Plano de concessão de ações: modalidades e natureza jurídica

Resumo: Este artigo tem por objetivo estudar as formas utilizadas para concessão de ações (stock options plans), e suas implicações trabalhistas e previdenciárias. Busca-se investigar a natureza dos ganhos a este título. Sua importância está ligada à ausência de normatização específica sobre o tema, bem como ao avanço da fiscalização pela Receita Federal das características atribuídas aos planos de concessão.

Palavras-chave: Stock option. Remuneração

Abstract: The article aims to study the stock options plans and its consequences for labor and social security contribution purposes. The main objective is to analyze the possibility of the benefit be deemed as part of the employees’ salary. Due to the lack of legislation as well as the progress of the authorities’ inspections on the procedure adopted the study tend to be relevant.    

Keywords: Stock option. Salary

Sumário: Introdução; 1. Planos de stock options; 1.1 Definição; 1.2 Legislação; 1.3 Características; 1.4 Modalidades; 2. Natureza jurídica; 3. A posição da jurisprudência administrativa e dos tribunais; 4. Considerações finais; Referências bibliográficas

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por objetivo estudar a natureza das diversas modalidades de planos de stock option adotados pelas empresas como forma de beneficiar seus executivos.

Nas últimas décadas o Brasil tem experimentado uma forte entrada de capital estrangeiro, tendo em vista a sua economia em franca expansão. Exemplo disso é que em 2010 o número de fusões e aquisições foi recorde no país. Nos anos seguintes o número de transações permaneceu elevado.

Neste cenário de atração do capital estrangeiro, muitas empresas estrangeiras vêm se instalando em solo nacional e tendo de se adaptar às normas trabalhistas e tributárias vigentes.

Consequencia desse dinamismo foi o surgimento de novas práticas no país (como o plano de stock option) e o aumento da concorrência, que tornou a manutenção de talentos nos quadros de uma empresa, seja empregado ou diretor, uma tarefa árdua.

Os planos de concessão de ações chegaram ao Brasil na década de 70, no entanto, somente nos últimos anos passaram a ter maior visibilidade.

Em âmbito nacional, a ausência de normatização específica gerou discussões em torno da sua natureza jurídica, em especial no que tange às repercussões de ordem trabalhista e previdenciária.

A preocupação surgiu principalmente diante da possibilidade de enquadramento, pelas autoridades como um benefício de natureza remuneratória.

1. PLANOS DE STOCK OPTIONS

1.1 DEFINIÇÃO

Trata-se de relação contratual para concessão futura do direito de compra de ações a empregados que, uma vez cumpridos os requisitos estabelecidos, poderão ou não exercer a prerrogativa mediante o pagamento de um preço prefixado.

De acordo com Sergio Pinto Martins[1], stock option é a possibilidade de o empregado ter a opção de aquisição de ações da empresa por um preço em média abaixo do mercado e de vendê-las com lucro.

Note que esta é o formato tradicional de concessão de ações, no entanto, certas variações foram criadas pelas empresas. Procuraremos abordar as modalidades em item próprio.

1.2 LEGISLAÇÃO

A legislação ainda não abordou o assunto de forma abrangente, restringindo-se a prever a operação no artigo 168, parágrafo 3°, da Lei das Sociedades Anônimas, 6.404/76, conforme segue:

“Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária. (…)”

“3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu controle”.

Como pode ser observado, não há menção na legislação sobre a natureza jurídica do instituto, deixando à doutrina e jurisprudência o estudo do assunto de modo a enquadrá-lo corretamente no ordenamento jurídico. Esta situação gera um cenário de insegurança, em especial quando se considera a atividade fiscalizadora do fisco.

Como previsto na legislação, o estatuto deve conter a previsão da concessão de ações que, por sua vez, deve ser aprovado em assembléia-geral. Neste plano devem constar: a) quem tem poderes para conceder; b) quem é elegível a recebê-las; c) se a concessão é onerosa ou mista; d) quais os métodos de exercício das opções; e) a possibilidade de carência.

Cabe mencionar ainda que a concessão do plano de opção de compra de ações é ato de iniciativa do empregador, podendo ser acordado previamente em contrato de trabalho.

1.3 CARACTERÍSTICAS

São características dos planos de stock options: carência, validade, volatilidade e intransferibilidade.

A carência (vesting) é o prazo para a obtenção da elegibilidade do exercício das opções. A definição da carência deve variar de acordo com os objetivos da companhia. Se o interesse da Sociedade é premiar um desempenho passado, o ideal é a carência imediata, ao passo que se o intuito for estimular o desempenho, um programa de carência mais longo seria mais apropriado.

Em regra, as stock options possuem prazo certo, o empregado não pode exercer o seu direito depois da data agendada.

A volatilidade está ligada à imprevisão do mercado de ações, onde o preço da ação pode variar e inclusive ficar abaixo daquele inicialmente previsto.

Considerando esta situação, surgiram as soluções do repricing (redução do preço de exercício), do cancel/re-issue (cancelamento das opções existentes e emissão de novas com preços alinhados ao mercado), do extra-grants (concessão de outro lote de ações) e do replacement (permuta das opções existentes por novas opções).  

O direito a opção é pessoal e não pode ser transferido a terceiros.

1.4 MODALIDADES

Existem no mercado variações da stock option padrão, por isso diz-se que os planos de concessão de ações são um gênero, do qual a stock option é espécie. Dentre as demais modalidades destacamos:

a) PHANTOM SHARES

Nesse modelo, o profissional não tem direito à posse das ações. A companhia define uma cota virtual a que ele tem direito. Depois do período de vesting, e havendo valorização das ações da empresa, o beneficiário receberá a diferença (spread) entre o valor das ações na data da elaboração do plano e quando do fim do período de carência.

O plano poderá estabelecer que o beneficiário receba dividendos iguais aos pagos aos acionistas da empresa. Ao contrário da stock option as phantom shares podem ser adotadas tanto pelas sociedades de capital aberto quanto pelas sociedades de capital fechado.

b) RESTRICTED BONUS

É o plano de concessão de ações em que apenas um grupo selecionado de profissionais fará jus ao recebimento das ações, desde que cumpridas as metas estabelecidas.

c) PERFORMANCE STOCKS

As Performance Stocks são concedidas pelo desempenho individual ou coletivo de seus colaboradores, tendo por objetivo premiar os profissionais que ao longo de um período determinado atingiram as metas estipuladas. Em regra, os beneficiários não recebem as ações propriamente ditas, mas o valor pecuniário daquele lote de ações.

d) DISTRIBUIÇÃO GRATUITA DE AÇÕES

Trata-se do plano de concessões em que as empresas distribuem ações gratuitamente a executivos com o objetivo de que fiquem ainda mais comprometidos com o crescimento dos resultados da empresa, na medida em que passam a fazer jus ao pagamento de dividendos, e se beneficiar da valorização da cotação das ações em bolsa de valores.

2. NATUREZA JURÍDICA

O conceito de remuneração já foi exaustivamente estudado pela doutrina. De uma forma geral, entende-se como remuneratório o pagamento efetuado como contraprestação pelo trabalho realizado (seja diretamente pelo empregador ou por terceiros). A caracterização de uma parcela como salarial, indenizatória ou como de caráter mercantil terá reflexos tanto na esfera trabalhista quanto na previdenciária e fiscal.

Sérgio Pinto Martins[2] entende que o direito de opção não representa comissão, percentagem, gratificação, diária ou mesmo prêmio, tendo em vista que é o profissional que deve arcar com os custos de aquisição das ações. Além disso, o negócio possui determinado risco na medida em que as ações ora estão valorizadas ora perdem o seu valor.

Para Alice Monteiro de Barros[3] a stock option não representa um complemento da remuneração, mas um meio de estimular o empregado a fazer coincidir seus interesses com o dos acionistas.  

A professora Adriana Calvo[4] enumera os principais requisitos que fundamentam a tese de que não há natureza remuneratória:

1. Expectativa de direito: o plano de stock options é uma mera expectativa de direito, já que o empregado pode exercer o seu direito de compra ou não, somente após o término do período de carência.

2. Risco mercantil: trata-se de uma operação financeira que envolve riscos para o empregado, pois se na ocasião do exercício do direito à compra de ações, o valor das ações estiver menor do que o valor da opção, não haverá qualquer ganho para o empregado.

3. Onerosidade: trata-se de um contrato oneroso, pois o empregado para exercer o seu direito de compra deverá desembolsar o valor da opção.

4. Eventualidade: os ganhos que o empregado pode obter são eventuais, já que dependerá da flutuação do valor das ações no mercado.

Argumenta ainda parte da doutrina trabalhista que a habitualidade do pagamento seria discutível, pois a repetição ocorreria após longo período de tempo e habitual seria o que se repete dentro de no máximo um ano.

Ressaltamos que essa discussão tem efeito apenas em âmbito trabalhista, para fins de incidência em férias com 1/3, 13° salário, gratificações semestrais e aviso prévio. Do ponto de vista da legislação previdenciária e fiscal, a questão da habitualidade é inócua, na medida em que integrará a base de cálculo do INSS e IRRF qualquer pagamento destinado a retribuir o trabalho.

As legislações específicas do INSS e IRRF possuem listagem específica dos rendimentos não tributáveis.

Em relação ao FGTS, tendo em vista o disposto no artigo 15 da lei 8.036/90, e artigo 8° da Instrução Normativa n° 84/2010 do Ministério do Trabalho, será a natureza jurídica que definirá a sua incidência ou não sobre o montante pago.

Ivan Kertzman e Sinésio Cyrino[5] em sua obra “salário-de-contribuição” entendem que as stock options não terão feição salarial desde que onerosa para os empregados, ou seja, eles precisam necessariamente adquirir as opções, não podendo recebê-las a título de doação.

A doutrina (tanto a trabalhista quanto a previdenciária) não aprofunda o tema, limitando-se a analisar precariamente o formato padrão de concessão de ações (stock option).

Suponhamos a seguinte situação concreta: uma empresa FGH possui ações listadas em bolsa de valores cujo valor de mercado na data do contrato é de R$11,00 (onze reais), no entanto, estabelece em instrumento contratual com seus diretores empregados que ao final de 3 anos terão direito a exercer a opção de compra de 10.000 ações ao preço unitário de R$1,00 (um real). Ao final do período, o valor das ações está em R$13,00 (treze reais).

Ora, nesta hipótese, entendemos que resta claro o intuito remuneratório da parcela, tendo em vista que apesar de oneroso e sujeito a risco mercantil, ambos foram mitigados e reduzidos a um patamar mínimo (ou até mesmo inexistente) de forma a garantir que haja um benefício salarial ao profissional em decorrência de um contrato de trabalho. Trata-se de verdadeira gratificação pela permanência do empregado nos quadros da empresa.

Outra situação que podemos vislumbrar é a seguinte: diante do mesmo quadro acima, após 1 ano e 2 meses, verificando a empresa que houve redução drástica no valor das ações para R$5,00 (cinco reais) e, querendo garantir aos executivos um ganho maior, decide a empresa por reduzir o valor unitário das ações inicialmente acordado para R$ 0,50 (cinquenta centavos). Da mesma maneira, a nosso ver, a companhia quer garantir um benefício aos profissionais.

Em ambos os casos entendemos que o ganho ocorreu no momento em que a opção foi exercida, ainda que não tenha ocorrido a venda efetiva das ações em bolsa de valores. Haveria, então, a incidência do FGTS, INSS e IRRF sobre a diferença.

Vislumbramos a integração para fins de férias com 1/3, 13° salário e aviso prévio quando: (i) a opção puder ser realizada em parcelas, ou seja, desde que o contrato permita que ao longo dos 3 anos, o profissional possa adquirir as ações por valor irrisório em momentos distintos (de forma anual, por exemplo); (ii) o período de vesting seja reduzido, (iii) seja formalizado novo contrato após o exercício da opção, configurando a continuidade (constante), ainda que em período superior a 1 ano.    

Portanto, em nosso sentir somente deve ser considerada como de natureza mercantil a situação em que o valor prefixado das ações respeita (ou se aproxima) do seu valor de mercado no momento em que o contrato é firmado. Além disso, deve haver efetivo dispêndio pelo empregado.

E quanto às demais modalidades de concessão de ações? Pode-se concluir que será o conteúdo do plano que irá definir a sua natureza jurídica. Caso seja gratuito ou com onerosidade reduzida, e esteja agregando valor ao patrimônio do empregado em decorrência do contrato de trabalho, a natureza jurídica pode ser considerada como salarial (é o caso das phantom shares, performance stocks, da distribuição gratuita de ações e das situações mencionadas anteriormente).

Há ainda entendimento minoritário no sentido de que durante o período em que o empregado recebeu a oportunidade de exercer o direito de opção de ações e a fase em que a carência já lhe autoriza o exercício facultativo não há que se falar na natureza jurídica salarial. Porém, uma vez exercido o direito de opção, a natureza jurídica seria remuneratória, pois complemento salarial.

3. A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E DOS TRIBUNAIS

A jurisprudência trabalhista vem entendendo que a stock option padrão possui natureza mercantil, não integrando a remuneração do empregado para quaisquer fins. Em sentido oposto, há decisão judicial caracterizando o benefício como de natureza salarial quando há gratuidade.

A Receita Federal do Brasil, de forma mais acertada, vem considerando a situação concreta para indicar a natureza jurídica da parcela. Verificamos que existe decisão administrativa no sentido de que a concessão de stock option, quando em afronta ao caráter mercantil, deve ser considerada como de natureza remuneratória.“AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPRA DE AÇÕES VINCULADA AO CONTRATO DE TRABALHO. -STOCK OPTIONS-. NATUREZA NÃO SALARIAL. EXAME DE MATÉRIA FÁTICA PARA COMPREENSÃO DAS REGRAS DE AQUISIÇÃO. LIMITES DA SÚMULA 126/TST. As -stock options-, regra geral, são parcelas econômicas vinculadas ao risco empresarial e aos lucros e resultados do empreendimento. Nesta medida, melhor se enquadram na categoria não remuneratória da participação em lucros e resultados (art. 7º, XI, da CF) do que no conceito, ainda que amplo, de salário ou remuneração. De par com isso, a circunstância de serem fortemente suportadas pelo próprio empregado, ainda que com preço diferenciado fornecido pela empresa, mais ainda afasta a novel figura da natureza salarial prevista na CLT e na Constituição. De todo modo, torna-se inviável o reconhecimento de natureza salarial decorrente da possibilidade de compra de ações a preço reduzido pelos empregados para posterior revenda, ou a própria validade e extensão do direito de compra, se a admissibilidade do recurso de revista pressupõe o exame de prova documental – o que encontra óbice na Súmula 126/TST. Agravo de instrumento desprovido”. (TST – AIRR – 85740-33.2009.5.03.0023, 6ª Turma, DEJT: 04/02/2011, Relator Ministro Maurício Godinho Delgado).

“EMENTA: O oferecimento de ações da empresa ao empregado sem qualquer custo caracteriza a natureza salarial do benefício “Stock Option”, a justificar a incidência da contribuição previdenciária sobre a referida parcela” (TRT 1ª Região – RO – 0098200-05-2003-5-01-0060, 6ª Turma, julgamento: 28/02/2011, Relator: Theocrito Borges dos Santos Filho).

“EMENTA: STOCK OPTIONS. PLANO DE OPÇÃO DE AÇÕES. NATUREZA MERCANTIL. DESCARACTERIZAÇÃO. REMUNERAÇÃO-UTILIDADE. Atuando a empresa para garantir uma efetiva vantagem econômica ao segurado contribuinte individual a seu serviço, mitigando os riscos e os custos do exercício de opção de compra de ações, em afronta ao caráter mercantil da operação, e estando a eleição dos beneficiários dos habituais Programas de Opção de Compra de Ações vinculada ao critério desempenho individual do trabalhador, impõe-se o reconhecimento da remuneração-utilidade” (Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Curitiba; Acórdão 06-37045 de 25/05/2012).

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os programas de stock options ainda não foram exaustivamente estudados pela doutrina, bem como abordados pela jurisprudência. Apesar disso, podemos extrair as seguintes premissas a respeito do seu conteúdo:

– Consiste na possibilidade de a empresa conceder a empregados e dirigentes a possibilidade de obter lucros com as ações da companhia;

– Trata-se de mera expectativa de direito, visto que o negócio pode ou não ser realizado, dependendo das condições futuras previstas em contrato;

– Tem por característica estimular a produção dos empregados e administradores;

– A stock option pode ser considerada como espécie do gênero plano de concessão de ações;

– São diversas as modalidades de concessão de ações, devendo a empresa verificar a melhor forma de concessão;

– A depender da modalidade de concessão de ações, pode-se concluir pela natureza remuneratória do benefício.