Quando o Processo Vira Moeda de Negociação: Estratégia, Riscos e os Limites da Boa-Fé Processual

Autora: Liziane Camboim de Souza

Advogada. Mediadora Extrajudicial. Instrutora de Mediação. OAB/RS nº 41.620.

Resumo: O presente artigo propõe uma reflexão sobre o uso do processo judicial como instrumento estratégico de negociação, fenômeno pelo qual uma das partes se vale da existência, da lentidão ou do risco de uma demanda para forçar um acordo financeiro ou comercial. O texto descreve as principais manifestações dessa dinâmica no ambiente jurídico e corporativo, como a exploração do tempo processual, a geração de passivo oculto em operações de fusão e aquisição, o risco reputacional e a asfixia financeira de partes hipossuficientes. Em seguida, analisa os limites impostos pelo ordenamento jurídico brasileiro a essa prática, notadamente a vedação à litigância de má-fé e ao abuso de direito. Por fim, discute o papel do sistema processual brasileiro e, em especial, da Mediação e da conciliação judicial e extrajudicial como respostas institucionais legítimas a esse mesmo impulso de negociar, a partir da experiência da autora como mediadora e instrutora de Mediação.

Palavras-chave: Processo judicial. Negociação estratégica. Mediação. Abuso de direito.

Abstract: This article reflects on the use of judicial proceedings as a strategic negotiation tool, a phenomenon in which one party relies on the existence, slowness, or risk of a lawsuit to force a financial or commercial settlement. The text describes the main manifestations of this dynamic in the legal and corporate environment, such as the exploitation of procedural time, the creation of hidden liabilities in mergers and acquisitions, reputational risk, and the financial strangulation of economically weaker parties. It then examines the limits imposed by Brazilian law on this practice, notably the prohibition of bad-faith litigation and abuse of rights. Finally, it discusses the role of the Brazilian procedural system and, in particular, of judicial and extrajudicial mediation and conciliation as legitimate institutional responses to this same impulse to negotiate, drawing on the author’s experience as a mediator and mediation instructor.

Keywords: Judicial process. Strategic negotiation. Mediation. Abuse of rights.

Sumário: Introdução. 1. O que significa usar o processo como moeda de negociação. 2. Como a dinâmica se manifesta na prática. 2.1. Exploração do tempo processual. 2.2. Geração de passivo oculto em operações societárias. 2.3. Risco reputacional e acordos confidenciais. 2.4. Asfixia financeira de partes hipossuficientes. 3. O racional econômico por trás do acordo. 4. Os limites jurídicos dessa prática. 4.1. Litigância de má-fé. 4.2. Abuso de direito. 4.3. O efeito reverso: a indústria do processo. 5. O sistema processual brasileiro e o estímulo à autocomposição. 6. A Mediação e a conciliação como resposta institucional. 6.1. Da experiência prática à reflexão teórica. 6.2. A negociação simétrica como alternativa à pressão processual. 7. Uma breve nota comparada: a cultura do acordo em outros sistemas processuais. 8. Critérios práticos para distinguir estratégia legítima de abuso processual. 8.1. Proporcionalidade entre a pretensão deduzida e o comportamento processual. 8.2. Transparência de propósito e simetria informacional. 8.3. Consistência do comportamento processual ao longo do tempo. 9. Recomendações para a governança do contencioso empresarial e para a prática da advocacia. 9.1. Critérios técnicos objetivos de avaliação de risco processual. 9.2. Institucionalização de canais consensuais internos. 9.3. O papel dos tribunais e da política judiciária nacional. Conclusão. Referências.

Introdução

Fui mediadora judicial de 1º e 2º grau no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul e conciliadora no 5º Juizado Especial Cível de Porto Alegre. Sou instrutora de Mediação, formada também em cursos do Conselho Nacional de Justiça, em Brasília, e hoje atuo como advogada de Direito Bancário e mediadora extrajudicial. Ao longo desses anos, tive a oportunidade de observar dentro das salas de audiência um fenômeno que raramente é discutido abertamente nos manuais de processo civil: nem toda ação judicial busca, de fato, uma sentença. Em muitos casos, o processo poderá ser utilizado como moeda de negociação — um instrumento de pressão para se alcançar um resultado que poderia, e talvez devesse, ser construído por outras vias.

Este artigo propõe um convite à reflexão sobre essa dinâmica: como ela poderá operar, que vantagens estratégicas poderá oferecer a quem a utiliza, quais riscos jurídicos poderá carregar e, por fim, por que o próprio sistema processual brasileiro — e, dentro dele, a Mediação e a conciliação, ferramentas que marcaram minha trajetória e seguem presentes na minha atuação como mediadora extrajudicial — poderão surgir como resposta institucional legítima a esse mesmo impulso de negociar.

A relevância do tema não é meramente acadêmica. Decisões estratégicas sobre litigar, transigir ou protelar um processo movimentam bilhões de reais todos os anos no meio corporativo brasileiro, influenciam o valor de operações societárias, definem políticas de relacionamento entre grandes empresas e pequenos fornecedores e, no limite, moldam o próprio acesso à Justiça de quem não dispõe de fôlego financeiro para sustentar uma disputa prolongada. Compreender essa dinâmica — em vez de apenas condená-la ou ignorá-la — é o primeiro passo para que operadores do Direito, gestores e formuladores de política judiciária possam distinguir a negociação legítima do abuso processual.

A literatura processual internacional já identificou, há décadas, um fenômeno análogo: a progressiva redução do número de processos que efetivamente chegam a julgamento de mérito, em favor de acordos celebrados em estágios cada vez mais avançados — e também mais antecipados — da disputa. Esse deslocamento do centro de gravidade da resolução de conflitos, do julgamento para a negociação, não é exclusividade do sistema brasileiro, mas assume aqui contornos próprios, diante de peculiaridades como a morosidade histórica do Judiciário, o elevado custo de oportunidade do tempo processual e a desigualdade de recursos entre litigantes habituais e litigantes eventuais.

O propósito deste artigo, portanto, não é o de emitir um juízo moral genérico sobre a negociação processual, tampouco o de sugerir que todo acordo decorre de pressão ilegítima. Trata-se, antes, de mapear com precisão os mecanismos pelos quais essa dinâmica opera, para em seguida indicar onde o ordenamento jurídico brasileiro traça a linha entre a negociação legítima — inclusive estimulada pelo próprio sistema processual — e o uso abusivo do processo como instrumento de coação.

Do ponto de vista metodológico, este artigo adota abordagem qualitativa e reflexiva, fundamentada na revisão da legislação processual e civil aplicável, bem como na experiência profissional da autora como mediadora judicial, conciliadora e instrutora de Mediação. Não se pretende, com isso, esgotar cientificamente o tema, tampouco substituir a produção doutrinária especializada em análise econômica do Direito ou em teoria da negociação, mas contribuir, a partir da vivência prática em salas de audiência, para o debate sobre os limites éticos e jurídicos do uso estratégico do processo.

O artigo está estruturado da seguinte forma: a seção 1 delimita conceitualmente o que se entende por processo utilizado como moeda de negociação; a seção 2 descreve as quatro principais manifestações práticas dessa dinâmica; a seção 3 examina o racional econômico subjacente à decisão de transigir; a seção 4 analisa os limites jurídicos impostos pelo ordenamento brasileiro, notadamente a litigância de má-fé e o abuso de direito; a seção 5 situa o tema no contexto do estímulo normativo brasileiro à autocomposição; a seção 6 discute o papel da Mediação e da conciliação como resposta institucional; a seção 7 traça um breve paralelo comparado com outros sistemas processuais; a seção 8 propõe critérios práticos de distinção entre estratégia legítima e abuso; e a seção 9 oferece recomendações de governança para departamentos jurídicos e escritórios de advocacia, antes das considerações finais apresentadas na conclusão.

1. O que significa usar o processo como moeda de negociação

Trata-se de uma dinâmica em que uma das partes poderá se valer da existência, da lentidão ou do risco de uma ação judicial para forçar um acordo financeiro ou comercial estratégico. No ambiente jurídico e corporativo, litigar nem sempre visa a uma decisão de mérito — muitas vezes, o objetivo poderá ser criar vantagem na mesa de negociação. O litígio deixa de ser apenas um caminho para a Justiça e passa a ser também uma ferramenta de pressão no âmbito de uma negociação maior.

Essa lógica se aproxima do que a literatura sobre solução de disputas denomina barganha à sombra do Direito: as partes não negociam no vácuo, mas sob a influência do resultado provável, do custo e da duração esperada de um eventual julgamento. Quanto maior a assimetria entre as partes — seja de informação, seja de capacidade financeira para sustentar o litígio —, maior o espaço para que uma delas transforme essa assimetria em vantagem negocial, ainda que o mérito da causa não lhe seja favorável.

É importante destacar que essa dinâmica não é, em si, patológica. A própria legislação processual brasileira estimula a autocomposição, como se verá adiante. O que se busca aqui delimitar é o ponto em que essa negociação, legítima em sua origem, ultrapassa os limites da boa-fé processual e passa a configurar exercício abusivo do direito de ação ou de defesa.

Convém ainda distinguir, com precisão, a moeda de negociação processual de outros institutos processuais que, embora próximos, com ela não se confundem. A tutela de urgência, por exemplo, poderá antecipar efeitos práticos de uma decisão de mérito, criando pressão legítima para a solução do conflito — mas essa pressão decorre de requisitos legais objetivos, como a probabilidade do direito e o perigo de dano, sujeitos a controle judicial imediato, e não da simples exploração da lentidão ou do desgaste da parte contrária. Da mesma forma, a proposta de acordo apresentada logo no início do processo, fundamentada em avaliação técnica honesta do risco de ambas as partes, não configura moeda de negociação no sentido aqui criticado, ainda que produza efeito prático semelhante ao de uma negociação bem-sucedida.

Um traço distintivo dessa dinâmica é o descolamento entre o objeto declarado da ação — a pretensão de direito material deduzida em juízo — e o objetivo real de quem a maneja. Enquanto o objeto declarado é sempre uma pretensão específica (indenização, rescisão contratual, cobrança), o objetivo real poderá ser a obtenção de uma vantagem negocial que sequer guarda relação estrita com o mérito da causa: a antecipação de caixa, a eliminação de um passivo contábil, a preservação de uma imagem institucional ou o desgaste deliberado da parte contrária. Essa dissociação não é, por si, ilícita — mas exige do intérprete atenção redobrada para identificar quando ela se converte em desvio de finalidade do processo.

2. Como a dinâmica se manifesta na prática

A utilização estratégica do processo como moeda de negociação assume, na prática forense e corporativa, ao menos quatro manifestações recorrentes, que se passa a examinar.

Essas quatro manifestações não são mutuamente excludentes, tampouco esgotam o universo de situações em que a dinâmica aqui descrita se manifesta — antes, representam os padrões mais frequentemente observados na prática contenciosa brasileira, seja na experiência profissional da autora, seja no relato de colegas que atuam na advocacia contenciosa e na condução de sessões de Mediação e conciliação. Em muitos casos concretos, mais de uma dessas manifestações incide simultaneamente sobre a mesma disputa, potencializando reciprocamente seus efeitos sobre a parte mais vulnerável da relação processual.

2.1. Exploração do tempo processual

A parte autora poderá se valer da lentidão da Justiça para pressionar a parte requerida a aceitar, de imediato, um valor menor do que o originalmente discutido — evitando, assim, anos de disputa e de incerteza. O inverso também poderá ocorrer: a parte requerida, ciente de que o autor necessita do valor pleiteado com urgência, poderá prolongar deliberadamente o processo, valendo-se dos recursos cabíveis não para exercer o contraditório de boa-fé, mas para desgastar financeira e emocionalmente a parte contrária até que esta aceite um acordo por valor inferior ao que lhe seria devido.

Esse mecanismo é particularmente eficaz em contratos de trato continuado e em relações de consumo, nas quais o autor da ação frequentemente depende do resultado do processo para reequilibrar seu próprio orçamento — por exemplo, em casos de superendividamento, revisão de contratos bancários ou indenizações por dano moral. Quanto mais urgente a necessidade financeira do autor, maior a eficácia da exploração do tempo como instrumento de pressão pela parte contrária, ainda que o mérito da causa lhe seja desfavorável.

2.2. Geração de passivo oculto em operações societárias

Em operações de fusão e aquisição, processos ativos poderão ser usados como munição para negociar a redução do preço de compra (valuation), antecipando o custo de eventuais condenações futuras. Nesse contexto, a due diligence jurídica prévia à operação frequentemente identifica contingências processuais que, uma vez quantificadas, tornam-se moeda de troca na mesa de negociação entre comprador e vendedor — independentemente do desfecho provável de cada demanda considerada isoladamente.

A prática de mercado costuma classificar essas contingências em níveis de risco — provável, possível e remoto —, conforme metodologia atuarial e contábil consolidada, e reservar parte do preço de aquisição em contas de garantia (escrow) vinculadas ao desfecho dos processos identificados. Esse mecanismo, em si, é legítimo e amplamente aceito na prática negocial societária; a distorção surge quando uma das partes infla artificialmente o valor ou o número de contingências identificadas, com o único propósito de reduzir o preço final da operação, sem correspondência real com o risco processual efetivo.

2.3. Risco reputacional e acordos confidenciais

Processos públicos poderão ameaçar a reputação de marcas e pessoas, o que acelera a busca por acordos confidenciais capazes de conter danos à imagem antes que a disputa se torne pública. Em setores sensíveis à opinião pública — consumo, saúde, educação —, o simples ajuizamento de uma ação, amplamente divulgado, poderá gerar custos reputacionais superiores ao valor efetivamente discutido em juízo, o que altera profundamente o cálculo estratégico de quem avalia se e como responder à demanda.

A publicidade dos atos processuais, garantia constitucional prevista no art. 5º, inciso LX, da Constituição Federal, é, nesse cenário, dupla face: protege o jurisdicionado contra o arbítrio, mas também expõe as partes a um escrutínio público que pode ser instrumentalizado. Cláusulas de confidencialidade em termos de acordo — usuais e lícitas — cumprem, entre outras funções, a de neutralizar esse risco reputacional, permitindo que a solução do conflito não se torne, ela própria, fonte de novo dano à imagem de qualquer das partes.

2.4. Asfixia financeira de partes hipossuficientes

Grandes corporações, por vezes, poderão prolongar deliberadamente ações contra fornecedores menores, cientes de que estes não têm fôlego de caixa para suportar os custos e o tempo de um processo longo. Essa prática é particularmente sensível sob a ótica do acesso à Justiça, na medida em que converte a desigualdade econômica entre as partes em vantagem processual, independentemente do mérito da causa — fenômeno que a doutrina processual identifica como uma das principais distorções da litigância assimétrica.

A assimetria entre litigantes habituais — empresas que respondem a centenas ou milhares de processos semelhantes e por isso diluem o custo de cada disputa individual — e litigantes eventuais — pessoas físicas ou pequenas empresas que enfrentam o Judiciário uma única vez — potencializa esse efeito. Para o litigante habitual, cada processo é uma unidade estatística cujo custo é previsível e absorvível; para o litigante eventual, o mesmo processo poderá representar um risco existencial para sua atividade ou seu patrimônio, o que o torna estruturalmente mais propenso a aceitar condições desfavoráveis apenas para encerrar a disputa.

3. O racional econômico por trás do acordo

Do ponto de vista de quem negocia, o acordo poderá oferecer vantagens concretas: previsibilidade de caixa, ao eliminar a incerteza do resultado de um julgamento; corte de custos, ao reduzir os gastos crescentes com honorários e custas judiciais; limitação de perdas, ao evitar decisões desastrosas que criem precedentes perigosos; e foco no negócio, ao liberar a equipe executiva para se dedicar à operação da empresa, e não ao litígio. É esse racional que poderá explicar por que, tantas vezes, o processo é apenas o meio — e o acordo, o fim buscado desde o início.

Sob a perspectiva da análise econômica do Direito, cada parte pondera, ainda que informalmente, o valor esperado do litígio — probabilidade de êxito multiplicada pelo benefício, subtraídos os custos de transação, incluindo o tempo — em comparação ao valor certo oferecido em um acordo. Quando essa equação pende favoravelmente para o acordo, mesmo uma parte com boas chances de êxito no mérito poderá preferir transigir, especialmente se o custo de oportunidade do tempo empregado no litígio for elevado. Esse cálculo, por si só, não é reprovável; torna-se questionável apenas quando manipulado artificialmente por uma das partes para forçar condições que não decorreriam de uma negociação equilibrada.

Some-se a isso a assimetria de informação típica de qualquer disputa: cada parte conhece melhor do que a outra a força de suas próprias provas, a disposição real para litigar até o final e sua capacidade financeira de sustentar o processo. A oferta de acordo funciona, nesse contexto, também como sinalização estratégica — aceitar rapidamente uma proposta baixa poderá ser interpretado como sinal de fraqueza probatória, ao passo que resistir a qualquer negociação poderá sinalizar confiança no mérito da causa, ainda que a real motivação seja apenas a disponibilidade de caixa para sustentar a disputa. Compreender essas dinâmicas informacionais é essencial para que advogados orientem seus clientes com realismo, distinguindo entre uma proposta de acordo genuinamente vantajosa e uma proposta pensada apenas para explorar a fragilidade financeira da contraparte.

Vale ainda notar que esse racional econômico não opera de forma estática ao longo do processo — ele se altera a cada nova fase processual, na medida em que novos custos são incorridos e novas informações são reveladas. Uma proposta de acordo recusada na fase de conhecimento poderá se tornar consideravelmente mais atrativa após a produção de uma perícia desfavorável, ou depois de um recurso improvido, por exemplo. Esse caráter dinâmico explica por que a negociação processual raramente se encerra em um único momento, mas se desenvolve em ciclos sucessivos de proposta e recusa, cada um deles influenciado pelo estágio em que o processo se encontra e pelo custo marginal de nele avançar.

4. Os limites jurídicos dessa prática

Essa estratégia, no entanto, encontra limites claros no ordenamento brasileiro.

4.1. Litigância de má-fé

Processar sem base fática real, com o único intuito de pressionar a parte contrária, poderá caracterizar litigância de má-fé (art. 80, incisos II e III, do Código de Processo Civil), sujeitando quem assim age à multa de até 10% sobre o valor da causa (art. 81, CPC), além de indenização por perdas e danos. O art. 80 do CPC elenca hipóteses como deduzir pretensão contra texto expresso de lei, alterar a verdade dos fatos e usar o processo para conseguir objetivo ilegal — todas compatíveis com o uso do processo como instrumento de pressão desprovido de causa de pedir legítima.

A caracterização da litigância de má-fé, na prática, exige do magistrado uma análise cuidadosa do conjunto probatório e do comportamento processual das partes ao longo de toda a demanda, e não apenas do resultado final do julgamento. Isso porque a mera improcedência do pedido não configura, por si só, má-fé — é necessário demonstrar que a parte tinha consciência da fragilidade ou inexistência de seu direito e, ainda assim, optou por litigar com o propósito de obter vantagem indevida através da pressão processual, e não da procedência do pedido em si.

4.2. Abuso de direito

Mesmo quando não configura má-fé processual propriamente dita, o exercício do direito de litigar além dos seus fins econômicos e sociais poderá gerar responsabilidade civil autônoma, com fundamento no abuso de direito (art. 187 do Código Civil). É um limite sutil, mas decisivo: separa a estratégia processual legítima do uso desviado do Judiciário como instrumento de coação. O abuso de direito, nesse contexto, não exige a comprovação de dolo específico, bastando que o exercício do direito de ação ou de defesa exceda manifestamente os limites impostos por seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

A relevância prática dessa distinção está em que a responsabilização por abuso de direito prescinde da prova de intenção deliberada de prejudicar, bastando a demonstração objetiva de que o exercício do direito extrapolou sua função legítima. Isso amplia consideravelmente o espectro de condutas processuais sujeitas a controle, alcançando situações em que a parte, embora não tenha agido com dolo processual evidente, valeu-se do processo de forma sistemática e desproporcional para obter vantagem que não guarda relação razoável com o direito material efetivamente controvertido.

4.3. O efeito reverso: a indústria do processo

Há ainda um efeito reverso digno de nota: ceder facilmente a pressões processuais poderá estimular a chamada “indústria do processo”, incentivando novas demandas oportunistas contra a mesma parte requerida — um risco que empresas e escritórios de contencioso deverão calcular com cuidado antes de optar por uma política sistemática de acordos rápidos. Políticas de acordo indiscriminado, adotadas sem critérios técnicos claros, poderão sinalizar ao mercado que basta ajuizar uma ação para obter vantagem financeira, com efeitos deletérios sobre o volume e a qualidade da litigiosidade que chega ao Poder Judiciário.

Esse fenômeno é especialmente visível em setores de massa, como o de relações de consumo e o de contratos bancários, nos quais determinadas empresas passam a ser identificadas, no meio jurídico, como pagadoras sistemáticas de acordo — o que, paradoxalmente, poderá atrair volume maior de demandas, inclusive de pretensões frágeis, apostando exatamente na política de transigência da parte requerida. A resposta institucional a esse efeito reverso não está em abandonar a autocomposição, mas em qualificá-la: critérios técnicos objetivos de avaliação de risco processual, aplicados de forma consistente, tendem a reduzir o incentivo à litigância oportunista sem comprometer os benefícios legítimos da negociação.

5. O sistema processual brasileiro e o estímulo à autocomposição

É importante situar essa discussão no contexto normativo brasileiro, que não é neutro em relação à negociação processual — ao contrário, estimula-a expressamente, desde que conduzida de forma legítima. O art. 3º, §§2º e 3º, do Código de Processo Civil, estabelece que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos, e que a conciliação, a Mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Na mesma direção, o art. 165 do CPC determina que os tribunais criem centros judiciários de solução consensual de conflitos (CEJUSCs), responsáveis pela realização de sessões de conciliação e Mediação, e o art. 334 do mesmo diploma torna a audiência de conciliação ou de Mediação, em regra, etapa obrigatória do procedimento comum, anterior à apresentação de contestação. A Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015 — o chamado Marco Legal da Mediação —, complementa esse arcabouço ao disciplinar a Mediação entre particulares e no âmbito da administração pública, consolidando a autocomposição como política de Estado, e não como exceção residual ao processo contencioso.

Essa moldura normativa é reforçada pela Resolução CNJ nº 125, de 29 de novembro de 2010, que instituiu a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses, determinando aos órgãos judiciários o oferecimento de mecanismos de solução consensual, além da prestação jurisdicional tradicional. O efeito prático dessa arquitetura normativa é reconhecer que a negociação faz parte do processo, e não é um desvio dele — o que reforça a necessidade de distinguir, com precisão técnica, a negociação estimulada pelo próprio sistema daquela que se vale de assimetrias de poder para converter o processo em instrumento de coação.

O art. 2º da Lei nº 13.140/2015 elenca os princípios que orientam a Mediação no Brasil: imparcialidade do mediador, isonomia entre as partes, oralidade, informalidade, autonomia da vontade das partes, busca do consenso, confidencialidade e boa-fé. É precisamente a isonomia entre as partes — e não apenas a busca de um acordo a qualquer custo — que distingue a Mediação bem conduzida do uso estratégico do processo como instrumento de pressão: enquanto este último se alimenta da assimetria entre os litigantes, aquela pressupõe e busca ativamente restabelecer o equilíbrio entre eles antes de qualquer solução consensual ser construída.

Essa arquitetura normativa também se reflete na expansão, ao longo da última década, dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSCs) em todo o território nacional, estruturas previstas no art. 165 do CPC e regulamentadas por atos normativos dos próprios tribunais estaduais, que passaram a concentrar a realização de audiências de conciliação e Mediação em unidades especializadas, com equipes de conciliadores e mediadores capacitados segundo diretrizes curriculares estabelecidas pelo Conselho Nacional de Justiça. Essa institucionalização, da qual a autora participou tanto como conciliadora quanto como instrutora de formação de novos mediadores, buscou justamente qualificar tecnicamente a autocomposição, retirando-a da informalidade que, em certos contextos, poderia favorecer justamente o tipo de negociação assimétrica que este artigo busca identificar e delimitar.

Esse arcabouço normativo brasileiro dialoga com o que a literatura internacional denomina sistema multiportas de resolução de conflitos, no qual o processo judicial contencioso é apenas uma das vias possíveis — ao lado da Mediação, da conciliação, da arbitragem e de outros métodos consensuais —, cabendo às partes, com o auxílio de seus advogados, escolher a porta mais adequada à natureza e às circunstâncias específicas de cada conflito. Sob essa ótica, o uso do processo como moeda de negociação poderá ser lido, em parte, como sintoma da subutilização das demais portas disponíveis, especialmente quando a Mediação ou a conciliação poderiam oferecer solução mais célere, menos custosa e mais simétrica do que a via contenciosa tradicional.

6. A Mediação e a conciliação como resposta institucional

6.1. Da experiência prática à reflexão teórica

É exatamente neste ponto que minha trajetória como mediadora judicial e conciliadora, somada à minha atuação atual como advogada de Direito Bancário e mediadora extrajudicial, se conecta ao tema. Se o impulso de transformar o litígio em moeda de negociação já existe — e a experiência acumulada em salas de Mediação e conciliação no TJ/RS e no 5º Juizado Especial Cível de Porto Alegre mostra que ele poderá ser mais frequente do que se imagina —, a pergunta relevante não é como eliminá-lo, mas como oferecer-lhe um canal legítimo, transparente e tecnicamente conduzido.

Como instrutora de Mediação e participante de formações do Conselho Nacional de Justiça em Brasília, tenho reforçado, na capacitação de novos mediadores e conciliadores, exatamente essa distinção: negociar durante ou por meio de um processo não é, em si, condenável — pelo contrário, poderá ser saudável e, muitas vezes, o desfecho mais eficiente para ambas as partes. O que se exige é que essa negociação ocorra com boa-fé, informação simétrica e sem o uso de assimetrias de poder ou de caixa como arma.

A experiência acumulada na condução de expressivo volume de sessões de conciliação no âmbito do Juizado Especial Cível permite observar, na prática cotidiana, como a qualidade da condução da audiência — e não apenas o valor final do acordo — influencia diretamente a percepção das partes sobre a justiça do resultado alcançado. Partes que compreendem os critérios técnicos que fundamentam uma proposta de acordo tendem a aceitá-la com maior senso de legitimidade do que partes que a recebem como imposição unilateral, ainda que o valor final seja, em termos objetivos, semelhante. Esse dado, empírico e qualitativo, reforça a tese central deste artigo: a forma como a negociação processual é conduzida importa tanto quanto o resultado que ela produz.

6.2. A negociação simétrica como alternativa à pressão processual

A Mediação, ao contrário do uso estratégico do tempo processual como arma de pressão, propõe uma negociação simétrica, voluntária e assistida por um terceiro imparcial. Não elimina o interesse econômico das partes — mas poderá colocá-lo sobre a mesa de forma explícita, com técnica, escuta ativa e respeito à autonomia da vontade, em vez de deixá-lo operar de forma velada por trás da lentidão ou do desgaste processual.

Nesse sentido, o mediador ou conciliador atua como um fiel da balança: não decide o mérito da causa, mas assegura que a negociação — que, de todo modo, ocorreria, dentro ou fora do processo — se desenvolva em condições de simetria informacional e procedimental, reduzindo o espaço para que uma das partes explore deliberadamente o tempo, o custo ou a exposição pública da outra como instrumento de coação.

A confidencialidade da Mediação, prevista no art. 30 da Lei nº 13.140/2015, cumpre ainda uma função adicional relevante para o tema aqui tratado: ao assegurar que as tratativas conduzidas na sessão não poderão ser posteriormente utilizadas como prova em eventual processo judicial, ela remove parte do incentivo à exposição pública como arma de pressão, permitindo que as partes negociem com mais liberdade do que teriam em um processo contencioso público. Trata-se, assim, de um ambiente estruturalmente menos propício à conversão do conflito em instrumento de desgaste recíproco, e mais orientado à construção de soluções que reflitam os interesses reais — e não apenas as posições declaradas — de cada parte envolvida.

7. Uma breve nota comparada: a cultura do acordo em outros sistemas processuais

A utilização estratégica do processo como instrumento de negociação não é exclusividade do sistema brasileiro. Em sistemas de common law, notadamente nos Estados Unidos, a literatura processual há décadas documenta o fenômeno conhecido como vanishing trial — a redução progressiva do percentual de processos cíveis que efetivamente chegam a julgamento de mérito, em favor de acordos celebrados em estágios cada vez mais avançados da fase de instrução, sob forte influência do instituto da discovery e de seus elevados custos de litigância para ambas as partes.

Nesses sistemas, a ampla possibilidade de produção de prova documental e testemunhal na fase pré-processual eleva substancialmente o custo de qualquer disputa levada a julgamento, o que intensifica o incentivo à negociação antecipada — inclusive como forma de evitar a exposição das partes a um processo de descoberta de provas potencialmente invasivo e custoso. O paralelo com a realidade processual brasileira é instrutivo: aqui, o incentivo à negociação decorre menos do custo da produção probatória do que da morosidade estrutural do Judiciário e da desigualdade de capacidade financeira entre litigantes habituais e eventuais, mas o resultado prático — a transformação do processo em instrumento de barganha — guarda semelhanças relevantes entre os dois sistemas.

Essa aproximação comparada reforça uma conclusão importante para o presente artigo: a negociação processual não é uma patologia exclusivamente brasileira, tampouco um desvio pontual de determinados litigantes, mas uma tendência estrutural presente em sistemas processuais distintos, ainda que por razões institucionais diversas. Isso não torna a prática imune a controle jurídico — ao contrário, reforça a necessidade de que cada sistema desenvolva seus próprios mecanismos de contenção ao abuso, adequados às suas peculiaridades institucionais, tal como o Brasil o fez por meio dos institutos da litigância de má-fé e do abuso de direito, examinados na seção anterior.

8. Critérios práticos para distinguir estratégia legítima de abuso processual

A linha que separa o uso estratégico legítimo do processo do seu uso abusivo nem sempre é evidente a olho nu, especialmente para quem observa o litígio de fora. Ainda assim, é possível sistematizar alguns critérios práticos que auxiliam advogados, magistrados e gestores a realizar essa distinção com maior segurança.

8.1. Proporcionalidade entre a pretensão deduzida e o comportamento processual

Um primeiro critério relevante é a proporcionalidade entre o valor e a complexidade da pretensão deduzida em juízo e o comportamento processual adotado pela parte. Recursos protelatórios manifestamente incabíveis, requerimentos repetitivos de produção de prova sobre fatos incontroversos e a multiplicação artificial de incidentes processuais, quando incompatíveis com a complexidade real da causa, constituem indícios de que o processo está sendo utilizado para fins distintos da resolução do mérito.

8.2. Transparência de propósito e simetria informacional

Um segundo critério é a transparência de propósito nas tratativas de acordo. Propostas de negociação fundamentadas em avaliação técnica do mérito e do risco processual, comunicadas de forma clara e acompanhadas de justificativa razoável, tendem a indicar uma negociação legítima. Já propostas condicionadas a prazos artificialmente exíguos, à ameaça de exposição pública ou à exploração deliberada da fragilidade financeira da contraparte tendem a indicar o uso do processo como instrumento de coação, ainda que formalmente revestidas de licitude.

Também merece registro o papel do advogado nessa dinâmica. O Código de Ética e Disciplina da OAB arrola a lealdade, a boa-fé e a veracidade entre os deveres do profissional no exercício da advocacia, deveres esses que não se suspendem no curso de uma negociação processual. Cabe ao advogado orientar seu cliente com realismo quanto às reais chances de êxito da causa, evitando tanto o incentivo a demandas temerárias quanto a aceitação de acordos manifestamente desvantajosos apenas para encerrar rapidamente o litígio — em ambos os casos, o profissional atua como filtro técnico entre o impulso estratégico do cliente e os limites éticos que a profissão impõe.

8.3. Consistência do comportamento processual ao longo do tempo

Um terceiro critério, de caráter mais longitudinal, é a consistência do comportamento de determinado litigante ao longo de múltiplos processos semelhantes. Litigantes habituais que adotam, de forma sistemática e não excepcional, o mesmo padrão de resistência processual seguido de acordo tardio — independentemente do mérito específico de cada causa — revelam, pela repetição do padrão, que sua estratégia não decorre de uma avaliação técnica caso a caso, mas de uma política deliberada de exploração do tempo processual como vantagem competitiva. Esse padrão, mais perceptível em análises agregadas do que em processos isolados, tem sido cada vez mais observado por núcleos de inteligência processual de grandes escritórios e por sistemas de gestão de precedentes dos próprios tribunais, e poderá, no futuro, subsidiar critérios mais objetivos de identificação da litigância abusiva sistemática.

9. Recomendações para a governança do contencioso empresarial e para a prática da advocacia

A partir da sistematização proposta nas seções anteriores, é possível extrair recomendações práticas voltadas tanto a departamentos jurídicos e escritórios de advocacia contenciosa quanto a profissionais que atuam individualmente na condução de negociações processuais.

9.1. Critérios técnicos objetivos de avaliação de risco processual

A adoção de critérios técnicos objetivos para a avaliação do risco processual — probabilidade de êxito, valor estimado da condenação, custo do litígio e tempo médio de tramitação, entre outros — reduz o espaço para que decisões de acordo sejam tomadas de forma puramente reativa à pressão momentânea da parte contrária. Departamentos jurídicos que documentam formalmente essa avaliação, caso a caso, tendem a negociar de forma mais consistente e menos vulnerável a alegações de conduta abusiva, além de produzir um histórico auditável que facilita a identificação de eventuais padrões de litigância oportunista praticados por terceiros contra a própria organização.

9.2. Institucionalização de canais consensuais internos

A criação de canais internos de negociação e Mediação — inclusive antes do ajuizamento de eventual ação — poderá reduzir a necessidade de recorrer ao processo judicial como via primária de negociação. Empresas que mantêm relacionamento continuado com fornecedores, clientes ou parceiros comerciais beneficiam-se, em particular, de cláusulas escalonadas de resolução de conflitos, que preveem a tentativa de negociação direta e, em seguida, de Mediação, antes da via judicial ou arbitral, restringindo o espaço para que qualquer das partes utilize o simples ajuizamento de ação como primeira ferramenta de pressão.

Para o profissional da advocacia, a recomendação central que se extrai deste artigo é dupla: de um lado, reconhecer e utilizar, de forma técnica e transparente, o espaço de negociação que o próprio sistema processual brasileiro reserva à autocomposição; de outro, manter vigilância constante sobre os limites éticos e jurídicos que separam essa negociação legítima do uso do processo como instrumento de coação, sujeito às sanções por litigância de má-fé e por abuso de direito examinadas na seção 4 deste artigo.

9.3. O papel dos tribunais e da política judiciária nacional

Aos tribunais, por fim, cabe papel relevante na contenção dos efeitos indesejados da moeda de negociação processual, para além da aplicação pontual das sanções por má-fé e abuso de direito em casos individuais. O fortalecimento estrutural dos centros judiciários de solução consensual de conflitos, a capacitação contínua de mediadores e conciliadores e a produção de estatísticas judiciárias que permitam identificar padrões agregados de litigância — inclusive por litigante habitual — constituem instrumentos de política judiciária capazes de reduzir, ao longo do tempo, o espaço estrutural para o uso estratégico abusivo do processo, sem comprometer os benefícios legítimos que a negociação processual, bem conduzida, oferece a todo o sistema de Justiça.

Conclusão

Usar o processo como estratégia poderá ser legítimo até o limite da boa-fé processual. Após esse limite, deixa de ser negociação — e passa a ser abuso.

O bom uso do litígio como ferramenta estratégica exige transparência de propósito, respeito ao contraditório e consciência dos limites éticos da advocacia. O próprio sistema processual brasileiro, ao estimular a autocomposição desde o art. 3º do CPC até a Lei nº 13.140/2015, reconhece que negociar não é o oposto de litigar, mas parte legítima do itinerário processual. Cabe aos operadores do Direito — advogados, mediadores, conciliadores e magistrados — assegurar que essa negociação se desenvolva com boa-fé e simetria, e não como resultado da exploração de assimetrias de tempo, informação ou capacidade financeira.

Ao longo deste artigo, buscou-se demonstrar que o uso do processo como moeda de negociação é fenômeno multifacetado, que se manifesta por meio da exploração do tempo processual, da geração de passivos ocultos em operações societárias, do risco reputacional e da asfixia financeira de partes hipossuficientes, e que encontra, no ordenamento jurídico brasileiro, limites claros nos institutos da litigância de má-fé e do abuso de direito. Demonstrou-se, ainda, que o próprio sistema processual brasileiro — longe de ignorar essa dinâmica — estimula expressamente a autocomposição, atribuindo à Mediação e à conciliação papel central na construção de soluções negociadas legítimas, simétricas e tecnicamente conduzidas.

Sempre que possível, a Mediação e a conciliação se colocam como o caminho mais direto para transformar a pressão do processo em um acordo verdadeiramente construído — e não apenas imposto pelo desgaste do tempo.

Fica, por fim, o convite à reflexão que motivou este artigo: compreender o processo como moeda de negociação não é resignar-se a essa prática, tampouco condená-la de forma genérica, mas reconhecer sua existência para melhor delimitar, com critérios técnicos claros, o espaço da estratégia legítima e o espaço do abuso. É nesse espaço intermediário — entre o estímulo legal à autocomposição e a vedação ao abuso de direito — que se situa o desafio cotidiano de advogados, mediadores, conciliadores e magistrados comprometidos com uma Justiça mais efetiva, mais célere e, sobretudo, mais equilibrada entre as partes que a ela recorrem.

A experiência de quem transita entre a advocacia contenciosa, a Mediação judicial e a Mediação extrajudicial permite observar, com particular clareza, que a fronteira entre negociar e coagir raramente é uma questão de forma processual, e quase sempre uma questão de substância: a mesma proposta de acordo poderá ser legítima ou abusiva a depender de como foi construída, de quão simétrica foi a informação disponibilizada às partes e de quão proporcional foi o comportamento processual que a precedeu. É esse olhar atento à substância, e não apenas à forma, que se propõe como contribuição central deste artigo ao debate sobre os limites éticos do uso estratégico do processo judicial brasileiro.

Espera-se que as reflexões aqui sistematizadas — fruto tanto da análise do ordenamento jurídico brasileiro quanto da experiência prática da autora em salas de audiência de Mediação e conciliação — possam contribuir para o aprimoramento da prática advocatícia, da gestão de contencioso empresarial e da própria política judiciária nacional voltada ao tratamento adequado dos conflitos de interesse.

Referências

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, 1988.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002.

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 17 mar. 2015.

BRASIL. Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015. Dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 29 jun. 2015.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010. Dispõe sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Brasília: CNJ, 2010.