O juiz como gestor da atividade probatória e o princípio da imparcialidade judicial, uma dicotomia na construção democrática do provimento judicial?

Resumo: Este artigo tem por objetivo apurar se o sistema processual adotado pelo atual Código de Processo Penal brasileiro respeita as premissas do modelo Constitucional de Processo Democrático. É ainda finalidade deste artigo compreender a hipótese de que se o Estado-juiz abandona sua posição de supra partes na relação processual para perquirir a verdade real, estaria ele demonstrando um juízo prévio de valor antecipado sobre o caso em análise e, a partir dessa premissa buscar apenas elementos para comprovar a sua hipótese previamente estabelecida, ignorando, assim, a presunção de inocência e o devido processo legal? Sendo verdadeira essa premissa, poder-se-ia afirmar que houve a violação da imparcialidade judicial, bem como da ineficácia da ampla defesa, do contraditório e da construção democrática das decisões judiciais? A partir dessas premissas busca-se apurar os elementos de contágio da imparcialidade judicial e, na sequência, propor uma reflexão sobre a função do juiz dentro do processo penal, bem como de sua relevância sociocultural e econômica dentro de uma sociedade democrática.

Palavras chaves: Sistema inquisitorial. Imparcialidade judicial. Contraditório e ampla defesa. Processo democrático.

Abstract: This article aims to determine if the procedural system adopted by the current Brazilian Criminal Procedure Code respects the premises of the Constitutional Model of Democratic Process. It is also the purpose of this article to understand the hypothesis that if the State-judge abandons its position of supra parts of the procedural relation to look for the real truth, it would be demonstrating a previous judgment of anticipated value on the case in analysis and, from this Premise seeks only elements to prove its previously established hypothesis, thus ignoring the presumption of innocence and due process of law? If this premise is true, could it be said that there was a violation of judicial impartiality, as well as of the ineffectiveness of the ample defense, the contradictory and the democratic construction of judicial decisions? Based on these premises, it is sought to determine the elements of contagion of judicial impartiality and, in the sequence, to propose a reflection on the role of the judge within the criminal process, as well as its socio-cultural and economic relevance within a democratic society.

Key words: inquisitorial system. Judicial impartiality. Contradictory and full defense. Democratic process.

Sumário: Introdução – II Sistema processuais a base das garantias processuais: a. sistema processual inquisitório; b. sistema processual acusatório; c. sistema processual misto – III Agentes contaminadores da imparcialidade judicial – IV Imparcialidade X conhecimento prévio sobre o caso – V in eficácia da ampla defesa e contraditório quando a imparcialidade judicial está comprometida – VI Conclusão.

INTRODUÇÃO

Constata-se o nível de democracia de um determinado Estado pelo respeito aos direitos fundamentais de seus cidadãos, bem como pelo seu próprio respeito às leis, pois seria dissonante pensar em um Estado Democrático que não fosse de Direito.

A inquisição ganhou seu espaço no início do século XII, a qual substituiu paulatinamente o sistema processual acusatório (vigente à época). Quando se pensa em inquisição é natural a associação com repressão, concentração de poder e desrespeito pelos direitos inerentes à pessoa humana.

Com um olhar para o passado é possível constatar que o período em que preponderou o sistema inquisitório a violação dos direitos inerentes à pessoa humana (vida, liberdade física, intelectual e de crença, etc.) era patente.

Nesse diapasão o mundo passou por inúmeras mudanças, as quais ocorreram através de guerras (duas guerras mundiais), revoluções (Francesa, por exemplo) e grandes movimentos (Iluminismo e outros), os quais em sua maioria foram sangrentos, onde milhares de pessoas perderam as suas vidas acreditando em um ideal, o qual consistia em um modelo de Estado que respeitasse os direitos das pessoas e houvesse a pulverização de poderes, evitando assim a prática de abusos.

Sabe-se que a violência é inerente à personalidade humana, a qual decorre de sua própria natureza. Os seres humanos diferenciam-se dos demais animais por sua capacidade cognitiva de raciocinar e tomar decisões de acordo com esse fundamento.

Essa capacidade cognitiva faz que as pessoas se organizem a fim de melhor conviverem pacificamente, uns respeitando os outros (teoria do contrato social). Porém, não seria ilógico admitir que a criminalidade também faz parte das sociedades. A bíblia relata que o primeiro homicídio ocorreu entre dois irmãos (Caim e Abel), em que o homicida, agindo impulsionado por um incontrolável ciúmes, tirou a vida de seu par.

Assim, é verificável a afirmação de que onde houver vida em sociedade, haverá a prática de condutas ético-social proibidas. Más não é falaciosa a afirmação de que aquele indivíduo que em algum momento violou às regras sociais previamente estabelecidas não deixa de ser pessoa, portanto, merecedor de ser respeitado e punido de acordo com as leis vigentes, sendo-lhe, por obvio, assegurado o mínimo de direitos.

O cenário não é diferente nos dias atuais. As sociedades evoluíram, e as práticas de condutas proibidas não deixaram de existir, ainda que tenham passado pelos períodos mais violentos da história. Atualmente, existem inúmeras leis que estabelecem direitos que devem ser respeitados pelos governantes dos Estados.

No Brasil busca-se hoje, uma sociedade menos injusta, menos pobre, menos desigual, menos marginalizada, a fim de promover o bem de todos, lhes assegurando uma vida digna (art. 1º, III e art. 3º, I, II, III e IV da Constituição Federal de 1.988).

Não é possível alcançar esses objetivos que constituem fundamento da nação brasileira se não forem observados os direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal. Nesses direitos estão incluídos os processuais, os quais são vitais para construção de uma democracia sadia.

A inquisição, todavia, ante os fatos pretéritos, demonstrou, de certa forma, uma negação das garantias processuais constitucionais, o que a torna obsoleta nas sociedades democráticas e complexas atuais. Destarte, uma releitura do sistema processual, bem como das funções do Estado-juiz tornam-se um imperativo na construção de uma sociedade menos desigual e mais igualitária.

II SISTEMAS PROCESSUAIS, A BASE DAS GARANTIAS PROCESSUAIS

O termômetro do processo penal é medido pelo sistema processual por ele adotado e se está em consonância com a Constituição vigente.

Existem pelo menos três sistemas processuais atualmente reconhecidos pelos estudiosos do direito, a saber, sistema processual inquisitório, acusatório e o misto.

A afirmação de que o sistema processual é a base das garantias constitucionais e principalmente as garantias processuais constitucionais não é falaciosa, pois é através desse que se fundamenta toda a estrutura processual.

Para melhor compreensão, trataremos individualmente de cada sistema processual.

a)   Sistema processual inquisitorial

O sistema inquisitorial substituiu paulatinamente o acusatório no início do século XII, vigorando até o século XVIII, em alguns países até início do século XIX.

Nesse tomo, ensina Aury Lopes:

“As transformações ocorreram ao longo do século XII até o século XIV, quando o sistema acusatório vai sendo, paulatinamente, substituído pelo inquisitório. Essa substituição foi fruto, basicamente, dos defeitos da inatividade das partes, levando à conclusão de que a persecução criminal não poderia ser deixada nas mãos dos particulares, pois isso comprometia seriamente a eficácia do combate à delinquência.

A mudança em direção ao sistema inquisitório começou com a possibilidade de, junto ao acusatório, existir um processo judicial de ofício para os casos de flagrante delito. Os poderes do magistrado foram posteriormente invadindo cada vez mais a esfera de atribuições reservadas ao acusador privado, até o extremo de se reunir no mesmo órgão do Estado as funções que hoje competem ao Ministério Público e ao juiz.

O sistema inquisitório muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em uma disputa desigual entre juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de arbítrio imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confunde-se as atividades de juiz e acusador, o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto da investigação” (JÚNIOR, 2013, p. 111-112).

Extrai-se desse ensinamento que o objetivo era imprimir maior rigor ao sujeito passivo da relação processual e suprir uma lacuna que existia na pessoa do acusador, o qual não era adimplente com o seu ofício (a acusação era privada), assim, o Estado-juiz assumiu no decorrer dos séculos as funções de acusar e julgar, inclusive, em alguns momentos, esse próprio juiz, acusava, defendia, julgava e punia.

Volta-se ao jargão de que onde houver concentração de poder, certamente que haverá abuso de poder.

Paulo Rangel assevera:

“O sistema inquisitivo surgiu nos regimes monárquicos e se aperfeiçoou durante o direito canônico, passando a ser adotado em quase todas as legislações europeias dos séculos XVI, XVII e XVIII. O sistema inquisitivo surgiu após o acusatório privado, com sustento na afirmativa de que não se poderia deixar que a defesa social dependesse da boa vontade dos particulares, já que eram estes que iniciavam a persecução penal. O cerne de tal sistema era a reivindicação que o Estado fazia para si do poder de reprimir a prática dos delitos, não sendo mais admissível que tal repressão fosse encomendada ou delegada aos particulares.

O Estado-juiz concentrava em suas mãos as funções de acusar e julgar, comprometendo, assim, sua imparcialidade. Portanto, o próprio órgão que investiga é o mesmo que pune.

No sistema inquisitivo, não há separação de funções, pois o juiz inicia a ação, defende o réu e, ao mesmo tempo julga-o.

No sistema inquisitivo, o juiz não forma o seu convencimento diante das provas dos autos que lhes foram trazidas pelas partes, mas visa convencer as partes de sua íntima convicção, pois já emitiu, previamente, um juízo de valor ao iniciar a ação” (RANGEL, 2012, p. 47).

O Estado tende a obter o monopólio de todas as atividades e de todas as partes da relação processual, o que não é diferente na atualidade. Em campo específico veremos que a legislação processual atribui ao magistrado inúmeros poderes instrutórios.

Vários problemas nascem no sistema processual inquisitório, quais sejam a concentração das funções de acusar, defender, julgar e punir nas mãos do Estado-juiz; a formação do convencimento judicial é conforme o valor atribuídos as provas (sistema de provas tarifadas), assim, não se busca decidir consoante as provas dos autos, mas tão somente justificar uma decisão já pré-estabelecida.

A perquirição pela verdade absoluta era o objetivo sublime do Estado-juiz, e esse autorizava a prática de qualquer ato (tortura física, moral, etc.) para se alcançar a confissão, a qual era a prova máxima, suficiente para condenação e, no sistema de prova tarifada, nenhuma valia mais que a confissão (JÚNIOR, 2013).

Eugênio Pacelli aduz:

“Voltando ao passado, o princípio fundamental que norteava o Código de Processo Penal, então, era o da presunção de culpabilidade. Manzini, penalista italiano que ainda goza de prestígio entre nós, ria-se daqueles que pregavam a presunção de inocência, apontando para uma suposta inconsistência lógica no raciocínio, pois ele, como justificar a existência de uma ação penal contra quem seria presumidamente inocente?

E fato da existência de uma acusação implicava juízo de antecipação de culpa, presunção de culpa, portanto, já que ninguém acusa quem é inocente. Vindo de uma cultura de poder fascista e autoritário, como aquela do regime italiano da década de 1930, nada há a se estranhar. Mas a lamentar há muito.

Sobretudo no Brasil, onde a onda policialesca do Código de Processo Penal produziu uma geração de juristas e de aplicadores do Direito que, ainda hoje mostram alguma dificuldade em se desvencilhar das antigas amarras” (OLIVEIRA, 2013, p. 6-7).

O caráter autoritário do sistema inquisitório é notório, basta vista, a uma, para o momento em que se deu seu nascimento, a duas, sua forma de concentração de poder nas mãos do Estado-juiz, a três, a sua busca indetida pela verdade real, a quatro, a acusação autorizava um prévio juízo de culpabilidade, a cinco, a confissão era a prova de maior valor.

Com efeito, a condução do processo penal visava tão somente justificar a decisão condenatória que já havia sido estabelecida pelo Estado-juiz ante à acusação, vez que não se acusava um inocente.

Lamentável, como asseverou o autor acima, é que no Brasil ainda permanece condutas do Poder Judiciário embasadas nesse sistema tão repressor e agressivo contra as liberdades públicas, contra as garantias processuais e, sobretudo, contra os próprios postulados de um Estado Democrático de Direito, como instituído pela atual Constituição Federal.

Por fim, para finalizar esse tópico, será esboçado de forma objetiva as características do sistema inquisitório.

Para Paulo Rangel:

“a) as três funções (acusar, defender e julgar) concentram-se nas mãos de uma só pessoa, inciando o juiz, ex officio, a acusação, quebrando, assim, sua imparcialidade; b) o processo é regido pelo sigilo, de forma secreta, longe dos olhos do povo; c) não há contraditório nem a ampla defesa, pois o acusado é mero objeto do processo e não sujeito de direitos, não se lhe conferindo nenhuma garantia; d) o sistema de provas é o da prova tarifada ou prova legal e, consequentemente, a confissão é a rainha das provas” (RANGEL, 2012, p. 47-48).

Para Eugênio Pacelli:

a) “o acusado é tratado como potencial e virtual culpado, sobretudo quando existir prisão em flagrante, para a qual, antes da década de 1970, somente era cabível liberdade provisória para crimes afiançáveis, ou quando presente presunção de inocência, consubstanciada na possível entrevista de causas de justificação (estado de necessidade, legítima defesa, etc.) na conduta do agente (antiga redação do art. 310, caput, do CPP – atual parágrafo único do mesmo dispositivo” (OLIVEIRA, 2013, p. 7).

Por fim, Aury Lopes elenca:

“O sistema inquisitorial muda a fisionomia do processo de forma radical. O que era um duelo leal e franco entre acusador e acusado, com igualdade de poderes e oportunidades, se transforma em um disputa desigual entre o juiz-inquisidor e o acusado. O primeiro abandona sua posição de arbítrio imparcial e assume a atividade de inquisidor, atuando desde o início também como acusador. Confundem-se as atividades do juiz e acusador, e o acusado perde a condição de sujeito processual e se converte em mero objeto de investigação.

Frente a um fato típico, o julgador atua de ofício, sem necessidade de prévia invocação, e recolhe (também de ofício) o material que vai constituir seu convencimento. O processado é a melhor fonte de conhecimento e, como se fosse uma testemunha, é chamado a declarar a verdade sob pena de coação. O juiz é livre para intervir, recolher e selecionar o material necessário para julgar, de modo que não existem mais defeitos pela inatividade das partes e tampouco existe uma vinculação legal do juiz” (JÚNIOR, 2013, p. 112).

Percebe-se que o sistema processual inquisitorial não guarda qualquer relação com um Estado Democrático e de Direito, tampouco com um sistema que assegure garantias fundamentais ao sujeito passivo da relação processual.

A inquisição é na sua essência, incompatível com um processo democrático, onde as partes possuem funções preestabelecidas e poderes delimitados constitucionalmente e, o sujeito passivo não é mero objeto para obtenção de provas, más sim um sujeito de direitos que são garantidos constitucionalmente.

Não é possível falar-se em processo penal sem que este seja visto com as lupas constitucionais, pois o sistema processual inquisitorial é uma apatia à atual Constituição Federal. Frise-se, a Constituição de um país é a bussola para interpretação e aplicação de todo o ordenamento jurídico que está sob sua égide.

b) Sistema processual acusatório

O sistema processual acusatório, vigente ante o inquisitório, século XII, foi o modelo processual que mais se assegurou garantias a parte passiva, bem como igualdade de oportunidades às partes envolvidas e, não de menor importância, a imparcialidade judicial, o mantendo aquém da atividade probatória.

Aury Lopes aduz:

“A origem do sistema acusatório remota ao Direito grego, o qual se desenvolveu referendado pela participação direita do povo no exercício da acusação e como julgador. Vigorava o sistema de ação popular para os delitos graves (qualquer pessoa podia acusar) e acusação privada para os delitos menos graves, em harmonia com os princípios do Direito Civil.

No Direito romano na Alta República surgem duas formas do processo penal: cognitio e accusatio. A cognitio era encomendada aos órgãos do Estado – magistrados. Outorgava os maiores poderes ao magistrado, podendo este esclarecer os fatos na forma que entendesse melhor. Era possível um recurso de anulação (provocatio) ao povo, sempre que o condenado fosse cidadão e varão. Nesse caso o magistrado deveria apresentar ao povo os elementos necessários para a nova decisão.

Nos últimos séculos da República esse sistema começou a ser considerado insuficiente e escasso de garantias, especialmente para as mulheres e para os que não eram cidadãos (pois não podiam utilizar do recurso de anulação) e acabou sendo uma poderosa arma política nas mãos dos magistrados” (JÚNIOR, 2013, p. 107).

Conforme dito alhures, na origem do sistema acusatório, a acusação era privada e existia harmonia com os princípios do Direito Civil, o qual conferia garantias individuais aos cidadãos.

Paulo Rangel assevera:

“O sistema acusatório, antítese do inquisitivo, tem nítida separação de funções, ou seja, o juiz é órgão imparcial de aplicação da lei, que somente se manifesta quando devidamente provocada; o autor é quem faz a acusação (imputação penal + pedido), assumindo, segundo nossa posição, todo o ônus da acusação, e o réu exerce todos os direitos inerentes à sua personalidade, devendo defender-se utilizando todos os meios e recursos inerentes à sua defesa. Assim, no sistema acusatório, cria-se o actum trium personarum, ou seja, o ato de três personagens: juiz, autor e réu” (RANGEL, 2012, p. 49).

Atualmente, não há mais espaço para a subsistência do sistema processual inquisitório, haja vista que vige no País uma Constituição que prima pelas garantias individuais, a qual estabelece que o Estado é Democrático e de Direito.

Conforme Eugênio Pacelli:

“Nesse particular, pensamos que somete uma leitura constitucional do processo penal poderá afastar ou diminuir tais inconvenientes, com a afirmação do princípio do juiz natural e de sua indispensável imparcialidade. Com efeito, a igualdade das partes somente será alcançada quando não se permitir mais ao juiz uma atuação substituta da função ministerial, não só no que diz respeito ao oferecimento da acusação, mas também no que se refere ao ônus processual de demonstrar a veracidade das imputações feitas ao acusado” (OLIVEIRA, 2013, p. 11).

Destarte, a leitura constitucional do processo penal tornou-se um imperativo para que as garantias constitucionais sejam asseguradas. Afirmar que o processo constitucional é uma ferramenta destinada a assegurar que as garantias individuais não sejam violadas não é equivocada, pois a sua finalidade precípua não poderia ser outra.

É através do processo penal que se opera a imposição de medidas cautelares, de reprimendas, de limitações das liberdades individuais, bem como dos direitos fundamentais. Assim, se a legislação processual está em descompasso com a Constituição Federal (como é o caso do processo penal atual) esses direitos deixam de ser observados e, consequentemente, o sujeito passivo da relação processual deixa de ser sujeito de direitos e passa a ser mero objeto de provas, novamente.

Aury Lopes dispõe nesse sentido:

“O sistema acusatório é um imperativo do moderno processo penal, frente à atual estrutura social e política do Estado. Assegura a imparcialidade e a tranquilidade psicológica do juiz que irá sentenciar, garantindo o trato digno e respeitoso com o acusado, que deixa de ser um mero objeto para assumir sua posição de autêntica parte passiva do processo penal.

Também conduz a uma maior tranquilidade social, pois se evitam eventuais abusos da prepotência estatal que se pode manifestar na figura do juiz “apaixonado” pelo resultado de seu labor investigador e que, ao sentenciar, olvida-se dos princípios básicos de justiça, pois tratou o suspeito como condenado desde o início da investigação” (JÚNIOR, 2013, p. 109-110).

Os institutos democráticos do processo penal estão estritamente vinculados ao sistema processual adotado pela legislação processual. Se inquisitório, certamente tem-se menos garantias individuais, maior atuação do Estado-juiz na atividade probatória. Se acusatório, mais garantias processuais, menos atuação do juiz inquisidor e maior respeito às liberdades públicas.

O modelo processual revela o sistema político de uma nação ou o quanto essa nação respeita os seus cidadãos, principalmente àqueles que são submetidos ao processo criminal.

Dentro dessa estrutura, a do processo democrático, tem-se como imperativo que a imparcialidade judicial seja assegurada em sua forma plena, a fim de impedir que a decisão judicial seja viciada pelos agentes contaminadores do processo inquisitório.

O professor Rui Cunha Martins assevera:

“Expande, por exemplo, o “lugar” do juiz no seio do processo, permitindo-lhe galgar as tradicionais etapas, ou percorrê-las linearmente uma após outra, precisamente em nome do fortalecimento do grau de convicção. Ou, em ordem ao mesmo objetivo, aceita zonas alternativas ao contraditório como meio de edificação da prova.

A convicção é, por definição, uma zona de contágio na qual se insinua a dimensão de crença que nela sempre subsiste e onde convivem diversas expressões conotadas com o registro alucinatório da evidência.

O fato é que um incontinente ativismo judicial nesta matéria é susceptível de produzir uma colonização do processo pelo agente decisório, no âmbito do qual o juiz percorre um processo que ele mesmo, nessa sua dinâmica, coloniza e contamina” (MARTINS, 2013, p. 18-19).

Portanto, a convicção é um agente contaminador do próprio processo, vez que a imparcialidade judicial foi contaminada pela perquirição judicial à atividade probatória, característica do sistema inquisitório.

Para finalizar, importante frisar as características do sistema acusatório.

Aury Lopes elenca:

“Na atualidade, a forma acusatória caracteriza-se pela: a) clara distinção entre as atividades de acusar e julgar; b) a iniciativa probatória deve ser das partes (decorrência lógica da distinção entre as atividades); c) mantém-se o juiz como um terceiro imparcial, alheio a labor de investigação e passivo no que se refere á coleta da prova, tanto de imputação como de descargo; d) tratamento igualitário das partes (igualdade de oportunidades no processo); e) procedimento é em regra oral (ou predominantemente); f) plena publicidade de todo o procedimento (ou de sua maior parte); g) contraditório e possibilidade de resistência (defesa); h) ausência de uma tarifa probatória, sustentando-se a sentença pelo livre convencimento motivado do órgão jurisdicional; i) instituição, atendendo a critérios de segurança jurídica (e social) da coisa julgada; j) possibilidade de impugnar as decisões e o duplo grau de jurisdição” (JÚNIOR, 2013, p. 108-109).

Assim, conforme as características listadas acima, afirma-se que o sistema acusatório é uma antítese ao inquisitório, não podendo, assim, subsistirem harmoniosamente.

c) Sistema processual misto

Há processualistas que reconhecem a existência do sistema processual misto, ou seja, a mescla de características do sistema inquisitório com o acusatório. Seria possível dentro de um mesmo procedimento que o Estado-juiz regulasse a atividade probatória e mantivesse a imparcialidade imprescindível para o exercício da função jurisdicional?

A partir de uma releitura constitucional do processo penal não seria possível a coexistência de características do sistema inquisitório com as do acusatório, levando em consideração que no sistema inquisitório há a negação expressa de inúmeras garantias processuais e a atual ordem constitucional é expressa que as garantias fundamentais não podem ser suprimidas (art. 60, § 4º, IV CF/88).

Paulo Rangel assevera:

“O sistema misto tem fortes influências do sistema acusatório privado de Roma e do posterior sistema inquisitivo desenvolvido a partir do Direito Canônico e da formação dos Estados nacionais sob o regime da monarquia absolutista. Procurou-se com ele temperar a impunidade que estava reinando no sistema acusatório, em que nem sempre o cidadão levava ao conhecimento do Estado a prática da infração penal, fosse por desinteresse ou por falta de estrutura mínima e necessária para suportar as despesas inerentes àquela atividade; ou, quando levava, em alguns casos, fazia-o movido por um espírito de mera vingança. Nesse caso, continuava nas mãos do Estado a persecução penal, porém, feita na fase anterior à ação penal e levada a cabo pelo Estado-juiz. As investigações eram feitas pelo magistrado com sérios comprometimentos de sua imparcialidade, porém a acusação passava a ser feita, agora, pelo Estado-administração: o Ministério Público” (RANGEL, 2012, p. 51).

Quando se observa atentamente para o obsoleto inquérito policial vigente na atual legislação processual penal é percebível o rígido controle do magistrado sobre as investigações, além de sua atuação inquisitória. Essa afirmação é comprovada conforme redação literal dos arts. 5º, II, art. 13, I e II, art. 18, c.c. art. 28, todos do Código de Processo Penal. Isso sem mencionar a gestão probatória insculpida, principalmente, no art. 156, I e II do mesmo diploma legal.

Aury Lopes aduz:

“É lugar comum na doutrina processual penal a classificação de sistema misto, com a afirmação de que os sistemas puros seriam modelos históricos sem correspondência com os atuais. Ademais, a divisão do processo penal em duas fases (pré-processual e processual propriamente dita) possibilitaria o predomínio, em geral, da forma inquisitiva na fase preparatória e acusatória na fase processual, desenhando assim um caráter misto.

Outros preferem afirmar que o processo penal brasileiro é acusatório formal, incorrendo no mesmo erro dos defensores do sistema misto. Binder, corretamente afirma que o acusatório formal é o novo nome do sistema inquisitivo que chega até nossos dias.

Nós preferimos fugir da maquiagem conceitual, para afirmar que o modelo brasileiro é (neo) inquisitório, para não induzir ninguém a erro” (JÚNIOR, 2013, p. 118).

Se o controle dos atos de investigação é realizado pelo magistrado e se a gestão probatória é realizada pelo Estado-juiz, a afirmação de que o sistema processual adotado pelo Código de Processo Penal brasileiro seria misto é falaciosa, pois a mera separação das fases processuais, entretanto, com o juiz conduzindo tanto a investigação como a gestão probatória, além de prolatar o provimento final não condiz com sistema misto (se realmente existe tal sistema). Assim, melhor razão assiste ao disposto pelo professor Aury Lopes.

Não obstante, Ferraioli apud Aury Lopes (2013) disse que o Código Napoleônico de 1808 deu vida a um monstro, nascido de la union del processo acusatório com el inquisitório, que feu el llamado processo mixto.

Portanto, a afirmação de que o processo penal brasileiro é inquisitório é verificável, sendo imprescindível uma releitura constitucional do atual processo penal.

III AGENTES CONTAMINADORES DA IMPARCIALIDADE JUDICIAL

Ante o estudo sobre os sistemas processuais, o estudo sobre a perquirição da verdade real por influência do sistema inquisitório passa a ser objeto deste capítulo.

A perquirição da verdade real será tratada como um operador de contágio da imparcialidade judicial.

Rui Cunha Martins leciona:

“Ao invés de um processo linear estendendo-se ao longo de dois polos, a convicção corresponde a um processo de sucessivas tangências e sobreposições, complexo e denso, no âmbito do qual os diferentes componentes do percurso se inter-relacionam e se convocam mutuamente, correspondendo a um estágio epistêmico que, partindo da crença e passando pela dúvida, alcançaria sucessivamente o assentimento, a confiança, a aceitação e a própria convicção, para depois se prolongar na decisão e, por fim, na justificação.

Cada um destes estágios se disponibiliza a interagir e a contaminar os restantes – curto-circuitando, justamente, a demarcação ideal entre eles.

Aqueles que são classicamente tidas como a primeira e a última etapas, crença e justificação, as quais podem apresentar vizinhanças inesperadas e com fortíssimo potencial de absorção (é de resto sabido que a obrigatoriedade de justificação da decisão e o exercício da motivação, teoricamente entendidos como controle a posteriori, funcionam como constrangimento por antecipação)” (MARTINS, 2013, p. 16).

Em uma perspectiva epistemológica as fases processuais inter-relacionar-se-iam sem negligenciar os agentes constrangedores do contágio (contraditório, motivação dos atos decisórios, presunção de inocência).

Motivar os atos decisórios é uma forma de possibilitar o controle a posteriori do ato decisório, a fim de certificar quais elementos foram valorados na perspectiva ontológica, o nível de participação-influência das partes na construção desse ato, bem como o respeito às garantias constitucionais asseguradas ao jurisdicionado.

O juiz, entretanto, pode não respeitar o devido processo legal e as garantias que lhe são inerentes, se abandonar a sua posição supra partes e deixar-se contaminar pelos agentes contaminadores existentes nos autos (como por exemplo o conhecimento prévio do caso através do inquérito policial ou instruir os autos que ele próprio irá julgar).

Felipe Martins Pinto assevera:

“A instrução probatória de ofício pelo juiz da causa caminha em sentido oposto à imparcialidade objetiva, ou seja, “à aparência de imparcialidade” que se deve transpirar para os jurisdicionados.

Na medida em que, ao perquirir elementos de convencimento a partir do ingênuo propósito de se apurar o fato ocorrido, o Órgão imparcial, inexoravelmente, sobrepujará a atuação de uma das partes e desequilibrará a igualdade de oportunidades de participação na edificação da instrução processual” (PINTO, 2012, p. 61-62).

Instruir, portanto, o processo criminal é inexoravelmente uma forma de contágio psicológico do órgão julgador, o que viola não somente a imparcialidade objetiva, mas, e, principalmente, a efetiva participação das partes na construção democrática do provimento final.

Assim, toda atividade perpetrada pelo órgão julgador que reflita na produção probatória, conhecimento prévio do caso que será por ele julgado, rígido controle (e até mesmo restrição) dos atos praticados pelas partes (em especial pela defesa) podem comprometer a imparcialidade objetiva, ou, nos termos de Felipe Martins Pinto (2012) “à aparência da imparcialidade”.

Os elementos de contágio são um risco iminente para a imparcialidade objetiva do Estado-juiz, aliás, imparcialidade que deve ser inspirada nos jurisdicionados, basta vista que são os conflitos sociais entre eles ocorridos que serão julgados por este órgão estatal.

Com efeito, a máxima preservação desse princípio demonstra-se um imperativo para que a função jurisdicional tenha níveis satisfatórios de qualidade nos serviços prestados à sociedade.

IV IMPARCIALIDADE X CONHECIMENTO PRÉVIO SOBRE O CASO

A atual legislação processual não possui mecanismos que impossibilitem que o julgador tenha conhecimento prévio sobre o caso a ele submetido para julgamento. Transcorrendo essa legislação percebe-se, entretanto, diversos dispositivos que, em regra, obrigam o julgador a ter conhecimento prévio do processo que irá julgar.

Um exemplo dessa premissa é o caderno informativo do inquérito policial que acompanha os autos principais, por imperatividade do art. 12 do Código de Processo Penal, que assim dispõe: o inquérito policial acompanhará a denúncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

Ordinariamente, tem-se que o caderno informativo acompanha os autos principais, tendo em vista que é a base principal das denúncias ofertadas pelo Ministério Público. Por conseguinte, após o oferecimento da denúncia, o juiz (que irá julgar o caso) recebe em seu gabinete os autos acompanhados do inquérito para que possa receber ou rejeitar a denúncia (art. 396 do Código de Processo Penal).

Neste momento o magistrado toma conhecimento não somente da denúncia que é oferecida em desfavor do acusando, más também de toda a investigação que foi realizada na fase inquisitorial. Esse conhecimento prévio, entretanto, contamina a cognição judicial? O juiz ao tomar conhecimento do caso antes da instrução criminal estaria mais tendencioso para condenar o imputado? A teoria da dissonância cognitiva, que preconiza que o magistrado estabelece uma hipótese e no decorrer da instrução criminal busca comprová-la pode auxiliar na resposta a estes questionamentos.

Bernd Schunemann aduz:

“Em outros termos, a autoridade julgadora deve ser rigorosamente neutra. Só dessa maneira o deslinde da causa será dado por um terceiro imparcial.

 As convicções de justiça das modernas sociedades demandam obediência aos pressupostos indispensáveis de legitimação do papel do julgador. Assim, o direito positivo adota regularmente inúmeras providências para sua salvaguarda. Entre essas providências, podem ser destacadas, por exemplo, o instituto do juiz natural (§ 101 da constituição alemã), a incompatibilidade do papel de parte com o de julgador e a possibilidade de recusar um juiz pela suspeição (§ 41 a 49 do Código de Processo Civil alemão e §§ 22 a 31 do Código de Processo Penal alemão). Ironicamente, perdeu-se esse norte na justiça criminal, que é a jurisdição responsável por tratar das consequências jurídicas mais brutais. Não foi por outra razão que a justiça criminal ficou conhecida como jurisdição do pescoço – expressão dotada de menos eufemismo, mas muito precisa na descrição de seus resultados.

Na Europa continental, enterrou-se, por séculos, a compreensão do papel do juiz como terceiro imparcial. Em realidade, mesmo no direito moderno, este pensamento se realizou de modo bastante peculiar, em parte, deformado e, em parte, de fachada” (SCHUNEMANN, 2012, p. 7).

Conquanto o autor faz referência ao processo penal alemão, tais premissas demonstram-se aplicáveis em sua integra ao processo penal brasileiro.

A Constituição Federal até adota o instituto do juiz natural implicitamente no art. 5º, XXXVII. Nesse mesmo sentido, porém, de forma explícita dispõe o Pacto São José da Costa Rica – Decreto 678/94, art. 8.1, que toda pessoa tem o direito de ser ouvida, com as devidas garantias por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial.

Esse Decreto tem status de norma de direitos humanos por força do disposto no § 3º do art. 5º da Constituição Federal.

Percebe-se que o direito positivado estabeleceu inúmeros mecanismos objetivando o resguardo da imparcialidade do Órgão julgador, o que, todavia, é dissonante com a atual legislação processual penal. O autor acima muito bem disse que na Europa ocidental enterrou-se por séculos a compreensão do papel do juiz, o que não é diferente no Brasil, pois o Código de Processo Penal vigente é da década de quarenta, isso significa que vige por mais de sete décadas.

Pensa-se na sociedade há setenta anos, o quanto ela evoluiu, entretanto, a legislação que é utilizada para penar jurisdicionados, conquanto tenha passado por reformas, as quais não tiveram o condão de reestruturá-la em conformidade com a democracia projetada pela atual Constituição Federal, está em plena vigência nos dias atuais. Não obstante, a inspiração dessa legislação foi do regime fascista, adotado por Mussolini na Itália, o que evidencia o grau de inquisitoriedade dessa legislação.

Importante mencionar que o autor disse que a justiça criminal ficou conhecida como “jurisdição do pescoço”, o que significa dizer em outras palavras, que se trata de um cenário autoritário, estruturado por inquisidores parciais, os quais, em nome da lei praticam toda sorte de injustiças e não são punidos por isso, pois estão protegidos pelo entendimento que lhes tem da lei.

Schunemann (2012) comprova empiricamente que quando o magistrado tem conhecimento prévio do caso (como no Brasil, através do inquérito policial junto aos autos) antes da audiência de instrução, frequentemente condena por mais vezes. No experimento por ele elaborado, 17 magistrados foram convidados para julgar o mesmo caso, sendo que todos eles tiveram conhecimento prévio do caso através do inquérito policial. O resultado desse experimento foi que todos magistrados condenariam nessa hipótese.

No mesmo experimente, todavia, com o critério diverso, ou seja, sem que os magistrados tivessem conhecimento prévio do caso através do caderno informativo, houveram 08 condenações e 10 absolvições, o que confirma a hipótese de que quando o magistrado possui conhecimento prévio do caso, certamente irá proferir sentença condenatória.

V (IN) EFICÁCIA DA AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO QUANDO A IMPARCIALIDADE JUDICIAL ESTÁ COMPROMETIDA

Firmada a premissa de que o magistrado que tem conhecimento prévio sobre o caso a ser apreciado, torna-se mais tendencioso para proferir decisão condenatória, passa-se, por conseguinte, a análise da (in) eficácia da ampla defesa, contraditório, bem como se a imparcialidade do juiz foi preservada e, consequentemente, a decisão foi construída democraticamente.

Flaviane Magalhães aduz:

“Desta forma, propõe os autores uma nova proposição a respeito do direito de defesa e, por consequência, do princípio denominado pelo texto constitucional brasileiro de ampla defesa. Na compreensão dos autores o direito de defesa não é de uma parte para com a outra parte, ou de defesa do réu frente ao pedido do autor, mas sim das partes (jurisdicionados) frente ao Estado (jurisdição) na pessoa do juiz. Assim, o direito de defesa assegura a qualquer das partes o direito de reagir a qualquer ato do juiz que lhe prejudique.

Apesar de os autores distinguirem contraditório da ampla defesa, a compreensão da segunda como uma garantia do jurisdicionado face ao Estado jurisdição, não se adequa a uma compreensão do processo no Estado Democrático de Direito, pois acha mitificado os direitos fundamentais e garantias constitucionais como proteção do indivíduo face ao Estado, numa acepção própria do paradigma liberal, no qual cabe ao Estado a garantia da certeza nas relações sociais, no respeito aos direitos individuais” (PELLEGRINI; CARVALHO; GUIMARÃES, 2015, p. 8).

A concepção de defesa ampla e contraditório decorrem da premissa de Estado Democrático de Direito. A aproximação do imputado através do direito de obter pleno conhecimento das acusações e a possibilidade de defesa não se resumem apenas em peças processuais formalizadas aos autos, para tanto, necessário se faz que o Estado-juiz valore o que foi processualmente produzido pela Defesa e se manifeste de forma expressa e fundamentada (art. 93, IX da Constituição Federal) sobre as teses submetidas a apreciação.

Para Aury Lopes Júnior:

“O contraditório pode ser inicialmente tratado como um método de confrontação da prova e comprovação da verdade, fundando-se não mais sobre um juízo potestativo, mas sobre o conflito, disciplinado e ritualizado, entre partes contrapostas: a acusação (expressão do interesse punitivo do Estado) e a defesa (expressão do interesse do acusado e da sociedade em ficar livre de acusações infundadas e imune a penas arbitrárias e desproporcionadas). É imprescindível para a própria existência da estrutura dialética do processo.

O ato de contradizer a suposta verdade afirmada na acusação (enquanto declaração petitória) é ato imprescindível para um mínimo de configuração acusatória do processo. O contraditório conduz ao direito de audiência e às alegações mútuas das partes na forma dialética” (JÚNIOR, 2013, p. 230).

Nesse diapasão, decorre do contraditório o conhecimento amplo e pleno de toda a base acusatória atual e a prospecção futura (provas que irão ser produzidas) para assim, evitar a surpresa e, consequentemente o alcance da possibilidade de defesa.

Tem-se como objeto do contraditório e da ampla defesa levar ao conhecimento do órgão jurisdicional a prova que melhor demonstre (em uma perspectiva ética) os interesses do imputado.

Rui Cunha Martins diz:

“Não há saber nem prova sem destinatário. A demonstração que serve de suporte e que constrói a prova vista obter algo mais do que uma aceitação relativa aos procedimentos formais, ela visa, precisamente, suscitar uma anuência em termos de convicção. Daí a ideia que se fica de que, nesta linha de raciocínio, uma prova que não provocasse uma convicção não seria prova” (MARTINS, 2013, p. 5).

O destinatário final da prova produzida sob o manto do contraditório e ampla defesa é o magistrado (juiz natural) do caso, por esta razão que a imparcialidade demonstra-se ser um princípio fundamento do direito processual penal.

Ademais, se o juiz teve pleno acesso e, consequentemente, conhecimento do caderno investigativo (tendencioso na maioria das vezes), dificilmente sua imparcialidade e até mesmo a sua impessoalidade (princípio regente da administração pública em geral – art. 37, caput da Constituição Federal) estarão asseguradas, assim, a consequência dessa dicotomia recairá sobre o imputado, certamente, pois, além de hipossuficiente na relação processual penal, estigmatizado pela imputação que sobre ele recai.

A figura de um terceiro para decidir sobre os conflitos sociais é histórica e remonta-nos às sociedades primitivas.

Berd Chunemann aduz:

“Nas sociedades primitivas, uma eventual disputa de caráter público entre integrantes de um mesmo grupo ou tribo era organizada e moderada por um terceiro. O surgimento deste papel deu origem ao terceiro superior que tem uma posição constituída publicamente. No conceito de direito formulado por Max Weber, essa posição de poder publicamente estabelecida – “terceiro superior” – leva a que as sociedades se sujeitem à decisão da autoridade em conflito. Em caso de necessidade, essa decisão pode ser imposta, inclusive, mediante coerção. Para a construção e aceite desta figura, é necessário que o “terceiro superior” seja um não interessado. Em outros termos, a autoridade julgadora deve ser rigorosamente neutra. Só dessa maneira o deslinde da causa será dado por um terceiro imparcial” (SCHUNEMANN, 2012, p. 6).

A neutralidade disposta pelo autor trata-se, não menos do que a imparcialidade judicial, instrumento imprescindível para que a função jurisdicional possa ser exercida dentro dos limites ético-legais.

Dessarte, o provimento judicial será construído democraticamente se, somente se, a neutralidade do julgador for preservada em seu maior grau. Isso implica o não assentimento pelos agentes contaminadores da imparcialidade judicial, quais, a convicção, a evidência, a presunção e a expectativa (MARTINS, 2013).

Nesse diapasão Schuneman assevera:

“Na formação da convicção do magistrado, concorrem o membro do Ministério Público e a Defesa. Contudo, ambos possuem mera função de complementação, eis que prevalece a disposição dominante inquisitória – tanto na condução da instrução como na de autoridade da causa – e decisória do juiz.

É fácil compreender e frequentemente é afirmada pela Ciência Processual e por aqueles que militam na defesa criminal que essa acumulação de papéis leva a um conflito de funções. Este conflito decorreria da sobrecarga de atribuições do magistrado, o que, contudo, em razão do condicionamento profissional em prol da objetividade, sempre, fora veementemente refutado pela magistratura. No entanto, é balela a afirmativa de que continua sendo possível fazer uma avaliação imparcial da causa – no sentido de um processamento ideal das informações – quando o juiz tem conhecimento dos autos de inquérito, profere a decisão de recebimento da denúncia e exerce atividade inquisitória na audiência de instrução e julgamento. Em razão de o magistrado exercer atividade inquisitória, ele termina por faticamente obter a posição de parte, principalmente, quando está consideravelmente fixado no itinerário do inquérito e encontra um réu que negue os termos da denúncia e a veracidade dos fatos relatados no inquérito” (SHUNEMAN, 2012, p. 7-8).

Em um processo democrático, onde as partes processuais (Ministério Público e Defesa) exercem suas funções constitucionais com ética e respeito às leis, não cabe ao magistrado, considerado supra parte, intervir na atividade probatória, sob o argumento, falacioso, de que está suprindo a inatividade das partes processuais. A Constituição Federal assegura que a carga probatória está a cargo do titular da ação penal, por decorrência lógica do princípio do estado de inocência do jurisdicionado (art. 5º, LVII), motivo pelo qual, não se justifica a intervenção judicial em nenhum momento da persecutio criminis.

Segundo a premissa trazida por Shunemam, sobre o acúmulo de funções do magistrado, pode-se afirmar que uma vez que o órgão jurisdicional tem pleno conhecimento do caderno investigativo e intervém na atividade probatória, certamente que o contraditório e a ampla defesa ser-lhe-ão ineficazes, haja vista já estar completamente contaminado pelos elementos de contágio referidos acima.

 A garantia da imparcialidade judicial é requisito de subsistência de uma sociedade democrática, isso porque a jurisdição existe por uma finalidade obvia, julgar os conflitos sociais que são levados ao seu conhecimento, por não ter conhecimento do conflito nem das partes em conflito, assim, resguardando-se a decisão a ser proferida pelos elementos contidos nos autos que foram, inclusive, produzidos pelas próprias partes.

O declínio da equidade imperativa judicial tem como consequência imediata a insegurança jurídica por parte do jurisdicionado de forma geral e mediata, o descrédito nos órgãos incumbidos da função jurisdicional, o que acarreta, por conseguinte, o enfraquecimento de um dos poderes da República (art. 2º, caput da Constituição Federal), qual seja, o Poder Judiciário.

VI CONCLUSÃO

A imparcialidade judicial é sem dúvidas um princípio marco do processo penal, pois está intimamente relacionada com a heterocomposição, onde um terceiro, estranho ao conflito, tem a incumbência de julgar o caso que lhe é apresentado pelas partes.

Quando o terceiro incumbido de apreciar e julgar o conflito passa a gerir o material probatório, que deveras responsabilidade das partes processuais, tem-se, por prejudicada a imparcialidade, pois o alheamento é um importante instrumento para evitar os elementos de contágio da captura psíquica do julgador.

A expansão midiática do Processo Penal brasileiro, bem como o aumento da criminalidade são fatores que eventualmente contribuem para a quebra da imparcialidade judicial, isso porque a sociedade exige do poder estatal uma rápida e eficaz resposta aos ilícitos penais que são noticiados. Destarte, o Estado-juiz, por sua vez, sente-se na obrigação de corresponder estas expectativas punitivas da sociedade, o que causa um desequilíbrio processual, pois o imputado fica à mercê, tanto do órgão incumbido de realizar a acusação, quanto do próprio Estado-juiz, que lhe devia assegurar as garantias constitucionais.