qualquer controvérsia relacionada à convenção de arbitragem de ofício ou mediante provocação pelas partes, nos termos do que estabelece o parágrafo único do Artigo 8º da Lei de Arbitragem.
6. Natureza jurídica da arbitragem
Estabelecer a natureza jurídica da arbitragem é um caminho importante para a compreensão correta do instituto e dos efeitos que provoca no Direito.
Existem duas correntes na doutrina para definir a natureza jurídica da arbitragem, uma contratualista e outra jurisdicionalista.
A primeira corrente vislumbra a arbitragem com natureza jurídica de obrigação criada por contrato e sustentam esse ponto de vista sob os argumentos de que inexiste arbitragem sem convenção de arbitragem, que a base da arbitragem é o consenso entre as partes, que o árbitro não está vinculado ao Poder Judiciário.
O Artigo 18 da LA diz que o árbitro “é juiz de fato e de direito” (embora não integrante do Poder Judiciário) e seguindo esse raciocínio a arbitragem pode ser considerada uma espécie de justiça privada e o árbitro exerce a jurisdição na medida em que contribui para a pacificação social e solução dos conflitos de interesses.
A segunda corrente entende que a arbitragem tem natureza jurídica jurisdicional, visto que equivale à função desempenhada pelo Poder Judiciário. Entendem que o árbitro é ditado do ius dicere, no entanto, sua jurisdição se inicia pela indicação pelas partes e encerra-se imediatamente com a prolação da sentença arbitral.
O Professor Carreira Alvim[10] afirma que:
“Fácil é concluir que a opção do legislador foi pela atribuição do caráter publicitário ao juízo arbitral, tornando-o um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes. Se a justificação de seu cabimento radica-se numa relação negocial privada (a convenção arbitral), o certo é que, uma vez instituído o juízo arbitral, sua natureza é tão jurisdicional como a dos órgãos integrantes do Poder Judiciário”
Existem, ainda, aqueles que atribuem natureza mista à arbitragem, visto que teria uma origem contratual, no entanto, a sua função é jurisdicional. Partilha dessa corrente o Professor José Carlos de Magalhães que ensina: “...se a arbitragem é contratual em seu fundamento [o compromisso] é, também jurisdicional, ante a natureza pública do laudo arbitral, como forma privada de solução de litígios” [11].
Por fim, no presente estudo esta autora adota a idéia de que a arbitragem possui natureza jurídica hibrida, pois é instituída a partir de um contrato entre as partes, mas se desenvolve como jurisdição, ainda que falte aos árbitros o poder de coerção atribuído ao juiz estatal.
7. Da instituição da arbitragem
A instituição da arbitragem ocorre no momento em que o tribunal arbitral é constituído, ou seja, no momento que o árbitro único ou o colégio de árbitros aceitam a indicação e a incumbência.
É nesse sentido a norma do Artigo 19, da Lei nº 9.307/96, veja-se:
“Art. 19. Considera-se instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por todos, se forem vários.”
A partir da instituição da arbitragem estabelece-se o termo inicial para a contagem do prazo em que a sentença arbitral deverá ser proferida que é de 06 (seis) meses, nos termos do Artigo 23, da Lei de Arbitragem, salvo se as partes convencionarem de outra forma.
Mesmo depois de instituída a arbitragem, se o árbitro verificar a necessidade de esclarecimento de alguns pontos obscuros da convenção de arbitragem e, no intuito de evitar-se no futuro uma possível alegação de nulidade do procedimento arbitral, poderá convocar as partes para em consenso complementarem a convenção de arbitragem, sendo certo que tudo deverá ser feito por um adendo e firmado por todos, é o que estabelece o parágrafo único do Artigo 19, da LA:
“Art. 19. (….)
Parágrafo único. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo, firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem.”
Sobre a instituição da arbitragem, são as considerações acima que acredito sejam pertinentes e relevantes para uma melhor compreensão do presente estudo.
7.1 Implicações Da Convenção De Arbitragem
Antes de entrar em vigor a Lei nº 9.307/96 somente o compromisso arbitral era capaz de instituir a arbitragem, tendo a cláusula compromissória um caráter de pré-contrato e significado de mera intenção de firmar o compromisso arbitral, não servindo a cláusula compromissória para afastar a competência do juiz Estatal.
Com o advento da Lei de Arbitragem de 1996, o legislador atribuiu ao compromisso arbitral e à cláusula compromissória os mesmos efeitos, ou seja, ambos tem o condão de afastar a jurisdição estatal e de instituir a arbitragem. Tal conclusão se extrai da análise conjunta dos artigos 3º e 5º da Lei de Arbitragem, veja-se:
“Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Art. 5º. Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.”
Da análise de ambos os dispositivos, podemos concluir que a cláusula compromissória atualmente não consubstancia mais a mera promessa de firmar o compromisso arbitral, mas sim a promessa de instituir a arbitragem, assim como o compromisso.
Dessa forma, como acordo de vontades a convenção de arbitragem (cláusula compromissória e compromisso arbitral) obriga as partes a submeterem seus conflitos atuais ou futuros ao juízo arbitral, bem como ab-roga a jurisdição do juiz togado para transferir ao árbitro ou aos árbitros a jurisdição sob determinado conflito social.
7.2 Implicações Processuais da Convenção de Arbitragem
Conforme já analisado acima, a convenção de arbitragem tem como objetivo instituir o juízo arbitral e no momento em que é pactuada passa a produzir efeitos e implicações na esfera do processo estatal.
Dentre as implicações e efeitos da convenção de arbitragem que repercutem no âmbito processual, temos aqueles que ecoam positivamente, bem como os que ecoam negativamente.
O efeito positivo da convenção de arbitragem é o que garante a submissão do conflito objeto da convenção ao juízo arbitral.
Por sua vez, o efeito impeditivo ou negativo da convenção é aquele que estaciona o juízo estatal, derrogando a sua jurisdição, ou seja, impede que este examine o mérito do conflito objeto da convenção arbitral que deverá ser analisado pelo juízo arbitral.
O Artigo 5º, inciso XXV, da Constituição da República determina a inafastabilidade do Poder Judiciário para a apreciação de lesão ou ameaça a direito. No entanto, em que pese este preceito constitucional, os efeitos processuais positivos e negativos da convenção arbitral, não são mitigados ou esgotados, ainda que em nosso ordenamento jurídico a arbitragem não seja obrigatória, mas sim facultativa por deliberação das partes capazes que, uma vez optando pela utilização e submissão de seus conflitos ao instituto, deverão, igualmente, se submeter aos efeitos de suas escolhas ao firmarem a convenção de arbitragem.
Com relação às questões de ordem pública, fica ressalvada a possibilidade de exame pelo Poder Judiciário a qualquer tempo e por qualquer método ou formato, ficando nestas hipóteses suavizados os reflexos das implicações positivas e negativas da Convenção de Arbitragem.
Antes de analisar mais detidamente cada um dos efeitos da convenção de arbitragem, importante reafirmar que a arbitragem somente vai existir pelo exercício da liberdade das partes em nomear um particular para dirimir seus conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis e que poderá repercutir em uma futura relação processual estatal que eventualmente poderá surgir na hipótese de uma das partes desconsiderar a convenção de arbitragem que pactuou.
A implicação processual negativa da convenção arbitral refere-se à revogação da jurisdição estatal, visto que a existência de convenção de arbitragem impede que o juiz estatal examine o mérito de um determinado conflito que deverá ser submetido à arbitragem.
Nesse passo, o juiz de direito ao receber uma eventual demanda em que haja uma convenção arbitral, deverá declinar o seu julgamento e extinguir o processo sem resolução de mérito, nos termos do que determina o Artigo 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.
Estabelece o artigo 267 acima citado:
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (…)
VII – Pela convenção de arbitragem;”
Acerca do momento de extinção do processo decorre uma problemática no sentido de saber se o juiz estatal poderá ou não conhecer de ofício a existência da convenção de arbitragem.
O Artigo 301, do Código de Processo Civil em seu inciso IX, ao tratar da defesa do Réu, ensina o seguinte:
“Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (…)
IX – convenção de arbitragem;”
É possível notar a preocupação do legislador em privilegiar tanto o compromisso arbitral quanto a cláusula compromissória, já que ambos constituem instrumento apto a instituir a convenção de arbitragem, de modo que ambos poderão ser arrolados como preliminares na contestação do Réu.
No âmbito do processo civil, a exceção é uma das modalidades de defesa do réu, sendo algumas exceções expressas, como, a exceção de suspeição, de impedimento e de incompetência, conforme Artigos 304 e 314, do Código de Processo Civil. No entanto, não há em nosso ordenamento jurídico uma previsão expressa da exceção de convenção de arbitragem que acredito poderá ser feita de acordo com as regras de exceção de incompetência.
Dessa forma, podemos dizer que a existência de convenção arbitral causa prontamente a constituição, a modificação ou a extinção de direitos processuais (artigo 158, caput, do CPC) com repercussão direita em uma eventual relação jurídica processual estatal.
Portanto, ante o acima exposto podemos concluir que é possível a argüição da convenção de arbitragem através de exceção pela parte, variando apenas se já instituído ou não o Juízo Arbitral com a aceitação do árbitro e, enquanto não instituído o Juízo Arbitral não há que falar na convenção arbitral como um pressuposto processual negativo, mas sim como uma situação que impede a continuidade de um processo, logo um impedimento processual.
Havendo a aceitação pelo árbitro de seu encargo que lhe foi confiado pelas partes, considera-se instituída a arbitragem, sendo, então, permitido ao Juízo Estatal analisar a exceção eventualmente argüida pela parte interessada, não incidindo in casu preclusão.
Podemos citar como exemplos de pressupostos processuais negativos, além da convenção de arbitragem, a coisa julgada, a litispendência e a perempção.
Simultaneamente, com a instituição da arbitragem que ocorre com a aceitação do árbitro, incide o efeito positivo da convenção arbitral, ocasionando, assim, implicações de ordem prática, como por exemplo, a vinculação do árbitro como juiz de fato e de direito e a admissão do princípio da Kompetenz-Kompetenz que significa a competência do árbitro para decidir sobre a sua própria competência, bem como acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem. Este princípio está previsto no Artigo 8º, parágrafo único, da Lei nº 9.307/96 [12].
Carlos Alberto Carmona[13] define o princípio da Kompetenz-Kompetenz como: “a competência do árbitro para decidir a sua própria competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca de sua capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da arbitrabilidade da controvérsia; enfim, avaliando a eficácia e extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto por via da cláusula compromissória quanto por meio do compromisso arbitral.”
A conseqüência processual positiva da convenção arbitral refere-se de início à submissão do litígio cujo objeto é patrimonial disponível, ao árbitro que estará na qualidade de juiz de fato e de direito.
Ao contrário das conseqüências negativas, as positivas obrigam as partes contratantes a utilizarem a via arbitral eleita, sendo, inclusive, possível a execução específica da convenção arbitral para fazer valer a permanência da desta sobre o via jurisdicional estatal.
Um importante exemplo da implicação positiva da convenção de arbitragem podemos observar na cláusula compromissória vazia sempre que for necessário a propositura de ação judicial para formalizar a instituição da arbitragem na hipótese de resistência por uma das partes ao processo arbitral.
Podemos notar, igualmente, a manifestação das implicações positivas sempre que já esteja instituída a arbitragem com a aceitação do árbitro, pois através do princípio da competência-competência do árbitro ele poderá decidir acerca de questões relativas à existência, validade e eficácia da convenção arbitral, bem como do contrato que contenha a cláusula compromissória.
O objetivo desse princípio é dar preferência a cognição do juízo arbitral para analisar e julgar eventuais vícios de consentimento que possam dissimular a convenção de arbitragem e/ou a relação contratual, bem como é esse princípio a expressão máxima da implicação positiva da convenção arbitral, garantindo que não se instaure a desordem e a insegurança de se submeter a decisões contraditórias entre o juízo arbitral e o estatal.
Após o trânsito em julgado da decisão arbitral é vedado ao juízo estatal julgar novamente o mérito de qualquer julgamento arbitral, pois do contrário estar-se-ia criando um segundo grau de jurisdição para as decisões arbitrais. Tanto é verdade que a decisão arbitral fez coisa julgada material e constitui título executivo judicial, nos termos do Artigo 31, da Lei de Arbitragem c.c. Artigo 475-N, inciso IV, do Código de Processo Civil.
No entanto, as conseqüências ou implicações processuais positivas da convenção de arbitragem não produzem efeitos sobre questões não arbitráveis, ou seja, indisponíveis e de ordem pública. Dessa forma, uma demanda arbitral que aventou ou que esteja aventando sobre matéria indisponível poderá ser suspensa ou anulada em qualquer tempo ou grau de jurisdição pelo Poder Judiciário em razão da nulidade da convenção de arbitragem.
O artigo 25, caput e parágrafo único da Lei de Arbitragem, trazem previsão para a hipótese levantada acima:
“Art. 25. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral.”
Enfim, a principal característica dos reflexos positivos da convenção de arbitragem é a obrigatoriedade e vinculação das partes envolvidas no conflito em submeterem a sua solução ao juízo arbitral, afastando a análise e solução do litígio pela jurisdição estatal.
Feitas tais considerações com relação às implicações processuais positivas e negativas da convenção de arbitragem, o presente estudo ousa apresentar sugestão para alteração da redação do parágrafo 4º, do Artigo 301, do Código de Processo Civil, no sentido de substituir o termo “compromisso arbitral” por “convenção de arbitragem” permitindo-se ao juiz estatal o conhecimento de ofício de todas as matérias enumeradas no referido artigo, desde que já esteja instituído o juízo arbitral antes do prazo para defesa do réu no processo judicial estatal, tudo com o objetivo de evitar-se julgamentos conflitantes.
8. Conclusão
Após a análise acima, esta autora entende que a Lei nº 9.307/96 decorridos quase quinze anos de sua entrada em vigor, deixa em nosso sistema jurídico um favorecimento da eficácia da convenção de arbitragem.
A convenção de arbitragem poderá ser levada a efeito através da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, a distinção está no fato da cláusula compromissória tratar de submissão de conflito futuro à arbitragem, enquanto o compromisso arbitral visa submeter um conflito atual à arbitragem, no entanto, ambos os instrumentos tem como finalidade instituir o juízo arbitral.
Ao ser estipulada uma cláusula compromissória não há necessidade de celebração do compromisso arbitral para ser instituída a arbitragem, pois a própria cláusula é suficiente para alcançar referida finalidade.
A convenção de arbitragem como um ato formal, se perfaz com a aceitação do árbitro de seu encargo conferido pelas partes para promover a solução do conflito e, inegavelmente repercute tanto no direito material quanto no direito processual.
No âmbito do direito processual, a convenção de arbitragem irradia suas implicações de forma positiva e de forma negativa. A implicação positiva da convenção de arbitragem refere-se à submissão da resolução do conflito à arbitragem, ao passo que a implicação negativa da convenção refere-se à neutralização do Juízo Estatal para a resolução do conflito.
Essas implicações processuais da convenção de arbitragem atuam de forma concomitante, mas de modos deferentes, dependendo se já instituído ou não o Juízo Arbitral que ocorre a partir da aceitação da nomeação pelo(s) árbitro(s).
Inexistindo a instituição do Juízo Arbitral, as implicações processuais e a eficácia da convenção estarão retidas e dependerão de atitude da parte interessada. Assim, havendo ajuizamento de ação perante o Juízo Estatal para a solução de conflito, por força da convenção de arbitragem, cuja instituição do Juízo Arbitral ainda não se efetivou com a aceitação do árbitro, as implicações e efeitos processuais da convenção de arbitragem somente se irradiarão caso haja a manifestação do réu perante o processo estatal.
A manifestação do réu poderá ser feita através de exceção de convenção de arbitragem que constitui um impedimento processual ao desenvolvimento válido e regular do processo estatal e, se for manifestada oportunamente, implicará na extinção da relação processual estatal sem resolução de mérito, nos termos do Artigo 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.
De outra sorte, se existe convenção de arbitragem e já haja a instituição do Juízo Arbitral, se houver o ajuizamento de demanda estatal que já tenha seu trâmite perante o Juízo Arbitral, será imperiosa a extinção do processo estatal sem resolução do mérito que poderá ser declarada de ofício pelo juiz estatal ou mediante requerimento da parte interessada a qualquer tempo e grau de jurisdição, pois estaremos diante, nesta hipótese, de um pressuposto processual de validade negativo ao processo judicial estatal.
A repetição de demanda perante o Poder Judiciário, ante a natureza jurisdicional da arbitragem, configura litispendência, desde que tanto a ação arbitral quanto a demanda judicial tratem de matéria envolvida pela convenção de arbitragem.
Por fim, houve a apresentação de sugestão para alteração da redação do parágrafo 4º, do Artigo 301, do Código de Processo Civil, para a substituição da expressão “compromisso arbitral” pela expressão “convenção de arbitragem” permitindo-se ao juiz estatal o conhecimento de ofício de todas as matérias enumeradas no referido artigo, desde que já esteja instituído o juízo arbitral.
Cumpre, ainda, esclarecer que o presente estudo não tem a pretensão de esgotar o assunto, mas tão somente contribuir aos estudiosos e leitores que deste se utilizarem.
Informações Sobre o Autor
Juliana Pullino
Advogada e Professora Universitária Mestre em Direitos Difusos e Coletivos Especialista em Direito Civil e Processo Civil
