Princípio da legalidade administrativa: da legalidade a juridicidade

Resumo: O presente artigo pretende abordar o princípio da legalidade administrativa  na ordem jurídica brasileira. Para analisar a legalidade administrativa no ordenamento jurídico brasileiro será trabalhado com a perspectiva histórica da legalidade administrativa, partindo-se do período em que Brasil foi colônia de Portugal até o período pós Constituição de 1988. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu uma nova ordem jurídica, a qual acabou por influenciar vários ramos dos direitos, isso por que ocorreu o fenômeno da constitucionalização em que os institutos dos vários ramos do direito passaram a ter seus institutos estabelecidos no texto constitucional, como também os direitos fundamentais passaram a irradiar seus fundamentos aos institutos. O direito administrativo possui os seus institutos prescritos no texto constitucional, como o princípio da legalidade. Logo, a partir dessa nova percepção do texto constitucional e do princípio da legalidade , este transformar-se em princípio da juridicidade.

Palavras-Chave: Princípio da Legalidade. Princípio da Juridicidade. Constitucionalização. Constituição de 1988.

Résumé: Cet article vise à tenir compte du principe de la légalité administrative dans le système juridique brésilien . Pour analyser le droit administratif dans le système juridique brésilien sera de travailler avec la perspective historique de la légalité administrative , à partir de la période où le Brésil était une colonie du Portugal jusqu'à la période après la Constitution de 1988 . La Constitution de la République fédérative du Brésil en 1988 a créé un nouvel ordre juridique , qui a finalement influencé plusieurs branches de l'homme, que la raison pour laquelle le phénomène de constitutionnalisation dans les instituts des différentes branches du droit a leurs instituts établis dans la Constitution , ainsi que les droits fondamentaux a été transmis à émettre leur fondations pour les instituts . Le droit administratif a ses instituts prévues par la Constitution et le principe de légalité . Par conséquent , à partir de cette nouvelle perception de la Constitution et du principe de légalité , se transforma en principe de constitutionnalité.

Parole chef: Principe de légalité.  Principe de constitutionnalité. Constitutionnalisation. Constitution de 1988.

Sumário: Introdução. 1. História do Princípio da Legalidade no Brasil. 2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e a relação com princípio da juridicidade. Conclusão. Referências.

Introdução

O presente artigo pretende abordar o princípio da legalidade administrativa sob a nova ordem constitucional brasileira. A legalidade administrativa será analisada desde formação do Estado brasileiro, ou seja, desde das ordenações portuguesas que influenciaram o direito brasileiro até os tempos atuais, em que a nova ordem constitucional impôs uma nova hermenêutica no direito brasileiro.

A Constituição da República Federativa de 1988 foi um marco para ordem jurídica brasileira, isso porque pelas suas características como texto fundamental possibilitou uma nova interpretação de vários ramos do direito. O direito administrativo por estar conexo com o direito constitucional, passa a ter diretamente seus institutos regulados pelo texto constitucional, como também sofrer com a irradiação dos direitos fundamentais em seus institutos.

Na verdade, o texto constitucional possibilita o surgimento do debate de como efetivar os direitos fundamentais na ordem infraconstitucional e nas relações entre particulares e entre Estado e o cidadão. Essa maneira de interpretar o texto constitucional irá repercutir na forma de analisar o direito administrativo. Este sempre tinha como paradigma o princípio da legalidade, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 o direito administrativo passa vislumbrar uma nova ordem em que o princípio da legalidade administrativa cede para o princípio da juridicidade.

Portanto, a abordagem do artigo restringe-se ao princípio da legalidade administrativa e sua perspectiva histórica. Com isso, enfatizará a sua concepção atual no sentido de não ser o princípio da legalidade administrativa, mas sim da juridicidade. Para abordar a nova concepção do princípio da juridicidade será analisada a nova hermenêutica inserida pelo texto constitucional brasileira.

2. História do Princípio da Legalidade no Brasil

O princípio da legalidade administrativa, antes de ser inserido na Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988, passou por modificações ao longo do direito administrativo brasileiro.   Pode-se dizer que antes da nova ordem constitucional o direito administrativo estava restrito ao princípio da legalidade administrativa,  no entanto pós 1988  o direito administrativo está adstrito  ao há princípio da juridicidade.

O Brasil foi colônia de Portugal por um bom tempo, mesmo com a independência em 1822, o direito português permaneceu influenciando o direito brasileiro.

O direito administrativo também foi influenciado por essa permanência indireta de Portugal, além disso, por ser um direito recente, o direito administrativo, sofreu forte influencia do direito civil, do qual derivou.   O direito administrativo tem como origem a França, que a partir de construções jurisprudências foi formatando a doutrina do direito administrativo.

O direito administrativo brasileiro buscou em doutrinas francesas traduzidas a sua fundamentação. O princípio da legalidade, portanto, sofre com influência do direito francês também.

A legislação brasileira tinha como influência diretas normas que regiam Monarquia Portuguesa. No Brasil colônia, enfatizou-se o respeito por normas que estavam em vigor em Portugal, especificamente as ordenações, sendo a mais importante em questão para o direito brasileiro às ordenações Filipinas, as quais vigoraram de 1602 até a independência do Brasil. Mas também vigoraram de forma parcial depois da independência, já que o direito da época recepcionou as normas instituídas pelo rei Felipe I[1].

O direito brasileiro nessa perspectiva estava voltado então para o período absolutista, havia nesse momento uma irresponsabilidade real, ou seja, o rei editava normas, todavia não estava submetido a elas.

Pode-se dizer que o princípio da legalidade administrativa era voltado para favorecer as vontades reais, “Voluntas Imperantis sufficienter declarata, ut subditi actiones suas Ed eam componant”, ou seja, o rei tinha como atribuição editar normas sem estarem elas submetidas. O monarca era titular desse direito legislativo, o qual não tinha nenhuma interferência de terceiros. Além disso, havia a possibilidade do monarca fazer com que pessoas determinadas ficassem excluídas a submissão à lei, assim como ao contrário, ou seja, ficassem vinculadas à lei. Portanto, é a possibilidade de excluir terceiros da vigência do princípio da primazia ou da supremacia da lei.[2]

Nesse sentido seria a famosa frase, the king can’t wrong , conforme prescrito Capítulo II. Do Direito Legislativo. §. LXII. O primeiro officio  do Imperante He regular as acções dos fudtidos em beneficio da Sociedade, e dos feus  membros, cujo regulamento fe chama Lei, a qual fe define: Voluntas Imperatis fufficienter declarata, VT fubditi actiones fudas ad eam componant (f). Ora no Efltado Monarchico, afim como o de Portugal, o Rei he o Imperante (§.XXVI); fegue-fe, que os Monarchas Portuguezes tem o Direito Legislativo §.XXVIII, e feg.§.LXIII.O modo porque os Senhores Reis de Portugal ufaõ defte Direito, ou porque declaraõ a fua vontade para norma dos feus vaffallos, he ou de viva voz, Orden. Liv. 2 tit. 41; ou por efcripto (g), e tem differentes nomes, fe denomina Carta de Lei (b), Lei (i), Alvará (l), Decreto (m), Provifaõ (n).[3]

Como o Brasil estava inserido ainda no período absolutista, e nesse período a legalidade havia essas características ora referidas, o direito de legislar do Monarca era conexo com o direito de policia. Logo, a legalidade nesse período não protegia os cidadãos das arbitrariedades do Monarca, isso por que como se tratava de possibilidade do rei não se submeter       às normas as quais instituía, o seus poderes estendiam-se, hipoteticamente, a todos os âmbitos da vida, como propriedade privada, liberdade de ir e vir. [4]

Com a proclamação da independência do Brasil em 7 de setembro de 1822, a Constituição de 1824 tinha como princípio máximo: o princípio monárquico,”[…] princípio teorizado no art. 57 da Carta do Congresso de Viena, o qual teve por objetivo restaurar os antigos poderes e prerrogativas das monarquias conservadoras européias, após a vitória contra Napoleão Bonaparte, contra o liberalismo então reinante. Segundo o princípio monárquico, a Constituição não era base legitimidade para o exercício do poder estatal, antes o contrário: ela era resultado de uma autolimitação do poder monarca perante seus súditos.” [5]

O princípio monárquico serviria de base para o poder Moderador, estruturado e fundamentado pelo pensador suíço Benjamin Constant. O Poder Moderador seria poder neutro e estaria acima dos outros poderes para mitigar as diferença entre eles. Conforme, “Nessa perspectiva, o pensamento de Benjamin Constant, ao lançar os fundamentos teóricos de inclusão deste quarto ramo de Poder, após a publicação dos Principes de Politique Constitutionnelle, em 1815, consistia em lhe conferir um sentido e função correcional com o fito precípuo de obstar e expurgar as arbitrariedades e excessos no âmbito do sistema político imperial, sem o confundir, porém, com o Executivo, cuja organização dele se diferençava”.[6]

 Entretanto, a forma com que foi aplicada no direito brasileiro é completamente diferente daquilo que o teórico esperou, pois o Imperador ficava como chefe deste poder, controlando os outros poderes e governando diretamente o povo. Nessa perspectiva, “A propósito, a partir da leitura do artigo 101 da Lei Fundamental do Império que traz em seu bojo inúmeros poderes atribuídos ao Imperador no exercício do Poder Moderador, é possível ter a verdadeira noção da magnitude da sua abrangência consistente em ilimitadas atribuições.”[7]

No art. 102, XII[8] da Constituição de 1824, abordava as formas jurídicas do Poder Executivo, isto é, as suas competências. A sua competência normativa vedava normas ‘praeter legem’, além de que as edições das normas do Poder Executivo eram dependentes das leis (formais) e deviam a estas obediências e coerência. Então, o princípio da primazia da lei estava implicitamente positivado na norma constitucional, criando-se uma hierarquia formal entre o Poder Legislativo de um lado e um Poder Executivo (ou administração pública) de outro, “por isso, o Conselheiro Ribas podia afirmar que o “legislador é a inteligência que formula a regra; a administração é a força mecânica que a executa”.[9]

A Constituição de 1824 estabelecia a competência para o exercício da função legislativa à Assembleia Geral com a sanção do Imperador. Logo, a reserva legal ou total permitia ao Poder Executivo que fosse reconhecido uma competência normativa ‘secundum legem’ ou secundária, conforme art. 15, VIII[10], tratando-se de uma reserva legal total.

A Constituição ainda tratava de normas de reserva legal esparsas no texto legal para regular algum direito ou matéria específica. Todavia, a prática ditava outras formas do Poder Executivo exercitar sua força normativa. O princípio da reserva legal total no período imperial foi parcialmente derrogado pela delegação legislativa, ou seja, a previsão legal fazia com que o Poder Executivo regulasse discricionariamente sobre um tema ou matéria. Isso iria contra normas constitucionais.[11]

O Poder Executivo acabava de divergir do texto constitucional prescrito no art. 102, fazendo com que houvesse três espécies de regulamento expedidas pelo Poder Executivo, “regulamentos de fiel execução de lei (regulamentos executivos), regulamentos delegados ou autorizados, e regulamentos autônomos”.[12]

A proclamação da república em 1889 fez com que fosse necessária uma reestruturação do ordenamento jurídico, sendo que em 1891 promulgado o texto definitivo da Constituição da República. O texto constitucional teve com maior base o modelo que Rui Barbosa propôs. O modelo utilizado como base para o texto constitucional foi texto constitucional norte-americana de 1787. Então, em seu art. 1 da Constituição de 1891, estabeleceu, “Art. 1º A Nação Brazileira adopta como fórma de governo, sob o regimen representativo, a Republica Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitue- se, por união perpetua e indissolúvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brazil.”

 A ordem constitucional desse período aboliu a monarquia, assim como o Poder Moderador, o qual foi substituído pelo sistema de tripartição dos poderes conforme art. 15[13]. O Brasil tinha um presidente e também um supremo tribunal, semelhante com a Corte Americana, a Suprema Corte.  Além disso, o princípio da legalidade estava inserido no texto constitucional. O princípio da primazia ou supremacia da lei não sofreu modificações com a constituição instituída, no seu art. 48, in fine, “Art. 48 Compete privativamente ao Presidente da República: 1° Sanccionar, promulgar e fazer publicar as leis e resoluções do Congresso; expedir decretos, instrucções e regulamentos para sua fiel execução”.

O princípio da reserva legal (total) também não sofreu nenhuma modificação, pois, do mesmo jeito que a Constituição de 1824 prescrevia no art. 102 a competência do Poder Executivo, a Constituição da República prescrevia no art. 48 a forma restrita de competência, como art. 102. No texto constitucional de 1824 ao Poder Executivo não era atribuída qualquer competência  normativa praeter legem.

O princípio da reserva legal geral foi expresso no art. 72,§1[14]º na Seção da “Declaração de Direitos” das pessoas: “Ninguém pode ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma cousa, senão em virtude da lei”.

Portanto, há semelhança com que é prescrito no art. 5, II da CRFB. Os juristas administravistas passaram a interpretar essa norma com a finalidade de enquadrar o Direito Público.  Um dos primeiros juristas a interpretar essa norma foi João Barbalho, o qual estabeleceu de modo definitivo no direito público brasileiro os efeitos do princípio da reserva legal geral não somente em relação aos indivíduos, mas, também, em relação à Administração Pública. “Ao individuo é reconhecido o direito de fazer tudo quanto a lei não tem prohibido, e não póde elle ser obrigado sinão ao que ella impõe. Com a autoridade, porém, com os funccionarios publicos, dá-se justamente o contrário, só podem fazer, nessa qualidade, o que a lei autoriza.”

A citação ora exposta é remetida a outros publicistas, como Hely Lopes Meirelles. Todavia, pertence a João Barbalho. Frisa-se que esta citação é considerada como verdade absoluta no direito administrativo, embora não deva ficar restrita à interpretação literal da frase. O princípio da reserva geral tem como finalidade proteger as esferas de liberdade e propriedade das pessoas somente contra atos limitadores ou que restrinjam essa liberdade e propriedade. Para que ocorra isso, é necessário que a Administração Pública aja mediante prévia lei autorizada. Ao interpretar esse enunciado, pode-se inferir que os Atos da Administração pública poderiam ampliar as esferas individuais dos cidadãos, ou seja, poderiam, por exemplo,  tratar da liberdade e da propriedade das pessoas sem autorização da lei, desde que fossem ampliadas as suas esferas.[15]

A Constituição de 1824, em seu texto, vedava a função legislativa do Executivo.   Como também no texto de 1891 era estipulada a delegação da função legislativa pelo Congresso Nacional ao Poder Executivo, mas com limitações similares ao texto de 1824, no entanto na prática, “Elucidadora da realidade da época é a seguinte frase de Rui Barbosa, inicialmente contra a delegação legislativa, mas que, depois, pragmaticamente à sua aceitação se rendeu : “o princípio da delegação reemerge sempre como regra consuetudinária quando as circunstâncias impõem (…) se contestássemos a existência da delegação e sua validade, em nome de uma doutrina abstrata, daríamos em terra com a construção de nosso direito administrativo quase todo.”[16]

Na metade até o final da década de 1920, a delegação foi aceita pelo ordenamento jurídico da época, como também foi comum a descentralização administrativa, tendo crescimento da chamada Administração Pública indireta, principalmente com as Autarquias. Portanto, era aceitável a descentralização, já que se necessitava das regulamentações dessas instituições, como organização, funcionamento e regimes dos seus agentes, sendo regulados mesmo por decretos autônomos do Poder Executivo. Assim, o princípio da reserva legal era estabelecido por um âmbito de validade, ou seja, deveria estar de acordo com normas hierarquicamente superior, regulando à organização e funcionamento da Administração Pública Direta.

A Constituição de 1934, o princípio da legalidade manteve as linhas básicas da Constituição de 1891, ou seja, pela analise dos artigos art. 39, item I e art. 3§ 1 do texto constitucional havia a vigência do princípio da reserva legal total,  sendo vedado ao Poder Legislativo  qualquer delegação.

Todavia, havia no próprio texto constitucional exceções que mitigavam o princípio da reserva geral total em termos práticos, como a iniciativa exclusiva de leis;  na educação, havia um dispositivo, o qual quebrava a vigência, pois envolvia temas específicos do direito educacional, já que permitia a sua regulação tanto por lei quanto por regulamento. (art. 158).

A vigência da Constituição de 1934 foi limitada, visto que em 1937, de forma ditatorial, é outorgada a nova Constituição, fazendo com que o tradicional princípio da separação dos poderes, independentes e harmônicos entre si, seja retirado pelo art. 73 da nova Constituição, estipulando ao Presidente da República autoridade suprema do Estado.

Neste momento jurídico, o princípio da legalidade sofre uma transformação, ou seja,  ocorreu  alterações dogmático-jurídicas nas relações entre Poder Legislativo e Poder Executivo e, por consequência, entre a lei de um lado, e, do outro, os regulamentos e decretos. A Constituição de 1937 em seu art. 11[17] introduziu um conceito de lei parlamentar, fazendo com que houvesse redução no âmbito de uso como forma jurídica- normativa, pois ela tratava apenas de matéria reguladora. Havia, então, uma distinção material entre lei e regulamento, sendo que aquela apenas trataria de matéria genérica ou regulamentar, deixando para regulamento as particularidades e a pessoalidade, trazendo a tona doutrinas do Império.

Para mitigar mais ainda o papel do Poder Legislativo reduziu-se a amplitude do uso de lei como forma regulatória, somente trazendo a essência da matéria. Isso ocorreu devido à introdução da figura jurídica do decreto-lei na Constituição de 1937, “uma norma materialmente legislativa, porém formalmente editada pelo Poder Executivo. Por meio do decreto-lei, distintas funções legislativas poderiam ser exercidas pelo Poder Executivo” [18]. O art. 12[19] introduzia a possibilidade da delegação legislativa condicionada e limitada, que seria formalizada por meio do decreto-lei.

O princípio da reserva legal foi mitigado por dois distintos dispositivos constitucionais, no art. 13 e no art. 14. O princípio foi trabalhado no art. 57, o qual reconheceu ao Conselho de Economia Nacional uma competência normativa. O princípio da reserva legal não foi instituído direta/ indiretamente no ordenamento jurídico brasileiro.. Como nesse período o Brasil encontrava-se em uma ditadura militar, os direitos individuais, em certo grau, foram cerceados, por isso a sua ausência da estipulação do texto constitucional.

Com o fim do Estado Novo, a Constituição de 1946 restabeleceu os fundamentos do princípio da separação dos poderes, assim como os fundamentos do princípio da legalidade administrativa tal como era positivado antes no ordenamento jurídico anterior.

O princípio da reserva legal total fora reintroduzido, sendo prescrito no art. 65, X da Constituição de 1946, sendo combinado com art. 87, pois foi estipulado ao Poder Executivo apenas uma competência normativa secundária ou infralegal. O princípio da legalidade administrativa foi estabelecido no texto constitucional de 1946 no título dos direitos e garantias fundamentais no art. 142 “Em tempo de paz, qualquer pessoa poderá com os seus bens entrar no território nacional, nele permanecer ou dele sair, respeitados os preceitos da lei”.

Uma Emenda Constitucional foi instituída em 1961, a qual estabeleceu o sistema parlamentar de governo e também a possibilidade de delegação legislativa, prescrito, no art. 22, parágrafo único. A lei delegada surgia, a qual tinha, no entendimento do STF, o mesmo status hierárquico da legislação ordinária, podendo, com isso, modificar ou mesmo revogar a legislação ordinária anterior realizada pelo Congresso Nacional. Todavia, esta só perdurou, até 23 de janeiro de 1963, pois a emenda 6 revogou tudo.

 A instauração de uma ditadura militar pelo golpe de 1964 modificou o ordenamento jurídico, em que o texto constitucional não era mais fonte formal de direito, mas sim os Atos Institucionais passaram a ser fonte formal, cuja função seria dar primazia as normas constitucionais. Frisa- se que o art. 1 do Ato Institucional nº1 de 9 de abril de 1964, previa que a Constituição de 1946 permaneceria em vigor, mas com as modificações introduzidas por ele e os demais atos.

O Congresso Nacional não foi logo fechado, só que sofreu de forma continua a fim de fragmentar a importância deste até ser normalmente restabelecido em 1985. Os instrumentos de fragmentar o Congresso: com objetivo de controlar o Poder Legislativo, foi sendo instrumentalizado, os partidos políticos tornaram-se bipartidários, ou seja, havia os partidos: ARENA, partido do governo e MDB, oposição. Só que para atingir sua finalidade, o governo buscou, mediante legislação casuística, aumentar direta e indiretamente a influência do partido ARENA.

Nos atos institucionais 1 e 2,  foi estipulado o princípio da aprovação dos projetos de lei por decurso de prazo, “Segundo esse princípio, o Congresso Nacional estava obrigado a discutir, propor modificações e votar os projetos de lei enviados pelo Poder Executivo dentro de prazos exíguos. O esgotamento desses prazos sem a conseqüente deliberação equivalia à sua aprovação ( tácita) pelo órgão legislativo.”[20]

 O Decreto-lei foi reintroduzido pelo art. 30 do ato institucional nº 2, , a princípio, tinha como regular matéria no âmbito da segurança nacional. Todavia, teve o seu conteúdo foi alargado quando no art. 9 e parágrafos , o decreto, também, passou a redigir sobre matéria de caráter financeiro e administrativo. Ademais, foi modificada a forma como seriam feitas as leis pela emenda constitucional 17, a qual introduziu um sistema de delegação legislativa interna ou interna corporis, ou seja, Comissões Especiais do Congresso poderiam ser autorizadas a legislar em nome do Pleno do Congresso Nacional.

A nova Constituição de 1967 coroou o ordenamento jurídico centralizador, como a suspensão e cassação dos direitos políticos, manteve-se a clássica definição do princípio da legalidade da Constituição de 1934. Todavia, o decreto- lei passou a ser o maior mecanismo de legislar no período, “[…] do mesmo modo que no período imperial ou na República Velha, um número significativo de leis e decretos-lei desse período autorizou a Administração Pública, inclusive entidades da Administração Indireta, a editar normas em variados âmbitos da vida, muito embora inexistissem disposições constitucionais a tal respeito e, acima de tudo, no período da vigência da Constituição de 1967, por força da clausula geral do art. 6, parágrafo único, somente estarem reconhecidas as delegações expressamente previstas em seu texto.”[21]

Isso demonstra a inexistência da separação de poderes, visto que o Presidente da República poderia, por meio de decretos-leis, sozinho, instituir normas que depois aplicadas seriam nos casos concretos por órgãos do Poder Executivo. Isso permitiu que o Poder Executivo legislasse inovando no ordenamento jurídico, usurpando-se da competência Legislativa.

O decreto -lei foi utilizado pelo Poder Executivo, possibilitando inovação legislativa. O Congresso Nacional tornou-se legislador negativo, já que o ato de rejeição do decreto-lei possuía somente efeito constitutivo ou ex-nunc. Ao interpretar o artigo constitucional que institui o decreto-lei, a fórmula utilizada foi: em casos de urgência ou interesse público relevante. Entretanto, não eram respeitados esses requisitos, sendo, portanto banalizado “casos de urgência” ou “interesse público”, “Isso significa também que eles poderiam ser entendidos como lei em sentido formal ou como norma “primaria” do ordenamento jurídico, logo: preenchiam os requisitos do princípio da reserva legal para inovar a ordem jurídica, inclusive fundamentando a edição de atos ablativos ou ablatórios da liberdade e propriedade das pessoas, como por exemplo, os atos que criam ou modificam tributo. Somente às demais normas secundárias editadas pelo Poder Executivo, como instruções e portarias, é que tal era vedado.”[22]

No Brasil, atualmente, o princípio da legalidade encontra-se prescrito no art. 5, inciso II da Constituição da República Federativa do Brasil Federal (CRFB), “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: […]  II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

O princípio da legalidade é subdividido: ao particular é permitido fazer tudo que não está prescrito, e para Administração Pública somente está permitido fazer aquilo que a lei prescreve, “[… ] o da legalidade é específico do Estado de Direito, é justamente aquele que o qualifica e que lhe dá a identidade própria. Por isso mesmo é o princípio basilar do regime jurídico-administrativo, já que o Direito Administrativo (pelo menos aquilo que como tal se concebe) nasce como o Estado de Direito: é uma conseqüência dele. É o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma: a consagração da idéia que a Administração Pública só de ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sublegal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei.”[23]

O princípio da legalidade é subdivido em subprincípios, os quais são baseados em concepções clássicas como da época das monarquias europeias, que procuravam submeter o Poder Executivo à lei. Trata-se da primazia ou supremacia da lei (‘Vorrang des Gesetzes’) e reserva legal (‘Vorbehalt des Gesetzes’).[24]

O princípio da primazia ou supremacia da lei determina que todos os atos estatais emanados na forma de lei têm primazia em relação a todos os demais atos estatais infraconstitucionais.[25] Logo, a Administração está vinculada às leis existentes,

“[…] de sorte que nem os servidores públicos tampouco os agentes políticos podem tomar decisões ou promulgar normas infralegais que infrinjam as leis em vigor. Como assinala Riccardo Guastini, “os atos normativos típicos do Poder Executivo, ou seja, os regulamentos, estão subordinados à lei na hierarquia das fontes de Direito. Isso significa que a conformidade à lei é condição necessária de validade dos regulamentos”.[26]

Para administração pública, isso significa que seus atos devem estar conforme as normas que se encontram acima dos atos administrativos, ou seja, devem ser convergentes as decisões, respeitando sempre o imposto pelas leis. Portanto, neste sentido, o princípio da legalidade administrativa estabelece que a administração pública deva agir conforme a lei, e nunca divergente a ela, pois será considerado um ato inválido.

Já o princípio da reserva legal é aquela margem dada pela lei ou Constituição, a qual permite aos demais poderes abordarem o tema de forma específica e qualificada. Para a Administração Pública, seria necessária uma autorização legal expressa para legislar em determinado âmbito. Isso significa, caso a administração procure agir de forma diferente naquilo que foi permitido pela lei, o ato será invalido, ou melhor, nulo[27]. O texto constitucional  estipula as competências de cada poder, sendo predominante a legislação para o Poder Legislativo conforme o jurista Juarez de Freitas, “Quando se fala de “reserva legal”, o objetivo é destacar que a eventual competência normativa da Administração Pública (não raro, encarnada em decretos, regulamentos e, inclusive, resoluções) não pode ferir matéria cuja competência legislativa é reservada exclusivamente à lei. Como leciona Hartmut Maurer, no século XIX, a reserva legal tinha por função básica assegurar que a intervenção estatal, em alguns setores, pressuporia a prévia “ aprovação dos representantes do povo em forma de lei.”[28]

 A reserva legal é subdivida: ampla e geral, protegendo os direitos fundamentais, como a liberdade e a propriedade, de qualquer ato atentatório da Administração Pública; reserva legal especial, a qual está relacionada com uma norma constitucional limitada, ou seja, uma norma constitucional que exige uma lei para a regulação de certo e determinado âmbito daquilo exposto na norma.[29]

Para o jurista Itiberê Rodrigues, há reserva legal total, a qual, segundo ele, pode-se deduzir via interpretação sistemática dos dispositivos regulares da repartição de competência normativa entre os poderes, especificamente Legislativo e Executivo. Isso é importante, para averiguar se há reconhecimento constitucional a competência normativa originária ou exclusiva do Poder Executivo, mas não objeto do artigo.

A Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB) de 1988 no art. 5, inc. II prescreve o princípio da legalidade como direito fundamental. Ademais, no art. 37, caput, o texto constitucional estabelece os princípios administrativos constitucionais: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

O princípio da legalidade administrativa deve abarcar esses novos vetores estabelecidos pelo texto constitucional. Como também a própria percepção do texto constitucional como fonte primordial do direito. Essa visão normativa da CRFB possibilita a eficácia dos direitos fundamentais fixados em seu texto, como também a irradiação destes para vários ramos do direito. O direito administrativo, portanto, passa a ser influenciado por essa mudança de paradigma, repercutindo em seus institutos como a legalidade.

O princípio da legalidade administrativa passa a ser o princípio da juridicidade, fazendo com que a administração pública passe a subordinar-se ao Direito, “O controlador subordina-se às regras legais e, acima disso, ao Direito. No que tange ao princípio da legalidade e, mais que isso, do acatamento da Administração Pública ao Direito, é de assinalar que se evoluiu do legalismo primitivo e hipertrofiado para a posição – por assim dizer – balanceada e substancialista (superado, ao menos em boa medida, o automatismo imoderado no cumprimento de regras)”[30].

O princípio da juridicidade torna-se norma fundamental no direito administrativo brasileiro,[31] “ Ao atingirem o ápice da pirâmide normativa, foi inevitável a constatação de que o princípio da legalidade deixou de ser o único elemento de legitimação e limitação da atividade estatal, isso porque dele não mais defluiam a totalidade das regras e princípios que a norteavam; pelo contrário, passaram a coexistir lado a lado. Com a constitucionalização dos princípios, a concepção de legalidade, segundo a qual a atuação do Estado deve estar em harmonia com o Direito, afastando a noção de legalidade estrita- com contornos superpostos à regra-passando a compreender regras e princípios.[32]

Portanto, no próximo item será analisada a transformação ocorrida no meio jurídico, social e econômico pela CRFB de 1988e a relação com o conceito do princípio da juridicidade.

2. Constituição do Brasil de 1988 e o princípio da juridicidade

A CRFB de 1988 surgiu como um texto inserido em novo movimento constitucional: pós-positivismo. Nesse momento, os textos constitucionais passaram por transformações, no sentido de que a Constituição torna-se fonte principal do direito, não mais sendo um texto que organiza e limita os poderes do Estado.

Após as grandes guerras, especificamente, a 2º Guerra Mundial, os Estados- nações buscaram mecanismos de proteção em relação às crueldades cometidas no período da guerra, como o genocídio dos judeus, torturas e omissões dos governos. Nesse período, há o auge do positivismo normativo em que estabelece como ciência autônoma o Direito, sendo a norma seu objeto de estudo. Isso é interessante, visto que a percepção do direito como ciência autônoma e racional permite uma dissociação do direito da moral, tornando-o mero mecanismo de convalidação de normas infralegais.

Ademais, os problemas sociais e econômicos ocorridos pela 1º Guerra Mundial,  fez com os regimes totalitários aflorassem na Europa. Com isso, e sob o pretexto da nova maneira de visualizar o direito são justificados atos desumanos contra a dignidade da pessoa humana.

A Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948 passa fundamentalizar à dignidade da pessoa humana no âmbito internacional. Na verdade, os direitos humanos procuram ser um resgate da moral com direito.  Os Estados- nações buscaram, pois, adequar-se a essa nova ordem internacional, afirmando e institucionalizando os direitos humanos no âmbito interno do país. Os direitos fundamentais nos estados nacionais são mecanismos de proteção da dignidade da pessoa humana.

Os países latinos procuram adotar textos constitucionais dirigentes e complexos, os quais se adéquassem ao pós-positivismo. A França em 1958, Portugal e a Espanha, como também países sul-americanos, como o Brasil em 1988.

A CRFB de 1988 é um texto que se adéqua ao movimento pós-positivista, pois permeia várias normas de direitos fundamentais individuais, sociais e transdividuais, todavia tardiamente, isto porque por um período de 20 anos, de 1964 a 1984, o Brasil sobreviveu a uma ditadura militar, como também sócia e economicamente o país permanecia acanhado em avanços a proteção ao cidadão.

Pode-se dizer que pelas características da Constituição, como uma constituição dirigente e compromissória  proporcionou uma mudança na concepção do direito. Conforme Ricardo Guastino, “Constitucionalización del ordenamiento jurídico- De acuerdo con Ricardo Guastini, por – constitucionalizacione del ordenamiento jurídico- podemos entender – un processo de transformacion de un ordenamiento, al término del cual, el ordenamiento en cuestion resulta totalmente ‘impregnado’por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudência y el estilo doctrina, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales-“ [33]

 Os ramos do direito passaram a  serem constitucionalizados pelos direitos fundamentais instituídos na CRFB, como também os institutos passaram estar prescritos no corpo da Constituição. De acordo com o jurista Gustavo Binenbojm, “Verifica-se, assim, o surgimento de uma verdadeira Constituição administrativa, que, por um processo de autodeterminação constitucional, emancipou-se da lei na sua relação com a Administração Pública, passando a consagrar princípios e regras que, sem dependência da interpositivo legislatoris, vinculam direta e imediatamente as autoridades administrativas. A Constituição, assim, deixa de ser mero programa político genérico à espera de concretização pelo legislador e passa a ser vista como norma diretamente habilitadora da competência administrativa e como critério imediato da fundamentação e legitimação da decisão administrativa.” [34]

O artigo 37, caput, estipula o princípio da legalidade para Administração Pública, na verdade, quis reforçar a ideia de que não se pode só vincular as normas infraconstitucionais, conforme artigo 5, inciso II, mas avaliar sistematicamente, buscando no ordenamento jurídico as situações mais adequadas.[35]

Logo, com a Constituição de 1988 e a inserção do Brasil em uma democracia efetiva, tem-se os direitos fundamentais como norteador dos valores infralegais, sendo norma suprema do ordenamento jurídico.  O jurista francês Louis Favoreu ao analisar a Constituição francesa de 1958 afirma que o texto é um conjunto de normas em que  vem enriquecer o mecanismo de controle ou compatibilidade das normas infralegais.[36]

 O jurista afirma que a partir dessa concepção o princípio da legalidade passa a ser vislumbrado de outra maneira, ou seja, segundo o Favoreu o princípio da legalidade é  alterado, chamando assim o princípio da constitucionalidade. O principio da constitucionalidade alarga o sentido da legalidade não só quantificável como também qualitativa, “ […]l e príncipe de légalité est désormais complété, sinon remplacé, par ce que nous avons appelé le << príncipe de constitutionnalité>> le príncipe de constitutionnalité le complete; si le príncipe de légalité est entendu au sens large comme un rapport de conformité au droit, c`est-à-dire à la norme supérieure, quelle que soit sa source, le príncipe de constitutionnalité peut être considéré comme se substituant au premier en lui donnant une nouvelle dimension.[…] Ainsi, non seulement le príncipe de légalité se densifie ou se transforme. Mais enconre il voit sa fonction s’élargir. Le changement n’est pas seulement quantitatif, il est aussi qualitatif” [37]

Logo, ao transpor esses argumentos ao direito administrativo brasileiro, o princípio da legalidade transforma-se em juridicidade pela nova ordem constitucional.  O jurista Binenbojm comenta que a ideia de juridicidade administrativa, “Elaborada a partir da interpretação dos princípios e regras constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, como um de seus princípios internos, mas não mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade administrativa continua a realizar-se, via de regra (i) segundo a lei, quando esta for constitucionalmente  ( atividade secundum legem); (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituição, independente ou para além da lei ( atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que contra a lei, porém com fulcro numa ponderação legalidade com outros princípios constitucionais (atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicação da Constituição. [38] “

Ao invés da lei, a autoridade só pode fazer aquilo que estiver de acordo com a Constituição.  Isso vem na verdade afirmar o que está estabelecido no conceito de juridicidade, principalmente nos itens (i) e (ii). O princípio geral da legalidade no texto constitucional está prescrito no art. 5, inc II, “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes […] II- ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma senão em virtude de lei. “

O princípio da juridicidade permite que a administração pública possa agir com maior autonomia em relação ao Poder Legislativo, o qual é responsável pela instituição de leis. Isso porque, a administração pública ao deparar-se com normas inconstitucionais, pode-as afastar do âmbito de aplicação. Como afirma o jurista Juarez de Freitas “[…] Mais: o administrador público está obrigado a realizar uma espécie de defesa concreta da constitucionalidade, pois seria incongruente apregoar a obediência passiva de regras infraconstitucionais, como se o império do medo devesse alijar as condutas rigorosamente lastreadas na Constituição.”[39]

 Ademais,  adotando-se os itens (ii) e (iii) do conceito de juridicidade a própria administração pública pode inovar no ordenamento jurídico desde que haja respaldo constitucional. Sob analise do pos-positivismo e das características especificas no direito brasileiro, a restruturação do princípio da legalidade em juridicidade.

 A juridicidade vem de encontro com a ideia de que a lei e legislador sofrem de descrédito no Estado Democrático de Direito. São cinco razões que informam essa descrença[40].

  A primeira é de ordem fática, ou seja, a proliferação ou inflação legislativa. Isso ocorre devido ao mito do positivismo, em que a lei poderia abarcar todos os assuntos possíveis, como também a demanda social, a qual aumentou as funções estatais. O positivismo tem como basilares, os ideais de segurança e certeza jurídica, tentando estabilizar as relações sociais mediante leis[41]. Adota-se a perspectiva do princípio da legalidade sob a forma da juridicidade, evita-se a proliferação da burocracia, como também o enrijecimento das relações sociais via regulação normativa.

A segunda é a própria ideia de lei, a concepção do positivismo normativo, em que a lei é valida, desde que em conforme com uma lei hierarquicamente superior, adotando um escalonamento de leis até a lei fundamental com seu conteúdo abstrato. Ocorre essa descrença na lei, como já comentado, após as grandes guerras em que se discutiu a necessidade de voltar as raízes jusnaturalistas para evitar maiores atrocidades humanitárias. O positivismo normativo serviu de base para regimes totalitários em que as leis seriam válidas, mas sem qualquer conteúdo justo.[42] A partir do pós-positivismo, muda-se essa perspectiva, trazendo a necessidade de valorar o texto constitucional. Logo, a administração pública deve basear-se no texto constitucional para realizar os seus fins, tendo a percepção de que a lei infraconstitucional deve ser de acordo com a Constituição.

A terceira razão é que a lei deixa de ser a maior manifestação da vontade geral, isso na verdade é em decorrência da segunda razão. A Constituição “ganha destaque como norma jurídica, irradiando seus efeitos por todo o ordenamento jurídico, que apenas poderá compreendido a partir da própria normativa constitucional, passando-se a falar numa constitucionalização do direito”.[43] Essa razão vem valorizar a administração publica, como também humanizar o ordenamento jurídico, pois se busca assim evitar uma burocratização, uma teia de normas em que dificultasse a relação entre administrado e administrador.  Permite essa constitucionalização uma igualdade na relação entre Estado e cidadão.

A quarta razão decorre do fato que a própria administração pública, para atender as demandas sociais e econômicas,  passa pela descentralização, a qual acaba criando novos entes administrativos. Esses entes para efetivar um direito a eficiência da administração “passam a legislar por atos normativos infraconstitucionais, capazes de, por si próprios, servirem de fundamentos à atuação administrativa”[44] A lei em sentido formal perde o seu sentido, criando-se o mecanismo da deslegalização “é um dos mais claros sinais da erosão da lei formal como condição atuação administrativa.”[45]

A ultima e quinta razão está relacionado com o princípio da separação de poderes em que o Executivo controla o legislativo, restringindo assim a forma de criação, “ Tal controle, já com os olhos no caso brasileiro, dá-se fundamentalmente de três modos: (i) através da reservas de iniciativa legislativas de matérias relevantes, com a vedação inclusive, de emendas parlamentares que impliquem aumento de despesa ( v. Art. 61, § 1, e art. 63 CF); (ii) a possibilidade de trancamento da pauta de deliberações do Congresso Nacional por ato da Chefia do Executivo ( art. 64, §§1º e 2º , CF), o que pode ocorrer, ainda automaticamente, no caso de medida provisória não apreciada pelo Poder Legislativo em até quarenta e cinco dias de sua publicação ( art. 62, § 6º, CF inserido pela EC nº 32/2001); e (iii) através da formação de sólidas bases parlamentares, capazes de aprovar qualquer projeto de interesse governamental.” [46]

Isso faz com que o Legislativo  perca a sua importância como órgão normativo, crescendo a inserção do Poder Executivo. Isso também não deixa de ser reflexo do momento em que antecede o pós-positivismo, pois nos períodos das grandes guerras foi sedimentado em vários países, como Espanha, Alemanha, Italia e Brasil o totalitarismo, sendo o poder dominante o Executivo.

Portanto, o princípio da juridicidade vem coroar todo o sistema constitucional contemporâneo instituído no direito brasileiro. Percebe-se nesse princípio as características demonstradas ao longo do artigo. A ideia de constitucionalização do direito, a ideia de métodos em que posso adequadamente resolver as colisões entre os princípios constitucionais. Ademais, a próprio enfraquecimento da lei e do Poder Legislativo, e autonomia do executivo em criar normas que apliquem direto a constituição. Acontece o princípio da juridicidade  seja norma a ser perseguida pela administração pública

O principio da juridicidade permite o controle seja da própria administração pública, seja do Poder Judiciário. O controle exercido pela administração pública é um controle de aututela e que permite um resguardo maior da relação entre o Estado e o indivíduo. Ademais, esse controle tem como norma  o texto constitucional, sendo possível a não aplicação da normas inconstitucionais pela administração pública. Já o controle exercido pelo Poder Judiciário pode ser fundamentado no princípio da juridicidade, em que permite uma maior abrangência de analise dos atos da administração pública.

Conclusão

O artigo abordou o princípio da legalidade administrativa no ordenamento jurídico brasileiro. Para isso buscou-se analisar desde da época em que o Brasil era uma colônia de Portugal

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 estabeleceu uma nova ordem jurídica em que passou a fundamentar os ramos dos direitos. O direito administrativo passou a sofrer com a constitucionalização do direito, como ocorreu com o princípio da legalidade em acabou transformando-se em princípio da juridicidade.

 O princípio da juridicidade fundamenta a nova ordem do direito administrativo, isso porque o agente administrativo deve ficar restrito ao Direito, e não mais somente a norma infralegal. O direito é toda ordem jurídica brasileira, tendo com fonte formal principal o texto constitucional.

 Portanto, a nova ordem constitucional  com seus direitos fundamentais e a institucionalização dos institutos jurídicos em seu texto constitucional possibilita a transformação do princípio da legalidade em princípio da juridicidade.