Autor: CARLOS EDUARDO LAMAS MOREIRA
RESUMO
O objetivo deste estudo é identificar o conceito que envolve o Princípio da Insignificância ou bagatela e sua efetiva aplicação pelas Cortes Superiores: Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Contudo, em um primeiro momento buscou-se trazer o conceito analítico de crime; passando pela Teoria da Tipicidade Conglobante e principalmente enfatizando os princípios correlatos ao Princípio da Insignificância. A pesquisa atentou-se para a origem do instituto Princípio da Insignificância ou bagatela, sua evolução e aplicação no direito penal brasileiro. Em quais crimes permitem a incidência da aplicação do Princípio da Insignificância ou bagatela. Após esta etapa a pesquisa coletou dados através de uma revisão da literatura especializada disponível, a respeito do tema. Constatou-se que o uso do Princípio da Insignificância ou bagatela, contribui para a economia processual e principalmente para a não estigmatização do indivíduo, que na verdade ao fazer uso de tal ferramenta verifica-se que o fato é atípico e que o sujeito não praticou crime algum. Logo, a valorização e incentivo da aplicação do Princípio da Insignificância ou bagatela deve ser cada vez mais estimulado para a autoridade policial, como medida de justiça.
Conhecer a lei é obrigatório.
Conhecer o julgador é o que torna a estratégia mais precisa.
Faça uma consulta de jurimetria do seu caso.
Consultar jurimetria agora →Palavras-chave: Princípio da Insignificância ou bagatela; economia processual, justiça.
ABSTRACT
his study aims to identify the concept underlying the Principle of Insignificance (or *bagatela*) and its actual application by the Superior Courts: the Supreme Federal Court and the Superior Court of Justice. Initially, the study addresses the analytical concept of a crime, covering the Theory of Conglobating Typicity and, crucially, emphasizing principles related to the Principle of Insignificance. The research examines the origins of the Principle of Insignificance, its evolution, and its application within Brazilian criminal law, specifically identifying the types of crimes to which it applies. Data was gathered through a review of specialized literature on the subject. The findings indicate that applying the Principle of Insignificance contributes to procedural economy and, above all, prevents the stigmatization of the individual; indeed, the use of this mechanism reveals that the act is atypical and that the subject has not committed a crime. Consequently, the application of the Principle of Insignificance should be increasingly encouraged among police authorities as a measure of justice.
Keywords: Principle of Insignificance (*bagatela*); procedural economy; justice; police authority.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO
2 CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
2.1 TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
2.2 SURGIMENTO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
2.3 DEFINIÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
2.4 PRINCÍPIOS ATRELADOS AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
3 DISTINÇÕES ENTRE FURTO INSIGNIFICANTE; FAMÉLICO; FURTO PRIVILEGIADO E INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
Conhecer a lei é obrigatório.
Conhecer o julgador torna a estratégia precisa.
Faça uma consulta de jurimetria do seu caso e tome decisões baseadas em dados reais de decisões judiciais.
3.1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA IMPRÓPRIA
3.2 APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA PELA AUTORIDADE POLICIAL
4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL ACERCA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU BAGATELA
5 CONCLUSÃO
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é verificar a aplicabilidade, quais são seus requisitos, como se revela e em quais crimes há a incidência do Princípio da Insignificância ou Princípio da Bagatela.
Para que o homem viva em coletividade foi necessário impor-se padrões, normas de convivência, pois ao se viver em sociedade, pela grande complexidade, foi necessária a restrição de parcela de sua liberdade em busca de um bem comum. Esse arsenal de normas impostas dá-se o nome de direito positivo. Os comportamentos que desrespeitam essas normas são ilícitos jurídicos. Esses ilícitos podem ser tanto da seara civil quanto de ordem penal, correspondendo a uma sanção comandada pelo Estado, visando à paz social, a solução do conflito.
Em um Estado Democrático de Direito, condutas formalmente típicas, em uma análise mais aprofundada, à luz do Princípio Fundamental positivado na Constituição da República Federativa do Brasil, em seu Artigo 1º, inciso III “a dignidade da pessoa humana”, e demais Princípios de Direito Penal, constata-se que apesar da subsunção entre o que está descrito na lei e o fato praticado pelo sujeito, esse fato deve ser considerado atípico, por não ter afetado efetivamente ou ameaçado lesar algum bem juridicamente relevante.
Pretende-se analisar se a conduta praticada pelo agente foi antinormativa, ou seja, se o ato não foi imposto ou fomentado, ou mesmo autorizado pelo direito. Necessário verificar se a tipicidade material se faz presente, pois não é razoável, nem mesmo justo, manter o agente encarcerado para que, depois, seja posto em liberdade, e venha, a delinquir, pelo encarceramento indevido ou pela má gestão do sistema prisional (o “Labeling Approach” ou etiquetamento).
Em um Estado Democrático de Direito o Direito Penal deve ser mínimo, subsidiário e fragmentário, apenas as condutas mais relevantes, que ameacem ou violem de forma mais graves os bens jurídicos protegidos devem ser objeto deste ramo do Direito.
O Código Penal é a Magna Carta do delinquente, estabelecendo à dupla finalidade do Direito Penal, a proteção de bens jurídicos, e a garantia do respeito à liberdade do indivíduo, limitando o poder estatal. A aplicação de sanção penal só é admissível com respeito ao Princípio da Legalidade (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” – artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal, e artigo 1º do Código Penal) e Irretroatividade (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” – artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal).
Existem condutas que se subsumem ao tipo penal, do ponto de vista formal, porém, não possuem importância material. Afastando a tipicidade material não há crime.
A aplicação do Princípio da Insignificância demonstra o caráter fragmentário do Direito Penal, que deve se preocupar apenas com os ataques mais violentos e intoleráveis pela sociedade e não por situações de bagatela.
A partir destas verificações, a pesquisa apresentada procurou responder:
Quais são os requisitos para aplicação do Princípio da Insignificância ou Bagatela. Qual é a sua importância no mundo jurídico? Em quais crimes se aplicam? Qual o entendimento da doutrina e dos Tribunais Superiores sobre tal Princípio? Qual autoridade pode fazer tal aplicação?
O levantamento de dados teve como base não apenas a revisão bibliográfica de doutrinadores renomados, do embasamento encontrado na literatura especializada, mas também, os entendimentos jurisprudenciais dos Tribunais Superiores (STF – Supremo Tribunal Federal e STJ – Superior Tribunal de Justiça) acerca do tema. O trabalho será abordado de modo teórico, compartimentado, buscando atingir os resultados propostos.
Esta monografia, que apresentou os resultados obtidos na pesquisa, está dividida em três capítulos. O primeiro capítulo traz o conceito analítico de crime adotado na legislação brasileira, a teoria da tipicidade conglobante ou conglobada; enfatizando as definições do Princípio da Insignificância e revelando seus conceitos que são utilizados para defini-lo. É, também, apresentada a origem do termo Princípio da Insignificância e os princípios correlacionados ao tema.
O segundo capítulo faz as distinções entre o Princípio da Insignificância, o furto famélico, a infração de menor potencial ofensivo e o furto privilegiado, traz também o conceito de insignificância imprópria, e principalmente, traz a figura da autoridade policial na aferição de tal instituto.
No terceiro capítulo, é evidenciado o entendimento doutrinário acerca do tema. Além disso, o do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, como eles têm efetivamente aplicado o Princípio da Insignificância no caso concreto, e em quais crimes há sua incidência e quais não se aplicam; levando em consideração os requisitos determinantes para tal aplicação.
Na conclusão são enfatizadas as diversas constatações que puderam ser verificadas por intermédio da pesquisa realizada acerca do Princípio da Insignificância.
2 CONCEITO ANALÍTICO DE CRIME
Antes de adentrarmos no assunto central da monografia, faz-se necessário uma breve análise da estrutura do crime.
Conforme posição majoritária da doutrina brasileira, crime é todo fato típico, ilícito (antijurídico) e culpável. Para a doutrina finalista o conceito de fato típico em seu aspecto formal se caracteriza na descrição na lei da conduta humana proibida, para qual se impõe uma sanção. O fato típico, conforme sua tipificação penal é inerente ao direito penal, pois conforme o princípio da legalidade, o legislador previu uma conduta como proibida e estabeleceu para ela uma pena, devido a violação de um determinado bem jurídico alheio. Fato ilícito ou antijurídico é todo fato típico contrário ao ordenamento jurídico. Fato culpável é todo fato típico e ilícito reprovável (RODRIGUES, 2012).
“Fato típico é composto pela conduta do agente, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva; pelo resultado; bem como pelo nexo de causalidade entre aquela e este. Mas isso não basta. É preciso que a conduta também se amolde, subsuma-se a um modelo abstrato previsto na lei, que denominamos tipo. Tipicidade quer dizer, assim, a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador”. (GRECO, p.156, 2008).
Para o conceito analítico, crime é a atitude humana que põe em risco ou lesa os bens ou interesses tutelados pelo tipo penal. A Teoria finalista tripartida é a majoritária no ordenamento jurídico brasileiro, cujo crime, se caracteriza como um fato típico, ilícito e culpável (SALIM, 2013).
Já foi a época em que se ensinava que o Princípio da Insignificância excluía a antijuridicidade (o segundo substrato do crime). Ensinava-se que a antijuridicidade, era excluída pelo Princípio da Insignificância quando se dividia a antijuridicidade em duas espécies: a antijuridicidade formal e a antijuridicidade material. A Antijuridicidade formal é a contrariedade do fato a todo ordenamento jurídico, não havendo nenhuma norma permitindo, fomentando ou determinando aquele tal comportamento. Já a antijuridicidade material é a relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico protegido. A doutrina moderna não mais bifurca a antijuridicidade. A antijuridicidade consiste em uma só: a formal, a contrariedade do fato típico a todo ordenamento jurídico. O que antes se denominava de ilicitude material, hoje, chama-se de tipicidade material. Logo, a análise da relevância da lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado não é feita mais no campo da antijuridicidade, e sim no campo da tipicidade. Por isso, percebe-se que o Princípio da Insignificância de causa supralegal de exclusão da antijuridicidade material, passou a ser causa supralegal de exclusão do fato típico, mais especificamente: da tipicidade material (CUNHA, 2011).
Conforme preleciona QUEIROZ (2012) o Princípio da Insignificância é, conforme a doutrina e a própria jurisprudência reconhecem, uma excludente de tipicidade, pois embora formalmente criminalizada, a conduta não se verifica, em concreto, uma ofensa digna de proteção penal.
Após esta breve explanação sobre o conceito analítico de crime, é necessário analisar a tipicidade conglobante.
2.1 TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE
Esta teoria explica que ao se mencionar sobre fato típico, é muito além do que só se falar na descrição na lei da conduta humana proibida, o tipo penal é mais amplo do que o artigo de lei (RODRIGUES, 2012).
A tipicidade conglobante para determinados doutrinadores provém da tipicidade legal, adequação do fato com a norma penal, conforme uma análise meramente formal com a tipicidade conglobante, a que, oriunda da análise sistêmica de todo ordenamento pátrio. Através da tipicidade conglobada deve-se analisar se o fato que viola uma norma penal proibida, não é consentido ou mesmo encorajado por outra norma jurídica, no caso das intervenções médico cirúrgicas, violência desportiva, estrito cumprimento de um dever legal, dentre outras. Não há que pensar que o médico que realiza um procedimento cirúrgico no paciente viole a norma penal do artigo 129 do Código Penal e concomitantemente subordina-se ao preceito constitucional, no qual a saúde é um direito de todos, não é lógico, racional dizer que ele ataque uma norma e subordina-se a outra ao mesmo tempo. Logo, através da tipicidade conglobante ou conglobada, situações que eram consideradas típicas, enquadradas nas excludentes de ilicitude: exercício regular de um direito ou estrito cumprimento de um dever legal passam a ser tratadas como atípicas, pela ausência de tipicidade conglobante (ESTEFAM, 2013).
“Para que se possa falar em tipicidade conglobante é preciso que: a conduta do agente seja antinormativa; que haja tipicidade material, ou seja, que ocorra um critério material de seleção do bem a ser protegido. A tipicidade conglobante surge quando comprovado, no caso concreto, que a conduta praticada pelo agente é considerada antinormativa, isto é, contrária à norma penal, e não imposta ou fomentada por ela, bem como ofensiva a bens de relevo para o Direito Penal. (GRECO, p.157, 2008)”.
O fato típico pressupõe que a conduta seja proibitiva por todo o ordenamento jurídico pátrio, por isto, quando um ramo do direito autorizar a conduta, o fato será atípico. Consequentemente, o exercício regular do direito não é mais causa de exclusão de ilicitude e sim passa a ser excludente de tipicidade. E também, o estrito cumprimento de dever legal exclui a tipicidade, por ser imposto pela lei. O fato típico será composto pela conduta, resultado, nexo causal e tipicidade. Ao cumprir estritamente um dever imposto pela lei, está a realizar um comportamento lícito sem ofensa a nenhum bem jurídico. Não há como obedecer há uma imposição de lei, sendo ao mesmo tempo proibitiva, engloba funcionários públicos e agentes (particular em exercício de cargo ou função pública). O exercício regular de direito trata de um direito, de uma faculdade. Logo, tanto o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal não são mais uma causa de exclusão de ilicitude e passam a ser uma excludente de tipicidade (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2007).
2.2 Surgimento do Princípio da Insignificância
O Princípio da Insignificância surgiu na Europa como problema de índole geral e crescente a partir da primeira guerra mundial. Ocorrendo um expressivo aumento de crimes de caráter patrimonial e financeiro, consubstanciados pela característica primordial em subtrações de pequena relevância, tendo por isto, recebido o nome de “criminalidade de bagatela”. Sendo assim, fica claro o caráter patrimonial arraigado, dificultando a aplicação do Princípio da Insignificância em outras vertentes do Direito Penal (LOPES, 2011).
A utilização do princípio da insignificância, baseado em valores de política criminal atua como causa de exclusão da tipicidade, evidenciando uma interpretação restritiva do tipo penal (MASSON, 2013).
Depois da segunda grande Guerra Mundial, a partir de 1945 com a crise do Positivismo, no qual se questionou com um pouco mais de profundidade, se Direito e Justiça estavam mesmo em sintonia. Uma das consequências dessa reflexão foi o início da elaboração de uma definição material, um conceito mais sociológico de crime. Não basta mais a legalidade formal, não basta mais que a conduta esteja prevista na lei como crime. É preciso ir além, é preciso que a conduta realmente seja insuportável do ponto de vista da sociedade, seja uma conduta gravíssima, seja, portanto, uma lesão ou ameaça de lesão intolerável ao bem jurídico protegido, é preciso que a conduta seja muito perturbadora da ordem social. Se não, não se justifica que ela seja crime, ela pode ser tratada como um ilícito administrativo, civil, trabalhista, tributário; mas não um ilícito penal (VANZOLINI, 2010).
O penalista Claus Roxin fala do Princípio da Insignificância em 1964, partindo do brocardo latim “minimus non curat praetor”, ou seja, o juiz não deve se preocupar com coisas pequenas e sim com questões mais importantes, significantes. O Princípio da Insignificância era tido como um auxiliar de interpretação, não como uma característica do tipo delitivo. Possuía a finalidade de reduzir o rigor do tipo formal. O Princípio da Insignificância permite na maioria dos tipos penais fazer a exclusão, desde o início, dos danos de pouca relevância (ROXIN, 1972).
2.3 DEFINIÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA OU CRIMINALIDADE DE BAGATELA
Verificam-se agora os diversos conceitos acerca do que realmente se denomina por Princípio da Insignificância ou Bagatela.
“Infração bagatelar ou delito de bagatela ou crime insignificante expressa o fato de ninharia, de pouca relevância, (ou seja, insignificante). Em outras palavras, é uma conduta ou um ataque ao bem jurídico tão irrelevante que não requer a (ou não necessita da) intervenção penal. Resulta desproporcional a intervenção penal nesse caso. O fato insignificante, destarte, deve ficar reservado para outras áreas do Direito”. (GOMES, p.303, 2007).
“O Princípio da Insignificância desenvolvido inicialmente por Claus Roxin e adotado no Brasil no modelo desenvolvido por Eugênio Raul Zafaroni, o Princípio da Insignificância postula a irrelevância penal de condutas que não atingiram o bem jurídico de forma grave. Quando a conduta, embora prevista em lei como crime, não expõe o bem jurídico a uma lesão ou perigo de lesão grave, não se justifica a incidência do direito penal. A adoção do Princípio exclui a tipicidade material do fato, tornando-o atípico”. (NOVAES; BELLO, p.34, 2013).
“Princípio da Insignificância (crime de bagatela): tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor – por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes – não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social”. (GLOSSÁRIO JURÍDICO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).
Na definição acima acerca do princípio da bagatela, foram citados os quatro vetores que regulam sua aplicação, trazidos pelo o Supremo Tribunal Federal em 2004 pelo ministro Celso de Melo que será revisto mais adiante.
“A tipicidade penal exige ofensa de alguma gravidade aos bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo este princípio, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal, porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado. Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido,mas especialmente em relação ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida. Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada por meio da consideração global da ordem jurídica”. (BITENCOURT, p.6, 2002).
“Se o Direito Penal somente deve intervir em casos importantes/relevantes, não é admitido que atue diante de fatos insignificantes, de somenos importância. Se a conduta do agente lesar ou expuser a perigo de lesão infimamente bens jurídicos de terceiros, não deverá o Direito Penal ser aplicado ao caso concreto, sob pena de transformá-lo em conjunto de regras de prima ratio e não de ultima ratio. temos como exemplo o furto de um botão de camisa, ou de uma moeda de cinquenta centavos, ou de um arranhão no braço de um adulto. Se as lesões forem muito pequenas,não chegando, de fato, a atingir o bem jurídico protegido pela norma penal, não poderá o juiz condenar o agente, mas sim absolvê-lo”. (GARCIA, p. 904, 2012).
O Princípio da Insignificância refere-se ao caráter subsidiário do Direito Penal, funcionando como ultima ratio. O Direito Penal não deve se ocupar com lesões mínimas ao bem jurídico protegido, com bagatelas (NUCCI, 2010).
QUEIROZ (2012) aponta que a natureza subsidiária do direito penal diante das demais formas de controle social provém da circunstância de o direito penal constituir a forma mais violenta de intervenção estatal na vida dos cidadãos. Somente quando realmente não forem suficientes os demais ramos do direito é que se deve fazer uso do direito penal, para proteção de bens jurídicos fundamentais (Princípio da proporcionalidade).
“O caráter subsidiário do direito penal em face de outras formas de controle social decorre, portanto, de imperativo político-criminal proibitivo do excesso: não se justifica o emprego de um instrumento especialmente lesivo da liberdade se dispõe de meios menos gravosos e mais adequados de intervenção, sob pena de violação ao Princípio da proporcionalidade. O direito penal, enfim, é a ultima ratio da política social”. (QUEIROZ, p.13, 1994).
“O direito penal não constitui um sistema exaustivo de ilicitudes ou proteção exaustiva de bens jurídicos (vida, integridade física, honra), mas descontínuo, fragmentário, já que sua intervenção pressupõe o insucesso de intervenções outras, jurídicas ou não. É que o direito penal seleciona e tipifica condutas atendendo à relevância do bem jurídico e segundo a intensidade da lesão de que se trate, em face de sua gravidade, outorgando-lhes, assim, uma proteção não absoluta, mas relativa. Não se protegem, portanto, todos os bens jurídicos, e sim os mais importantes, e nem sequer se os protege em face de qualquer classe de atentados, mas tão só em face dos ataques mais intoleráveis”. (QUEIROZ, p.150, 1994).
Como se pode notar existem vários princípios correlacionados ao princípio da insignificância ou bagatela que serão vistos mais detalhadamente a partir de agora.
2.4 PRINCÍPIOS ATRELADOS AO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
Para o Supremo Tribunal Federal o princípio da insignificância ou criminalidade de bagatela deve ser averiguado juntamente com os princípios da fragmentariedade e da intervenção mínima estatal em matéria penal – no sentido de afastar a tipicidade penal. Por isto, o princípio da insignificância tem poder necessário para descaracterizar no campo material a tipicidade penal, permitindo a concessão de ofício do habeas corpus pelo Judiciário. Para o Supremo Tribunal Federal, o trânsito em julgado da condenação não impede seu reconhecimento (MASSON, 2013).
Primeiramente cabe estudar o Princípio da Intervenção Mínima, colocado como limite ao poder de punir do Estado, fazendo com que o legislador busque, para fins de tutela do Direito Penal, os bens mais relevantes que existem. Além do mais, deve-se atentar para as condutas socialmente aceitáveis, para também se distanciar do Direito Penal. Logo, selecionados os bens a serem protegidos, estes farão parte de uma mínima fatia que merecerá o cuidado do Direito Penal, por conta de seu caráter fragmentário, reduzido (MASSON, 2013).
“O princípio da intervenção mínima tem como fundamento a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, cujo art. 8º determinou que a lei só deve prever as penas estritamente necessárias. Tem como ponto de partida a característica da fragmentariedade do Direito Penal. Da intervenção mínima decorre, como corolário indestacável, a característica de subsidiariedade. Ambos decorrem da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrático de Direito, e são uma exigência para a distribuição mais equilibrada da justiça”. (CAPEZ; PRADO, p.28, 2012).
“Do caráter fragmentário do Direito Penal resulta que este só pode intervir quando houver ofensa a bens fundamentais para a subsistência do corpo social. Caráter subsidiário significa que a norma penal exerce uma função meramente suplementar da proteção jurídica em geral, só valendo a imposição de suas sanções quando os demais ramos do direito não mais se mostrem eficazes na defesa dos bens jurídicos. Isto quer dizer que a sua intervenção no círculo jurídico dos cidadãos só tem sentido como imperativo de necessidade, isto é quando a pena se mostrar como único e último recurso para a proteção do bem jurídico”. (CAPEZ, p.5, 2001).
Advindo dessa ideia da dignidade da pessoa humana, eis que surge o princípio da insignificância ou bagatela, visando tornar mais eficaz e democrática a justiça.
A tipicidade penal exige ofensa relevante aos bens jurídicos tutelados, pois nem sempre qualquer dano a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Exija-se uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drástica intervenção do Estado. As condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. A irrelevância ou Insignificância de certa conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente lesado, mas em relação ao grau de sua intensidade, ou seja, pela extensão da lesão produzida. A insignificância da ofensa afasta a tipicidade, porém, essa Insignificância só pode ser verificada por meio da consideração global da ordem jurídica pátria (VANZOLINI, 2010).
3 DISTINÇÕES ENTRE FURTO INSIGNIFICANTE OU DE BAGATELA; FURTO FAMÉLICO; FURTO PRIVILEGIADO E INFRAÇÃO DE MENOR POTENCIAL OFENSIVO
As infrações de menor potencial ofensivo são definidas pela Lei n. 9.099/95 pertencente aos Juizados Especiais Criminais, porém nesses crimes há uma lesão ao bem jurídico, ao menos perceptível socialmente, não aplicando, como regra, o Princípio da Insignificância, salvo se a ofensa for efetivamente insignificante. A Lei do Juizado Especial Criminal abarca todas as contravenções penais e os crimes apenados com sanção de até dois anos. Seria um absurdo afirmar que todos esses delitos são insignificantes, pois dependendo do caso concreto, isso não é verdade. O Princípio da Insignificância deverá ser analisado no caso concreto, conforme suas especificidades, o furto abstratamente, não é uma bagatela (VANZOLINI, 2010).
Para as infrações de menor potencial ofensivo há um procedimento especial, mais célere, informal e não quer dizer que necessariamente todas as infrações abarcadas por esta lei façam jus ao Princípio da Insignificância (CUNHA, 2011).
Furto insignificante ou de bagatela é o furto de coisa, objeto, com valor irrisório, ínfimo, passado pelo crivo dos quatro vetores criados pelo STF que serão analisados posteriormente (VANZOLINI, 2010).
Furto famélico é uma hipótese de estado de necessidade aplicada ao furto – é o furto necessitado – por força da fome, por força da necessidade urgente. Ele pode ou não ser insignificante. Caso um sujeito por estar morrendo de fome furta um pão de um mendigo que só tem o pão, não pode ser considerado insignificante, mas é famélico, ou seja, na vida prática furto insignificante e furto famélico podem acabar coincidindo, mas não são a mesma coisa (VANZOLINI, 2010).
Furto privilegiado é o que atende aos requisitos do artigo 155, §2º do Código Penal: a coisa furtada tem de ser de pequeno valor, e segundo a jurisprudência, pequeno valor é um valor inferior a um salário mínimo, e o criminoso tem que ser primário; logo o indivíduo fará jus a uma redução de pena (CUNHA, 2011).
3.1 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIA
Não há previsão legal no ordenamento jurídico brasileiro acerca desse princípio, não há legitimidade para a propositura de sanção penal nas circunstâncias, em que embora caracterizado o crime, a propositura da reprimenda se verifica como desnecessária e inconveniente (MASSON, 2013).
“Em outras palavras, infração (crime ou contravenção penal) de bagatela imprópria é aquela que surge como relevante para o Direito Penal, pois apresenta desvalor da conduta e desvalor do resultado. O fato é típico, é ilícito, o agente é dotado de culpabilidade e o Estado possui o direito de punir (punibilidade). Mas, após a prática do fato, a pena revela-se incabível no caso concreto, pois diversos fatores recomendam seu afastamento, tais como: sujeito com personalidade ajustada ao convívio social (primário e sem antecedentes criminais), colaboração com a Justiça, reparação do dano causado à vítima, reduzida reprovabilidade do comportamento, reconhecimento da culpa, ônus provocado pelo fato de ter sido processado ou preso provisoriamente, etc”. (MASSON, p.35, 2013).
A verificação da incidência deste princípio tem que ser constatado no campo fático e não na área abstrata. Por isto, o fato concreto há de ser analisado com um postulado fundamental do Direito Penal, que é o da necessidade da pena, integralizado no artigo 59, caput, do Código Penal (MASSON, 2013).
“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. (art. 59, CP).
O magistrado ao considerar as circunstâncias concomitantes e consecutivas ao fato típico e ilícito praticado pelo indivíduo culpável se abstém de aplicar a sanção penal, por falta de interesse.
Segundo GOMES (2007) infração insignificante ou bagatelar imprópria se define como o fato que se oriunda relevante para o Direito penal, pois há desvalor da prática do fato pelo agente, assim como, há desvalor do produto, do resultado, porém, logo após, contata-se que a aplicação de uma sanção penal no caso em questão se revela discrepante e desnecessário, levando em conta o princípio da desnecessidade de aplicação da pena com o princípio da irrelevância penal do fato.
Diferentemente do que ocorre no princípio da insignificância ou criminalidade de bagatela (própria), o indivíduo é mesmo processado. O processo penal é iniciado, porém a análise das circunstâncias fáticas pelo Poder Judiciário, aponta para a exclusão da imposição da pena. A bagatela imprópria possui como pressuposto inafastável a não aplicação do princípio da bagatela (própria). Logo, sendo o fato não merecedor da proteção penal, proveniente de sua atipicidade, não cabe discutir acerca da necessidade ou não da aplicação da sanção penal (MASSON, 2013).
Para GOMES (2007), o princípio da bagatela está para a infração bagatelar própria assim como a irrelevância penal do fato e da desnecessidade da aplicação da sanção penal está para a infração bagatelar imprópria. Tendo cada princípio seu específico campo de incidência, o da importância penal do fato está restritamente conjugado com o princípio da desnecessidade da pena, configurando-se aí o fenômeno que explica o instituto do perdão judicial. Não havendo dúvida de que o princípio da irrelevância penal fatídica/do fato, quando utilizado, guarda grandes semelhanças com o perdão judicial.
3.2 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SUA APLICAÇÃO PELA AUTORIDADE POLICIAL COMO MEDIDA DE JUSTIÇA E DE CELERIDADE PROCESSUAL
Conforme o artigo 17 do Código de Processo Penal: “A autoridade policial não poderá mandar arquivar autos de inquérito”. O arquivamento se dá mediante requerimento do Parquet e por decisão judicial.
ANDREUCCI (2011) afirma que apesar da autoridade policial não poder arquivar autos de inquérito policial, “poderá arquivar a notitia criminis se não houver justa causa para a instauração do inquérito”. O Superior Tribunal de Justiça pacificou a ideia que apenas o Poder Judiciário possui a capacidade de verificar a incidência do Princípio da Insignificância. Logo, a Autoridade Policial deve sim, efetuar a prisão em flagrante e remeter diretamente os autos a autoridade judiciária competente. Na medida em que se tem conhecimento da prática de um delito, surge para o Delegado de Polícia o dever legal de agir e realizar a prisão. A verificação acerca da incidência do Princípio da Insignificância é feita posteriormente pela Autoridade Judiciária, levando em consideração a conjectura do caso concreto (MASSON, 2013).
O respeitável doutrinador MASSON (2013) discorda desse raciocínio pelo fundamento de que o Princípio da bagatela por afastar a tipicidade do fato, logo, o fato é atípico para o Juiz e também para o Delegado de Polícia. Não se deve admitir obrigatoriamente a feitura da prisão em flagrante delito no tocante ao cometimento da subtração de um pãozinho no balcão de uma padaria, sob pena de banalização e do esquecimento dos Princípios que norteiam o Direito Penal, tais como: intervenção mínima ou ultima ratio, subsidiariedade, da fragmentariedade, lesividade, proporcionalidade, entre outros, já apontados aqui na pesquisa.
O mais justo é aplicar o Princípio da Insignificância no caso concreto quando a situação fática o permitir.
4 ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO E JURISPRUDENCIAL ACERCA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
A partir de agora serão expostas as disposições e aferições doutrinárias acerca do parâmetro da insignificância, e também, as jurisprudências atinentes ao caso, que ora se passará a expor.
A lei penal, por conta de seu caráter abstrato e geral, acaba atingindo condutas insignificantes, a deslegitimar a intervenção penal, chamada pela doutrina de Princípio da Insignificância, com a finalidade de que o direito penal incida apenas sobre ações e omissões concretamente graves e relevantes. O Princípio da Insignificância ingressou na jurisprudência brasileira, mais precisamente no STF em 1988. Em 2004 o ministro Celso de Melo do Supremo Tribunal Federal expôs os quatro vetores de aplicação do Princípio da Insignificância (VANZOLINI, 2010).
“Em determinados crimes, a doutrina e a jurisprudência têm aceitado a aplicação do princípio da insignificância para reconhecer a atipicidade da conduta quando a lesão ao bem jurídico tutelado é de tal forma irrisório que não justifica a movimentação da máquina judiciária, com os custos a ele inerentes. É o que ocorre quando alguém dá um alfinetada em outra pessoa, causando a perda de uma gota de sangue”. (GONÇALVES, p. 174, 2011).
O Princípio da Insignificância, como regra, não está previsto na lei, não possui previsão legal; porém, existem duas exceções encontradas no Código Penal Militar. O Código Penal Militar quando fala da lesão corporal, em seu artigo 209, traz uma regra em seu §6º que diz que se a lesão é levíssima, o juiz pode aplicar apenas a sanção disciplinar. “Art. 209. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem: Pena – detenção, de três meses a um ano. No mesmo Código Penal Militar em seu artigo 240, em seu §1º diz que se o furto é insignificante, fala-se em “furto atenuado”, expressão utilizada pelo legislador militar. O juiz pode substituir a pena de reclusão pela pena de detenção ou diminuir essa sanção penal de um terço (1/3) a dois terços (2/3) ou aplicar apenas a sanção disciplinar. “Art. 240. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel. Furto atenuado § 1º: se o agente é primário e é de pequeno valor a coisa furtada”, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou considerar a infração como disciplinar. Entende-se pequeno o valor, o que não exceda a um décimo da quantia mensal do mais alto salário mínimo do país (SALIM, 2013).
No caso da lesão insignificante (artigo 209, §6º do CPM) e no caso do furto insignificante (artigo 240, §1º do CPM) pode não se aplicar o direito penal e sim a sanção disciplinar, ou seja, o direito administrativo. Logo, no que se refere ao CPM tem previsão legal do Princípio da Insignificância (SALIM, 2013).
A visão moderna que se tem hoje é de um Direito Penal fundado em Princípios, de um Direito Penal Democrático, de um Direito Penal que está se amoldando em um Estado Democrático de Direito, que passa pela orientação fragmentada e subsidiária. É o Direito Penal da última ratio, o último mecanismo, o último recurso, é o Direito Penal que somente irá incidir se uma vez esgotada a esfera extra-penal. Caso o conflito social, possa ser solucionado com os outros ramos do direito, não vai ser preciso fazer uso do direito penal. É por isso que, sendo o direito penal a última ratio, só o utiliza, se os outros ramos do direito forem insuficientes para solucionar o conflito (SALIM, 2013).
As Cortes superiores leiam-se, STJ e STF de forma unânime vêm entendendo que o Princípio da Insignificância é uma causa supralegal, com exceção do Código Penal Militar. Uma causa supralegal de exclusão da tipicidade material.
Pense em um rapaz que vá a um supermercado e que pegue uma caixa de fósforos, esconda em seu casaco e saia sem pagar. O que esse rapaz fez se amolda, se encaixa perfeitamente ao que está no artigo 155 do Código Penal. Sim, o crime é subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel. Então tipicidade formal é mera adequação do fato a norma. No entanto, o Princípio da Insignificância não incide sobre a tipicidade formal; formalmente aquele agente pratica fato típico de furto. É por isso que se trabalha no âmbito da tipicidade material. Tipicidade material significa desvalor da conduta, significa ofensa ao bem jurídico. Tem-se que vincular tipicidade material com o Princípio da ofensividade. O Princípio da ofensividade diz que não há crime sem ofensa ou exposição a perigo concreto de bens ou interesses penalmente protegidos. Nesse caso em questão o bem jurídico protegido é o patrimônio do supermercado. Essa conduta ofendeu o bem jurídico patrimônio do supermercado de tal maneira, com tal gravidade que justifica a intervenção do direito penal? (SALIM, 2013).
É razoável, se justifica, é proporcional, é justo, que se movimente a máquina policial para o flagrante de uma caixa de fósforos? É razoável, se justifica, é proporcional, é justo, que se movimente a máquina ministerial, para que o Ministério Público ofereça denúncia de uma caixa de fósforos? É razoável, se justifica, é proporcional, é justo, que se movimente a máquina Judiciária, para a instrução de uma caixa de fósforos, deixando de lado coisas muito mais graves: homicídios, latrocínios, estupros. É razoável, se justifica, é proporcional, é justo, que isto vá ao tribunal e depois ao STJ e STF? É razoável, se justifica, é proporcional, é justo, que os Ministros da Corte constitucional se manifestem sobre um furto de uma caixa de fósforos? (SALIM, 2013).
Para o doutrinador MASSON (2013) o Princípio da Bagatela pode ser aplicado a qualquer tipo de crime, ainda que de forma excepcional e não só aos crimes patrimoniais; tal como, no crime de peculato, na apropriação de uma folha em branco, ou um clipe, espécies de delito em face da Administração Pública, ao contrário do entendimento do Superior Tribunal de Justiça que não aceita a aplicação de tal princípio no campo dos delitos contra a Administração Pública. Em delitos praticados por prefeito, há um julgado do Superior Tribunal de Justiça, que não incidiu o princípio da insignificância a crimes em face da Administração Pública, porque o objetivo é proteger não só o patrimônio, mas também e principalmente a moral administrativa.
Verifica-se a aplicação do Princípio nas infrações de ordem tributária, por exemplo, em ação penal instaurada para se investigar a hipótese de prática do crime de descaminho, Artigo 334 do Código Penal: “Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”. Devido ao fato de o agente ter elidido impostos pela importação de objetos, os quais perfaziam a quantia de R$5.118,60 (cinco mil cento e dezoito reais e sessenta centavos), o Supremo Tribunal Federal aplicou o princípio da bagatela. Afirmou que a Lei 10.522 de 2002, com redação modificada pela Lei 11.033 de 2004 em seu artigo 20, aponta: “serão arquivados, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria, de valor consolidado igual ou inferior a dez mil reais” (MASSON, 2013).
No julgamento do REsp 1.112.748, a Terceira Seção acompanhou decisão do STF e pacificou entendimento da incidência do Princípio da Insignificância aos crimes tributários, cujo valor não ultrapasse o teto de R$10 mil, conforme a Lei 10.522/2002, a Fazenda Pública não executa créditos tributários inferiores a esse patamar. A Quinta Turma aponta que a tese se refere ao crime de descaminho e não ao crime de contrabando. Contrabando é importação ou exportação de produto proibido, ou que viole a saúde ou a moral. Porém, o crime de descaminho é a entrada ou saída de produtos permitidos, porém sem recolhimento de tributos. Com esse entendimento, a Turma negou a incidência do Princípio da Insignificância ao acusado de contrabandear cigarros. A relatora, Ministra Laurita Vaz no AREsp 286.181, apontou que o objeto jurídico protegido, além da proteção ao erário, é a saúde, a moral e a ordem pública (MASSON, 2013).
Nos ensinamentos de CAPEZ; PRADO (2012) na hipótese de crime de descaminho de bens, no qual o débito tributário e a multa não excedem determinado valor, a Fazenda Pública não efetua a cobrança em juízo, conforme a Lei n. 9.579/97, substanciado na posição de que o ínfimo valor não compensa a instauração de uma execução fiscal, levando o Superior Tribunal de Justiça a considerar atípico o fato, utilizando-se do Princípio da Insignificância. Conforme o artigo 20 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, as execuções fiscais da União, de débitos iguais ou inferiores a R$2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) serão arquivadas pela Procuradoria da Fazenda Nacional, sem cobrança, tendo em vista o irrisório valor da dívida.
O STF entendeu no voto do ministro Lewandowisky (1ª turma): que em relação aos crimes previdenciários não se aplica o Princípio da Insignificância porque a reprovabilidade da conduta é muito grande – cita o déficit na previdência social – os dados do Tribunal de Contas da União – por se tratar de um bem jurídico supra-individual – a Previdência Social (MASSON, 2013).
O princípio em questão não é reconhecido em delitos cometidos com o emprego de violência à pessoa ou grave ameaça, porque as consequências desta conduta, não devem ser consideradas insignificantes, mesmo que o objeto subtraído seja de valor irrisório. Em relação ao crime de roubo o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se pela não incidência do princípio da insignificância, porque se configura um crime complexo, pois atinge dois bens jurídicos – patrimonial e integridade a pessoa, não podendo asseverar a despreocupação estatal a seu combate (MASSON, 2013).
Com o mesmo pensamento em relação aos crimes de roubo ou qualquer outro crime contra o patrimônio com violência. Os tribunais superiores – STF e STJ não aplicam o Princípio da Insignificância utilizando o argumento de que o roubo é um crime complexo, que ofende a dois bens jurídicos (patrimônio; e a incolumidade individual, o sentimento de liberdade) e este dano, lesão ao sentimento de liberdade nunca é insignificante, pois a conduta foi socialmente perigosa, foi altamente reprovável, mesmo que a lesão patrimonial seja ínfima não se aplica o Princípio bagatelar (VANZOLINI, 2010).
Em sentido oposto GRECO (2011) analisando a possibilidade de se utilizar o Princípio da Insignificância ao crime de roubo, aponta em síntese, para sua aplicação, pois a radicalização no sentido de não se aplicar tal princípio punirá, por meio do ramo mais violento do ordenamento jurídico pátrio, ações que não deviam ser abarcadas pelo Direito Penal devido a sua inexpressividade. Pois conforme SALIM (2013) nos dias atuais o que se quer, é trabalhar com o direito penal do fato, ou seja, pune-se pelo que o agente cometeu no caso em concreto e não por quem ele é e nem de forma genérica.
O Supremo Tribunal Federal no HC 91.759/MG de 2007 se posicionou no sentido de ser contrário a aplicação do Princípio da Insignificância no que se refere aos delitos previstos na Lei de Drogas – Lei 11.343 de 2006: “É pacífica a jurisprudência desta Corte Suprema no sentido de não ser aplicável o princípio da insignificância ou bagatela aos crimes relacionados a entorpecentes, seja qual for a qualidade do condenado” (MASSON, 2013).
O Superior Tribunal de Justiça não permitiu a aplicação do princípio da insignificância ou bagatela na tentativa de furto de cartucho de tinta para impressora, no valor de R$27,50 (vinte sete reais e cinquenta centavos), pois no caso concreto, não obstante o ínfimo valor do bem que se tentou subtrair, o alto grau de reprovabilidade da conduta não permite a aplicação do princípio da insignificância, pois perpetrada dentro da penitenciária em que o agente cumpria pena por crime anterior, o que determina seu total desrespeito à atuação estatal (MASSON, 2013).
O princípio da bagatela não é aplicado ao delito de posse de droga em estabelecimento militar, taxado no artigo 290 do Código Penal Militar – Decreto – lei nº 1.001 de 1969; a Corte do Tribunal Federal afirmou que a ocorrência do fato previsto em tal artigo feriria as corporações militares, a gestão das Forças Armadas, além de ofender os princípios de hierarquia e de disciplina na interpretação do tipo penal. Em ato contínuo considerou pela não incidência do princípio da insignificância; pois, para a aplicação, deve-se ater aos quatro requisitos, contatou-se aqui, que a droga nas corporações militares revelaria grande gravidade, por conta do risco que seria, pois ofenderia a gestão da tropa e a segurança dos quartéis, mesmo que fosse uma quantidade ínfima de entorpecente e ofenderia, assim, os fundamentos fundamentais das instituições militares (MASSON, 2013).
Entretanto, no Habeas Corpus 92.961/SP o Supremo Tribunal Federal já entendeu pela aplicação do princípio da insignificância a delito que envolveu entorpecente pertencente a militar, com fundamento no postulado da dignidade da pessoa humana (MASSON, 2013).
É controvertida e complexa essa questão, pois no Habeas Corpus 94.685/CE, orientou o STF pela não incidência do princípio da insignificância, em relação ao artigo 290 do Código Penal Militar, pois a droga existente nas corporações militares é de extrema periculosidade, por conta do risco que traz, pois usado durante o trabalho, ofende a gestão e a estabilidade dos quartéis, sem levar em conta o quantum de entorpecente encontrado, ferindo o valor da corporação militar (MASSON, 2013).
O professor CUNHA (2011) ensina que não aplicar o Princípio da Insignificância só porque se trata de policial militar representante de uma instituição armada do Estado é trabalhar mais com a pessoa do autor que com o fato propriamente dito. Dizer que o Princípio da Insignificância exclui a tipicidade, porém não exclui quando se trata de policial militar, a tipicidade não está mais sendo orientada pelo fato e sim pelo agente, isso é resquício de direito penal do autor. Sendo correto o voto do STF no sentido de que o Habeas Corpus deve ser deferido sim, não se atentando para a pessoa do agente, mas se atentando principalmente ao fato praticado. Isso é direito penal do fato, ainda considerando a pessoa do agente deve preponderar o fato do que as condições pessoais do indivíduo. Ainda segundo o mesmo penalista, para não se cometer injustiças é preciso aguardar a sedimentação da jurisprudência sobre o assunto.
A Constituição da República Federativa do Brasil foi fundada na Dignidade da Pessoa Humana e consagrou dentre outros o Princípio da Segurança Jurídica. A positivação Constitucional do Princípio da Insignificância, com cláusulas gerais, normas abertas, conceitos jurídicos indeterminados, reduziria o subjetivismo que infelizmente ainda se verifica, trazendo maior garantia ao cidadão e fundamento aos aplicadores.
“Enfim, o princípio da dignidade da pessoa humana identifica um momento de integridade moral a ser assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo. É uma relação de respeito junto à criação, involuntariamente da crença que se confessa quanto à sua origem. A dignidade está relacionada tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições materiais de subsistência. Não tem sido bucólico, entretanto, o empenho para consentir que o princípio transite de uma dimensão ética e abstrata para as motivações racionais e fundamentadas das decisões judiciais”. (ÁVILA, p.76, 2005).
Verifica-se também a não incidência do princípio da bagatela no que diz respeito ao delito de tráfico internacional de arma de fogo, porque esse crime tem natureza de perigo abstrato e atenta contra a segurança pública, conforme entendimento do STF (MASSON, 2013).
Igualmente o Supremo Tribunal Federal não aplicou o princípio da insignificância em relação ao delito do artigo 289, §1º do Código Penal:
“Falsificar, fabricando-a ou alterando-a, moeda metálica ou papel-moeda de curso legal no país ou no estrangeiro. Pena – reclusão, de três a doze anos, e multa. Parágrafo 1º – Nas mesmas penas incorre quem, por conta própria ou alheia, importa ou exporta, adquire, vende, troca, cede, empresta, guarda ou introduz na circulação moeda falsa”.
No caso em tela, o sujeito foi condenado por estar portando dez notas falsificadas, com o valor de R$5,00 (cinco reais) por cada nota, perfazendo o total de R$50,00 (cinquenta reais). No HC 93.251/DF os ministros ao analisarem o caso, levaram em consideração que o sujeito movimentou no mercado dinheiro falsificado, não tendo sido comprovado sua boa-fé, tal que praticou o delito de falsificação de moeda, que protege a fé pública. Este tipo penal não possui como exigência a configuração real de perda monetária, mas objetiva-se tutelar a credibilidade do sistema financeiro (MASSON, 2013).
No que tange aos crimes contra a fé pública, muito embora juízes e tribunais ainda relutarem em admitir a adoção do Princípio da Insignificância, em razão de a infração atentar contra bem jurídico difuso; há decisão do STF, reconhecendo tal possibilidade. Não poderia ser outro entendimento, pois não é razoável condenar alguém a uma pena de três anos de reclusão (pena mínima) por crime de moeda falsa por ter colocado em circulação quantia absolutamente irrisória (MASSON, 2013).
A verificação da dimensão da lesão provocada à vítima é indispensável para se analisar a incidência do princípio bagatelar. Na esteira desse raciocínio, o Supremo Tribunal Federal não aplicou tal princípio em furto de uma bicicleta, que apesar de possuir um valor irrisório, foi subtraída de pessoa carente que usava o bem para se dirigir ao local de seu ofício, traduzindo a importância de tal objeto para o ofendido e a repercussão e gravidade da conduta no seu patrimônio (MASSON, 2013).
O que é a irrelevância da lesão provocada? Depende do caso concreto, não existe uma tabela, um parâmetro fixo. É preciso analisar as circunstâncias do caso concreto, o contexto. As condições pessoais do criminoso não são requisitos para a aplicação do Princípio da Insignificância; no entanto, há acórdãos no STF e STJ no qual não foi aplicado o Princípio da insignificante em face da contumácia, da reiteração criminosa do agente. Os tribunais superiores entendem que o criminoso era perigoso ou expôs em perigo a sociedade (VANZOLINI, 2010).
Crimes de furto e todos os crimes contra o patrimônio não violentos: furto, apropriação indébita, estelionato – os tribunais superiores aplicam o Princípio da Insignificância (VANZOLINI, 2010).
Crimes ambientais: a lesão ao meio ambiente tem que ser respeitado, porém essa lesão pode ser irrelevante. O STF e STJ tem aplicado o Princípio da Insignificância (VANZOLINI, 2010).
O Superior Tribunal de Justiça entendeu por trancar ação penal no caso de pesca de 10kg de peixes de uma reserva ambiental, afirmando que não valeria a pena movimentar a máquina por tamanha irrelevância, Insignificância. Não cabe avaliar Insignificância levando em consideração a personalidade do agente, acompanhando o entendimento da maioria dos julgados. Não é proporcional, nem muito mesmo razoável dar ensejo há um processo se não há tipicidade material. Deve-se aplicar com maior brevidade, celeridade e intensidade o Princípio da Insignificância diante de casos que não merecem resposta efetiva por parte do poder judiciário (MAGNO, 2012).
Ato infracional praticado por adolescente quando corresponde a um crime insignificante também é um ato infracional insignificante atípico. Logo, não vai sofrer medida socioeducativa (VANZOLINI, 2010).
Crimes contra a Administração Pública, esses crimes estão previstos no Código Penal a partir do Artigo 312 e seguintes, ora em leis especiais, por exemplo, no Decreto Lei 201 de 1967 de Prefeito e Vereador; e no Código Penal Militar. Em relação a eles há divergências. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento que não pode aplicar o Princípio da Insignificância, pois a lesão não atingiu apenas o patrimônio, mas também a moralidade administrativa, e a moralidade pública não admite flexibilizações (MASSON, 2013).
É bem verdade que o STF já decidiu que não se aplica o Princípio da Insignificância em crimes que violem o patrimônio nacional. Argumentando que o patrimônio público foi atingido e por isso não seria aceitável sua incidência (VANZOLINI, 2010).
Para se aplicar o princípio da insignificância têm que se verificar quatro requisitos, quais sejam, ínfima lesividade da conduta: a conduta tem que ser pouco lesiva, tem que possuir pouco potencial lesivo, a contrário sensu, a arma tem grande potencial lesivo, mesmo que atingindo apenas um pedaço da orelha do sujeito; nenhuma periculosidade social da ação: não se pode deixar a sociedade em perigo – a conduta não pode ser considerada perigosa socialmente; reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta: um sujeito que se dispõe a quebrar um vidro de um carro para furtar um objeto que lá se encontra mostra uma índole, uma propensão para o crime muito forte, altamente reprovável, embora o valor do bem seja de baixíssimo valor, o grau de reprovabilidade foi bastante alto e, portanto não se admite a aplicação do Princípio da Insignificância; irrelevância da lesão provocada: esta irrelevância depende de uma tabela, não existe um padrão fixo, tem que ser analisado o caso concreto, visto a discrepância social do país, levando em conta as condições pessoais da vítima. Ainda para a penalista (VANZOLINI, 2010) as condições do criminoso, por exemplo, o fato dele não ser primário, de possuir maus antecedentes não são obstáculos para o reconhecimento do Princípio da Insignificância.
Segundo QUEIROZ (2012) esses requisitos se entrelaçam e se repete a mesma ideia por meio de diferentes palavras, pois se mínima é a ofensa, então a ação não é socialmente perigosa; se a ofensa é mínima e a ação não perigosa, consequentemente, mínima ou nenhuma é a reprovabilidade; portanto, inexpressiva a lesão jurídica.
Não basta o reduzido valor patrimonial do objeto material para se reconhecer a criminalidade de bagatela. Devendo também constar os requisitos subjetivos, conforme se depreende do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que tem que verificar a importância do objeto material para a vítima do delito, sua condição financeira, o valor sentimental do objeto, as circunstâncias e o resultado do crime, tudo para determinar subjetivamente se constatou significativa lesão ao bem jurídico tutelado. Constatando-se o princípio da insignificância ou bagatela, verifica-se apenas a tipicidade formal, ou seja, a subsunção do fato praticado pelo indivíduo e a lei penal. Não havendo a tipicidade material, que é a capacidade de ofender ou ameaçar de lesar ou expor em perigo o bem jurídico protegido (MASSON, 2013).
O TRIBUNAL DA CIDADANIA aponta que para se reconhecer a atipicidade material, havia-se fixado o valor de até cem reais para o dano causado. Porém, as Turmas dos Tribunais Superiores concluíram que o valor do bem, mesmo que ínfimo deverá ser complementado com outras variáveis do fato, observando as condições subjetivas do acusado, para que os praticantes de crimes habituais não façam jus a tal benefício. Há precedentes que, pela reincidência do sujeito ou por conta de maus antecedentes foram negadas a aplicação do Princípio. A Quinta Turma do STJ não aplicou o Princípio da bagatela ao julgar o RHC 34.886, pois foi considerado no caso concreto que o agente funerário ao subtrair R$279,00 (duzentos e setenta e nove reais) do bolso da vítima, foi de alta reprovabilidade, pois o sujeito o fez durante seu labor, não justificando a incidência do Princípio da Insignificância. A Quinta Turma também não admitiu a aplicação do Princípio da bagatela em um furto que aconteceu dentro de um ônibus, a quantia de R$17,00 (dezessete reais) era proveniente de um troco de uma passageira do coletivo. O mesmo réu, em outra vez, arrancou da gaveta do cobrador do ônibus R$20,00 (vinte reais), jogando uma idosa no chão. Os ministros revelaram que a conduta, além de reiterada, encontrava-se aflorada a ofensividade, demonstrando a necessidade da persecução penal (HC 189.254). No entanto, um indivíduo denunciado por tentar furtar dois vidros de uísque na quantia de R$45,00 (quarenta e cinco reais) lhe foi garantido o Princípio da Insignificância, pois, após o juízo de valor, os ministros informaram que não houve ofensa relevante ao bem jurídico protegido, concordando, no mesmo sentido o juiz de primeiro grau, no qual havia indeferido a acusação (HC 230.154). Og Fernandes aponta que para evidenciar o fato típico, para que seja crime e mereça a interferência do direito penal era necessária a verificação de três pontos: o formal, o subjetivo e o material/normativo. Para que se verifique a tipicidade formal a conduta do sujeito deve-se encaixar perfeitamente no tipo previsto na lei penal. O dolo é a verdadeira intenção do agente de infringir a lei. Para se verificar a tipicidade material tem que se evidenciar se o delito cometido pelo agente teve relevância significativa na seara penal, se concretamente violou o bem jurídico protegido, caso contrário, enfatiza o próprio ministro que se o dano for ínfimo, a tutela do bem jurídico deve se ater aos outros ramos do direito.
Há discussão se é possível a adoção do Princípio da Insignificância quando se demonstrar que o agente tem maus antecedentes, é reincidente ou há continuidade delitiva. O Supremo Tribunal Federal possui decisões nos dois sentidos.
Há julgados do STF e do STJ apontando ser inaplicado o Princípio da Insignificância quando o autor for reincidente. De acordo com esses julgados a subtração de um lápis pode sim ser ou não ser insignificante; leia-se atípica a conduta. Dependendo se o autor é primário ou reincidente. Logo, o que está ditando a tipicidade não é o fato e sim a condição pessoal do agente. O direito penal que não tipifica fatos e sim a condição pessoal do agente é o direito penal do autor. O mesmo doutrinador é contrário a esse entendimento de que o Princípio da Insignificância não tem incidência quando o autor do fato é reincidente, porque este entendimento está fomentando o direito penal do autor. Em última análise quem está ditando a tipicidade não é o comportamento do autor, mas o estilo de vida ou a condição pessoal do agente. Então se o furto de um lápis é um fato atípico, o fato é insignificante, pouco importa se o agente é primário ou reincidente; do contrário, estaria sendo trabalhado com o direito penal nazista ou fascista (CUNHA, 2011).
O TRIBUNAL DA CIDADANIA analisou uma denúncia de tentativa de furto de dois discos (DVDs), a sentença condenatória enfatizava para a recorrência do réu na prática desses pequenos furtos, acrescentando sua má conduta social personalidade reprovável. Por conseguinte, diante da análise dos fatos o Ministro Nilson Neves entendeu adotar o Princípio da Insignificância, pois sempre o aplica sem uma análise preconcebida, não levando em consideração do fato não se tratar da primeira vez. Entendeu que, mesmo havendo a reincidência, a habitualidade ou os maus antecedentes, ainda assim deveria aplicar o Princípio da Insignificância. Não devendo atrelar sua decisão ao fato do réu ser reincidente na prática de delitos. O mesmo pensamento foi defendido pela Ministra Maria Thereza de Assis Moura.
A continuidade no cometimento de ações insignificantes não tornará a ação significativa, pois o crime continuado é uma forma de concurso material tratado como crime único, pressupondo que cada ação seja autonomamente criminosa, na qual os atos subsequentes sejam havidos como continuação do primeiro (CP, art. 71).
O Superior Tribunal de Justiça editou a súmula 444, que tem o seguinte teor: “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, vedação brilhantemente aplicável à discussão sobre a Insignificância, em razão de sua fundamentação constitucional: violação ao Princípio da presunção de inocência.
De acordo com MAGNO (2012) o Princípio da Insignificância é um tema recorrente tanto na jurisprudência quanto na doutrina. É um tema moderno e exige uma visão inovadora do direito penal e do direito processual penal. Em suma, a análise do Princípio da Insignificância pretende discutir se é justo, é correto, é adequado, movimentar a máquina judiciária caríssima para eventualmente exercer uma pretensão punitiva estatal de um objeto material insignificante. Será que seria efetivamente justo, adequado, movimentar a máquina judiciária pelo furto de uma caixa de fósforo? Será que seria efetivamente justo, adequado, movimentar o judiciário, por conta de um furto de uma laranja no âmbito militar? São colocações práticas que no dia-a-dia vão levar a todos a refletir a despeito do Princípio da Insignificância.
Não cabe, não existe mais nenhum sentido movimentar a máquina judiciária quando não se tem presente a tipicidade material, a relevância jurídica do bem protegido. Caso alguém furte um lápis (artigo 155 do CP) é evidente, que a conduta do agente se adéqua ao tipo penal, isso não está em discussão. Contudo, qual é a relevância para o Estado reprimir este tipo de conduta? Qual a necessidade de exercício da pretensão punitiva? Absolutamente nenhuma. Toda vez que se analisa a questão do Princípio da Insignificância, embora haja entendimento em sentido contrário, inclusive do próprio STF, deve-se observar apenas o objeto material da infração penal. Mais especificamente, seu aspecto econômico. Não há necessidade de envolver o poder judiciário nos furtos de baixo valor econômico, nem de se observar os antecedentes do agente. Não se deve levar em consideração a personalidade do indivíduo, e sim apenas o valor econômico do objeto, é uma análise do ponto de vista se realmente há necessidade de movimentar a máquina judiciária? Será que movimentando a máquina estatal não se vai pagar muito mais caro para reprimir isso do que eventualmente não promover a movimentação do judiciário. Deve o poder judiciário atualizar-se e reservar o direito processual penal para casos em que o objeto material, o objeto protegido, tenha concreta relevância. Desafoga-se o judiciário e certamente consiga fazer com que aqueles espaços desocupados sejam ocupados por questões mais importantes, mais graves, mais violentos. (MAGNO, 2012).
Não há nenhum cabimento, em custear Juiz, Promotor, Defensor Público para trabalhar dentro de um processo para apurar, e eventualmente punir alguém pelo furto de uma barra de chocolate.
A Constituição da República Federativa do Brasil em seu Artigo 5°, LXI estabelece que: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. O Pacto de São José da Costa Rica que pelo julgamento do Recurso Extraordinário 466.343 tem natureza jurídica de norma supralegal, estabelece em seu Artigo 7º sobre o Direito à liberdade pessoal: “Ninguém pode ser submetido a detenção ou encarceramento arbitrários”. E em seu Artigo 8º sobre as Garantias judiciais: Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, as garantias mínimas.
O Código de Processo Penal em seu Artigo 5º estabelece: “Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: I – de ofício”; em seu Artigo 283 aponta: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo (…)”. Mais a frente em seu Artigo 301 dispõe: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”. Importante observar que todas as normas estabelecem a necessidade da ocorrência de delito.
Revela-se transparente que cabe ao Delegado de Polícia avaliar o fato posto a sua apreciação e ao concluir pela presença do Princípio da Insignificância aplicá-lo, preservando a Dignidade da Pessoa Humana, fundamento da Constituição da República Federativa do Brasil, efetivando os ensinamentos do Ministro Celso de Melo no HC 84448/SP: “O Delegado de Polícia é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça”.
5 CONCLUSÃO
Em um Estado Democrático de Direito, instituído por sua Bíblia Política, e que possui como princípio norteador “a dignidade da pessoa humana”, é de extrema importância a aplicação do Princípio da Insignificância, e a ampliação dos legitimados a esta verificação.
Os direitos fundamentais, os direitos sociais e os deveres positivos cobrados pelo Estado, e além disso, os direitos de liberdade e as consequentes proibições desfavoráveis que limitam a participação daquele – correspondem a um elo de substância e não de forma, que determina a validade substancial das regras criadas e afloram, concomitantemente, os fins para que está direcionado esse atual contexto que é o Estado Democrático de Direito (FERRAJOLI, 2002).
BITENCOURTT (2002) citando o sociólogo Emile Durkheim ensina que: falar de Direito Penal é falar, de alguma forma, de violência. No entanto, modernamente, sustenta-se que a criminalidade é um fenômeno social normal. Durkheim afirma que o delito não ocorre somente na maioria das sociedades de uma ou outra espécie, mas sim em todas as sociedades constituídas pelo ser humano. Assim, para Durkheim, o delito não só é um fenômeno social normal, como também cumpre outra função importante, qual seja, a de manter aberto o canal de transformações de que a sociedade precisa.
O presente trabalho partiu das seguintes indagações: Quais são os requisitos para aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela. Qual é a sua importância no mundo jurídico? Em quais crimes se aplicam? Qual o entendimento da doutrina e dos Tribunais Superiores sobre o Princípio? Qual autoridade pode fazer tal aplicação?
Conclui-se que a utilização do Princípio da Insignificância ou da Bagatela é relevante porque traz consigo benefícios tanto para a celeridade processual, pois evita movimentar a máquina estatal, quanto para o sujeito que formalmente violou o tipo penal, visto que não se vê insurgir uma ação penal em seu desfavor. Mostrando-se a via de mão-dupla, por um lado tem-se a economia processual (derivado do Princípio Constitucional da Eficiência), e de outro lado, garantida a Dignidade da Pessoa Humana.
A pesquisa forneceu base para responder a essas indagações. Quais são os vetores aplicados pelas Cortes Superiores para a incidência ou não do princípio da insignificância. Trouxe ainda a posição de grande parte da doutrina a respeito do tema exposto.
Após a realização do estudo acerca dos requisitos utilizados tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça para a aferição do Princípio da Insignificância, torna-se um imperativo sua positivação Constitucional, com o desiderato de diminuir consideravelmente a subjetividade na aplicação. Conforme se constatou, existe uma substancial diferença no trato dos requisitos quando verificado o caso concreto.
De acordo com o que foi estudado, os autores analisados demonstraram a definição do Princípio da Insignificância ou bagatela, sua origem, evolução histórica, importância e características.
Importante destacar que a doutrina e principalmente a jurisprudência está vacilante quanto ao tema, o que proporciona insegurança, e críticas de casuísmos tão prejudiciais ao Direito Penal por tratar de bens tão caros ao ser humano como a liberdade. Pois para realmente se ver efetivo um Estado Democrático de Direito tem que a ver uma diminuição do subjetivismo nas decisões dos tribunais, porque se deve trabalhar com um direito cristalino, para que realmente possam falar em um valor real de justiça.
Defende-se que a aplicação ampla e abrangente do Princípio da Insignificância como valor que defende e garante a dignidade da pessoa humana, conceituada por Silva (2003) como um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem.
Quão maior a aplicação de Princípios Constitucionais Penais limitando a aplicação das normas penais, mais perto chega-se do valor constitucional da dignidade da pessoa humana.
E, portanto, pode-se concluir disso tudo que “não precisamos de um direito penal melhor, mas de algo melhor que um direito penal” (Gustav Radbruch).
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