Direito de superfície

Resumo: O direito de superfície foi uma das melhores alternativas encontradas pelos juristas para que todos os imóveis atendessem a sua função social e não ficassem sem utilidade, de acordo com as exigências do art. 5º, XXIII, da Constituição Federal. Assim, retirou-se do imóvel o caráter individualista da propriedade, dando a ele uma visão mais coerente e apropriada aos dias atuais. Seu regulamento se encontra no art. 1.225, inciso II do Código Civil e também no art. 21 a 23 do Estatuto da Cidade, Lei 10.251/01. Seu objetivo principal é diminuir o problema agrário das invasões de terras, evitar a permanência de imóveis desocupados, discórdias entre vizinhos, crises habitacionais, e também, oferecer aos interessados uma boa oportunidade de investimento através do aproveitamento das terras.

Palavra-chave: Direito de Superfície. Direito Imobiliário. Função Social da Propriedade.

Sumário: 1. Introdução; 2. Origem; 3. Conceito; 4. Diferenças entre o Código Civil e o Estatuto da Cidade; 5. Conflito aparente de normas; 6. Modos de aquisição, constituição e extinção; 7. Direitos e obrigações das partes; 8. Diferenças com a enfiteuse; 9. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

Para que imóveis não ficassem sem construções ou sem plantações, enfim, inutilizados e desocupados muitas vezes por falta de recursos financeiros, passaram a ser aproveitados por terceiros, ou seja, pessoas não proprietárias, através do instituto do direito de superfície. O interessado, chamado de superficiário, passou a aproveitar o terreno que não era de sua propriedade. Segundo Orlando Gomes, possibilitou o desdobramento do direito real de propriedade permitindo assim, uma dupla utilização do mesmo imóvel. [[1]]

Atualmente, o direito de superfície pode ser usado para construção de prédios, parques, supermercados, piscinões, conjuntos habitacionais, estacionamentos, shopping-centers, escolas etc., além de plantações, dando um destino rentável ao terreno, com melhor utilização e aproveitamento dos espaços urbanos e rurais.

Desta forma, através deste instituto não há propriedade subaproveitada. O imóvel que por restrições legais ou de mercado não encontrava um fim que o viabilizasse, pôde estabelecer um equilíbrio tanto para o interesse público, que é a função social, como também para o interesse particular.

2. ORIGEM

No início do Império Romano não havia divisão de parte da terra, ou seja, não era viável supor a divisão da parte do solo e da parte da superfície do imóvel, muito menos supor a possibilidade de ambas as partes não pertencerem ao mesmo proprietário.

Ocorre que naquela época, Roma conquistou muitas terras, fato que tornou difícil o seu governo, sem saber exatamente como administrá-las. Desta forma, através do Poder Público, o Rei decidiu ceder as terras aos romanos, através de um contrato individual, permitindo aos comerciantes a instalação de tabernas sobre as ruas. Sendo assim, os solos permaneciam em poder do Estado, mas, a administração e produção, cabiam aos romanos. Assim, os romanos pagavam anualmente ao Rei um valor sobre esse direito, chamado de solarium ou cânon. [[2]] Assim surgiu o direito de superfície.

Observa-se que, naquela época, o direito de superfície abrangia apenas as construções, mas não as plantações, as quais eram destinadas as enfiteuses, as quais serão tratadas oportunamente no item 8.

Depois de um século em desuso, o direito de superfície retornou ao nosso ordenamento jurídico com a Lei 10.257 de 10 de junho de 2.001, nos artigos 21 a 23 do Estatuto da Cidade [[3]], e, com a Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2.002, nos artigos 1369 a 1377 do Código Civil [[4]].

3. CONCEITO

Segundo entendimento de alguns doutrinadores, o direito de superfície é definido de várias formas.

De acordo com Silvio Venosa, direito de superfície é “direito real de gozo ou fruição, direito de plantar ou edificar em terreno de propriedade alheia, chamado de direito de implante. De uma forma bem clara, trata-se de uma concessão do solo”. [[5]]

Para o autor Washington de Barros Monteiro, trata-se “do direito construir, assentar qualquer obra, ou ele plantar em solo de outrem” [[6]]

Já para José Carlos Correia Alves, conceitua a superfície referindo-se ao direito romano, é o “instituto em virtude do qual alguém chamado superficiário, recebe o direito alienável e transmissível, de uso e fruição sobre prédio em solo alheio” [[7]].

No mesmo pensamento temos o autor José Oliveira Ascenção, que afirma que “superfície pode ser simplesmente definida como o direito real de ter coisa própria incorporada em terreno alheio.” [[8]]

De acordo com o entendimento de Pontes de Miranda, “no direito brasileiro, não há o direito de superfície, não há edifício que exista, juridicamente, sem o terreno”.[[9]]

Segundo entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, direito de superfície “trata-se de direito real de fruição ou gozo sobre coisa alheia”. [[10]]

Para o autor José Guilherme Braga Teixeira, consiste a superfície em:

“[…] direito real e não se confunde com o sentido etimológico do vocábulo que lhe deu a denominação, indicativo da parte superior de uma coisa corpórea e composto de preposição super e do substantivo fáceis, ambos latinos. Esse sentido, que é o da linguagem comum, corresponde ao da geometria, no qual se entende a superfície como a parte exterior dos corpos, a extensão considerada como duas dimensões: largura e comprimento. O sentido de superfície como direito real implica, além do comprimento e da largura, a altura, pois é extremamente acima do solo que crescem as plantações e se origem as construções”. [[11]]

Também a respeito encontramos a conceituação dada pelo autor Wilson de Sousa Campos Batalha: “o direito de superfície, consiste no direito real de ter plantações (plantio), fazer semeaduras (satio) ou construir edifícios (inaedificatio) em terreno de propriedade alheia.”. [[12]]

Enquanto para o autor Orlando Gomes, superfície é o “direito de ter uma construção ou plantação em solo alheio”. [[13]]

Desta forma, entendemos que, no direito de superfície, o superficiário constrói ou planta em um terreno que não é seu, sem que tenha a necessidade de se tornar proprietário.

Além disso, quem cede o solo é o proprietário, ou seja, aquele que tem o domínio direto, chamado de fundieiro ou concedente. Esse imóvel é cedido à pessoa denominada de superficiário, a qual terá o domínio útil do imóvel e pagará a este, fundieiro ou concedente, um valor anual sobre ele, chamado de cânon ou solarium.

Por recair sobre coisa alheia, este direito real de superfície é limitado, isto é, o superficiário não se torna dono do imóvel. Além disso, este direito é divisível, pois é possível dividir ou fracionar entre vários superficiários. Esse direito é também impessoal, pois pode ser transferido a terceiro por contrato ou a herdeiros por sucessão.

4. DIFERENÇAS ENTRE O CÓDIGO CIVIL E O ESTATUTO DA CIDADE

Atualmente temos dois tratamentos diversos para o mesmo instituto: a Lei 10.257/2001, nos artigos 21 a 23 do Estatuto da Cidade e a Lei 10.406/2002, nos artigos 1369 a 1377 do Código Civil.

O Estatuto da Cidade, em seu artigo 21, em seu parágrafo 1º, reza que o direito de superfície consiste no direito de utilizar o solo, ou subsolo ou o espaço aéreo do terreno, de acordo com o que foi estabelecido no contrato, por prazo determinado ou indeterminado. No entanto, no artigo 1.969 do Código Civil, permite apenas obras no solo, exceto se estas forem inerentes ao objeto da concessão, e sempre por prazo determinado, máximo de 30 anos.

Em ambos os institutos, tanto no Código Civil como no Estatuto da Cidade, é admitido que o acordo seja estabelecido de forma gratuita ou onerosa entre concedente e superficiário.

Sendo o contrato estabelecido de forma onerosa, esse pagamento poderá ser efetuado de uma só vez ou de forma parcelada, isto se for tratado de acordo com o Código Civil. No entanto, se for de acordo com o Estatuto da Cidade, o pagamento poderá ser por prazo indeterminado.

5. CONFLITO APARENTE DE NORMAS

Verificando os dois institutos, há de se ter a impressão de haver conflito entre as duas normas, mas a diferenciação entre elas é simples e tem razão de ser.  Isto por que, o Estatuto da Cidade é lei complementar constitucional, portanto, norma especial e deverá prevalecer sobre o Código Civil, que é norma geral.

Esta norma especial deverá ser aplicada toda vez que o Estado, em uma das suas esferas federais, estaduais ou municipais ocuparem um dos pólos da relação jurídica. Quando os dois pólos da relação jurídica forem ocupados por particulares, deve-se aplicar a regra geral do Código Civil.

Destaca-se também que, de acordo com o artigo 1.377 do Código Civil, quando o direito de superfície for constituído por pessoa jurídica de direito público, em caso de divergência legal, prevalecerá o Estatuto da Cidade, pela aplicação da norma especial.

6. MODOS DE CONSTITUIÇÃO, ALIENAÇÃO E EXTINÇÃO

O direito de superfície constitui-se por contrato entre as partes. Este deve ser realizado na forma escrita, exigindo-se sempre escritura pública. O contrato deverá ser obrigatoriamente registrado no Cartório de Registro de Imóveis. [[14]] Assim também será no caso de transferência do direito de superfície, o qual se dará com o registro do negócio jurídico de cessão no Cartório de Registro de Imóveis, ou pode ser transferido aos herdeiros do superficiário na sucessão hereditária, no caso de morte do superficiário. Neste caso, será gratuita a transferência.

O superficiário poderá também alienar sua superfície, mas o proprietário terá direito de preferência, e vice-versa, sendo também vedado qualquer pagamento pela transmissão, conforme o artigo 1.372, do Código Civil.

Se o superficiário der a superfície destinação diversa daquela acordada com o proprietário, será finalizada a concessão.

O superficiário será responsável pelos encargos e tributos que recaírem sobre a coisa.

Se o direito de superfície for de acordo com o Estatuto da Cidade, extinguir-se-á o contrato com o vencimento o prazo, ou não, pois poderá perdurar indeterminadamente. Mas se houver extinção do acordo, este deverá ser averbado no Cartório de Registro de Imóveis.

No entanto, se for de acordo com o Código Civil, no qual o prazo limite se dará em 30 anos, por tempo determinado, será extinto o direito de superfície. O direito de superfície também se extinguirá nos demais casos como: no abandono ou renúncia do superficiário; com a resolução do contrato, se ocorreu inadimplemento das partes ou de uma das condições contratuais; com a confusão (quando se reúnem na mesma pessoa a qualidade de superficiário e de concedente); com a expropriação forçada; com a destruição da coisa sobre a qual recai a superfície; ou com a decadência.

Com o fim do contrato, o proprietário adquire o que for construído na superfície, independentemente da indenização, salvo se houver previsão contratual ao contrário. Desta forma, o concedente voltará a ter a propriedade plena do imóvel e, se beneficiará das benfeitorias, sejam elas construídas  ou plantadas, caso também não haja previsão contratual ao contrário.

Segundo o Código Civil, quando há a extinção do direito de superfície em função da desapropriação, a indenização cabe ao proprietário e ao superficiário, no valor correspondente ao direito real de cada um, de forma proporcional. No entanto, se for referente ao Estatuto da Cidade, o imóvel não poderá ser desapropriado por se tratar de direito público envolvido.

7. DIREITOS E OBRIGAÇÕES DAS PARTES

De uma forma clara e objetiva, destacamos os direitos e obrigações que caberão tanto ao proprietário quanto ao superficiário, de acordo com o Estatuto da Cidade e o Código Civil Brasileiro, conforme se segue.

Direitos do proprietário do solo:

– Utilizar a parte do imóvel que não constitui objeto do direito de superfície;

– Receber o pagamento pela concessão, caso tenha sido ajustada;

– Exercer o direito de preferência na aquisição da superfície;

– Proceder à resolução da superfície antes do advento do termo, se temporária, se o superficiário não edificar ou plantar no tempo aprazado, ou se edificar em desacordo com o convencionado ou, ainda, se der destinação diversa daquela originalmente concedida, construir gravames reais sobre o solo.

Direitos do superficiário:

– Utilizar a superfície do solo de outrem, nos termos do contrato firmado;

– Usar, gozar e dispor da construção ou plantação superficiária como coisa sua, separada da propriedade do solo;

– Onerar com ônus reais a construção ou plantação, que se extinguirão com o termo final da concessão da propriedade superficiária;

– Exercer o direito de preferência na aquisição do solo, caso ao proprietário pretenda aliená-la a titulo oneroso;

– Reconstruir a edificação ou refazer a plantação em caso de perecimento.

Obrigações do proprietário do solo:

– Não praticar atos que impeçam ou prejudiquem a concretização, ou exercício do direito de superfície;

– Dar preferência ao superficiário na aquisição da propriedade do solo, caso esta se faça a titulo oneroso.

Obrigações do superficiário:

– Pagar a remuneração ajustada, no caso do acordo ter sido pactuado de forma onerosa;

– Construir ou plantar de acordo com o acordado;

– Pagar os encargos e tributos que incidirem sobre a obra superficiária e sobre o solo;

– Conservar a obra superficiária;

– Dar preferência ao proprietário do solo à aquisição da superficiária, caso a aliene a título oneroso.

8. DIFERENÇAS COM A ENFITEUSE

A enfiteuse teve origem na Roma antiga, mas no Brasil surgiu na época colonial com as sesmarias, como forma de se povoar o país, visto que havia uma grande porção de terra sem cultivo algum.

O direito de superfície e a enfiteuse constituem direito real sobre coisa alheia, mas diferenciam entre si em diversos aspectos.

Segundo o autor Carlos Roberto Gonçalves, enfiteuse é um “direito real sobre coisa alheia pelo qual o enfiteuta possui a posse direta da coisa, podendo usá-la de forma completa, bem como aliená-la e transmiti-la por herança, enquanto o senhorio direto, que é o proprietário do bem, apenas o conserva em seu nome”. [[15]]

A enfiteuse é constituída por ato inter vivos, ou de última vontade, pelo qual o proprietário (senhorio direto) atribui a outrem o domínio útil do imóvel, e recebe deste (chamado de enfiteuta, foreiro ou adquirente) uma pensão ou foro anual, certo e invariável, chamado também de vectigal (cânon ou pensão) de acordo com o Código Civil de 1916. [[16]]

A enfiteuse deriva diretamente do arrendamento por prazo longo ou perpétuo de terras públicas a particulares, mediante a obrigação, por parte do enfiteuta, de manter em bom estado o imóvel e efetuar o pagamento deste valor, certo e invariável, em numerário ou espécie, ao senhorio direto. Este, através de um ato jurídico, inter vivos ou de última vontade, atribui ao enfiteuta, em caráter perpétuo, o domínio útil e o pleno gozo do bem.

Tanto a superfície como a enfiteuse tiveram origem na época romana. Porém, o direito de superfície era dedicado a construções, e a enfiteuse, às plantações.

O Código Civil de 1916 ainda previa a enfiteuse, porém, não previa o direito de superfície. O Código Civil de 2002 ressurgiu o direito de superfície com o Art. 2039, e, abolindo a constituição de novas enfiteuses.

A enfiteuse recai apenas sobre terras não cultivadas ou terrenos que se destinassem a edificação, de acordo com o Art. 680 do Código Civil de 1916. Portanto, não era possível se constituir enfiteuses em terrenos já edificados, o que diferencia do direito de superfície.

A enfiteuse é instituto que atribui mais poderes ao seu titular, o qual pode usar, gozar e dispor, mas não possui dualidade de domínio, visto que o verdadeiro proprietário do bem pode perder a sua propriedade para o enfiteuta, caso este exerça o seu direito de resgate. Isto é, se após dez anos de constituição da enfiteuse, o enfiteuta pagar um valor chamado de laudêmio de 2,5% do valor total da propriedade, mais 10 pensões anuais ao senhorio direto, segundo o Art. 693 do Código Civil de 1916. Desta forma, o foreiro adquire a propriedade plena e a enfiteuse se extingue. Este direito não existe no direito de superfície, no qual é proibida sua cobrança.

Segundo o entendimento de Silvio de Salvo Venosa, [[17]] o direito de superfície é mais amplo do que a enfiteuse, por este ser mais bem aproveitado, além do proprietário manter a coisa. Dá-se o nome de fundieiro ao proprietário do solo, e diz que esse tem direito a fruição do solo enquanto nele ainda não estiver sido plantado ou construído, mantém o proprietário a posse indireta da coisa, enquanto o superficiário possui a posse direta. Afirma também que, a obra ou plantação é chamada de implante. [[18]]

Na enfiteuse, o foreiro é obrigado a pagar um valor invariável, anual e perpétuo chamado de cânon ou pensão, ao senhorio direto, de acordo com o art. 678, in fine, do Código Civil de 1916. Se a enfiteuse não for constituída perpetuamente, não será considerada enfiteuse, mas sim arrendamento, conforme art. 679 do Código Civil de 1916.

Porém, tratando-se de direito de superfície, ela pode ser gratuita ou onerosa, por tempo determinado, se for de acordo com o Código Civil de 2012, ou também por prazo indeterminado, se for segundo o Estatuto da Cidade. Porém, jamais perpétuo.

Na enfiteuse, o foreiro devia pagar o laudêmio ao senhorio direto caso viesse a alienar o bem enfitêutico, segundo o Art. 686, do Código Civil de 1916.

O Código Civil de 2002, em seu Art. 2038, parágrafo primeiro, inciso, I, proíbe a cobrança de laudêmio. No direito de superfície, o cedente não tem direito ao recebimento em caso de alienação da superfície, conforme Art. 1372, parágrafo único, Código Civil de 2002.

Por estes motivos, o instituto do direito da superfície é mais dinâmico, atende melhor a função social da propriedade e as exigências sociais, colabora com a racionalização do uso do solo urbano e o cultivo da plantação na zona rural.

9. CONCLUSÃO

É de se concluir que o direito de superfície trouxe grandes benefícios sociais aos interessados em virtude de sua simplicidade e baixo custo, com adaptações às condições econômicas atuais, visto que o superficiário não é obrigado a adquirir a propriedade do solo, podendo assim, construir ou plantar durante um determinado tempo em um terreno de propriedade alheia.

A vantagem é tanto para o proprietário como para o superficiário. O proprietário, cedendo parte de seu imóvel para que o construtor realize seu investimento ou para que o pequeno agricultor expanda suas plantações, faz com que suas terras atendam a política urbana, atendam aos princípios básicos do planejamento participativo e a função social da propriedade. Além de ser uma oportunidade de investimento para ambas as partes, evita de o imóvel manter-se paralisado e sem utilidade.

Apesar do Estatuto da Cidade e o Código Civil de 2002 terem trazido o direito de superfície para o nosso ordenamento jurídico, ambos não sanaram todas as exigências ainda existentes na nossa sociedade. No entanto, já é um grande avanço para que surjam novos tempos a respeito do aproveitamento de tantas terras ainda inutilizadas e desocupadas.