A fixação do quantum indenizatório na ocorrência do dano moral

Sumário: 1. Introdução; 2. Responsabilidade civil 2.1 Histórico 2.2 Conceito 2.3 Modalidades de responsabilidade civil, 3. Do dano 3.1 Conceito e tipologia 3.2 Do dano moral; 4. O quantum indenizatório: sua fixação; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.

1. Introdução

Como é cediço, o ser humano possui uma série de direitos que são assegurados pelo ordenamento jurídico; sendo assim, nascendo com vida, passa a ter capacidade e, por conseguinte, direitos de personalidade, a saber, o direito à moral, à honra, à imagem, dentre outros.

Vale ressaltar que tais direitos são inerentes à pessoa humana e a ela ligados de maneira perpétua e permanente, sendo direitos não patrimoniais, e assim, inalienáveis, intransmissíveis, irrenunciáveis, cuja violação está a exigir uma sanção, ou seja, uma indenização pelo dano causado à vítima.

Assim, vê-se desde logo, que o dano moral encontra guarida no âmbito da responsabilidade civil, que há muito tempo trata de agasalhar o princípio geral sobre o qual se funda a obrigação de indenizar.

O sempre festejado mestre Silvio Rodrigues, ao abordar o tema responsabilidade civil, elucidou-o de forma perfeita, fazendo-o da seguinte forma: “princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade encontrado no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe a quem causa dano a outrem o dever de o reparar” (direito civil, vol. 4 , são Paulo:saraiva,1999).

Apesar de ser assunto palpitante e que tem merecido grande destaque por parte dos doutrinadores, o dano moral e a fixação da sua indenização, tema a ser abordado neste trabalho de pesquisa, ainda carecem de maior aprofundamento, posto que várias questões pertinentes ao assunto ainda não estão pacificadas.

Ressalte-se que tal matéria só passou a ser direito positivado há pouco tempo, passando atualmente por uma reciclagem de conceitos, efetivada com maior envergadura a partir do advento da Constituição de 1988, quando a sua aplicação passou a ser efetiva e real, ensejando por parte dos doutrinadores e do próprio Judiciário, uma séria busca do disciplinamento do instituto, visando a uniformização de critérios para sua fixação; todavia, anteriormente ao enfrentamento do tema propriamente dito, entendemos por bem, tecer algumas rápidas considerações sobre a responsabilidade civil e sobre o instituto do dano, como um todo, numa visão objetiva, no afã de melhor situar os comentários acerca do assunto principal.

2.Responsabilidade civil

2.1 – Histórico

Não resta dúvida de que o instituto da responsabilidade civil é bastante antigo. Sobre isto, sequer divergem os doutrinadores, porém, nem sempre o referido instituto teve a mesma nuance em suas mais diversas codificações e momentos históricos em que existiu.

Nos códigos da região da Mesopotâmia, já havia a previsão da reparação do dano. No Código de Hamurabi, por exemplo, o causador do dano era punido com igual sofrimento; na civilização Helênica, o dano era reparado independentemente de qualquer violação que a norma preexistente e assim por diante.

De fácil observação é a ligação que pode ser feita entre o dano e o tempo em que vigorava a lei da vingança privada, ou seja, à vítima ou seus familiares, cabia fazer justiça com suas próprias mãos. Era o que se conhecia por Lei do Talião; com a Lei das XII Tábuas, o poder público interveio no direito da vítima, fixando em que condições ele poderia responder, encerrando, por conseguinte, a fase do “olho por olho, dente por dente”.

É unânime, contudo, a idéia de que o princípio geral da reparação do dano foi originário da Lei de Aquília (culpa aquiliana), designando a responsabilidade extracontratual em oposição a contratual. Como inovação, trouxe a substituição das penas fixas para indenizações proporcionais aos danos causados e assim, aquilo que não causava prejuízo, não se prestava a ser indenizado.

No âmbito nacional, as leis pátrias desde o Código Criminal de 1830 até o Código Civil de 1916 buscaram inspiração no direito francês, motivo pelo qual, a responsabilidade pautou-se na existência de culpa por parte do ofensor, consoante se infere do artigo 159 da revogada lei civil.

Posteriormente, passou-se a admitir, ao lado do dever de indenizar independente de culpa, a tutela coletiva dos prejudicados e a prevenção de danos ao meio social. Sente-se o surgimento de tendências socializantes, abraçadas aos direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos. Já a Constituição de 1988 trouxe tendências socializantes, como a defesa dos consumidores, a reparação de danos imateriais ou morais, o conceito de função social da propriedade e os direitos naturais da pessoa humana.

O Código de Defesa do Consumidor consagra a responsabilidade sem culpa como princípio inerente à defesa dos vulneráveis da relação negocial. Com tal previsão, pode-se concluir que houve a consagração da responsabilidade sem culpa também nas relações privadas.

Viu-se no Direito Comparado, a tendência de proteção do Bem Ambiental e a respectiva responsabilidade sem culpa dos causadores dos respectivos danos ambientais. A previsão legal de responsabilidade civil objetiva por danos ao meio ambiente é anterior à própria Lei Consumerista, pela regra sintomática do art. 14, §1º, da Lei 6.938, de 1.981.

Diante dessa nova realidade, a nova codificação não poderia cometer o grave equívoco de não regular a responsabilidade independentemente de culpa, sendo certo que o art. 927, parágrafo único, passou a prever em sentido amplo a responsabilidade objetiva nos “casos previstos em lei e quando houver um risco criado” para os direitos de outrem.

Observa-se, pois, que em razão das mudanças sociais, existe atualmente no direito brasileiro, a tendência à adoção à responsabilidade objetiva como regra geral nos casos de indenização por danos causados a outrem, seja em razão de se coadunar melhor com a realidade social, seja porque o sistema antigo, cuja responsabilidade se fundava na culpa mostrou-se insuficiente como meio de proporcionar a reparabilidade plena e assim, a pacificação da sociedade.

2.2 – Conceito

Viu-se en passant, como se deu o surgimento e o conseqüente desenvolvimento da possibilidade da reparação do dano, mencionando-se a teoria da subjetiva e objetiva, aquela que depende de culpa e a outra, que independe; entretanto, torna-se ainda de bom alvitre, conceituar de forma rápida o que vem a ser responsabilidade civil, mencionando ainda, suas modalidades.

A responsabilidade civil surge em face do descumprimento obrigacional, pela desobediência de uma regra estabelecida em um contrato, ou por deixar, determinada pessoa, de observar um preceito normativo que regula a vida. Segundo Maria Helena Diniz, a responsabilidade civil está relacionada com “a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato próprio imputado, de pessoas por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva) ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)”.

Na realidade, o conceito de responsabilidade sempre esteve relacionado à lesão do direito, segundo ensinava há muito tempo o clássico San Tiago Dantas, “Quando é que existe lesão do direito? Existe toda vez que o direito de alguém é frustado pela circunstância de não ser cumprido o dever jurídico que a ele correspondia. Sempre que se verifica uma lesão do direito, isto é, sempre que se infringe um dever jurídico correspondente a um direito, qual é a primeira conseqüência que daí advém? Já se sabe: nasce a responsabilidade.” (Programa de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Rio, 1979, p. 376).

Para o renovado professor Carlos Roberto Gonçalves, “a responsabilidade civil, é assim, um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário“.

A pedra de toque da responsabilidade civil, no tocante ao Código Civil de 1916 encontrava-se inserida no art 159; atualmente, este instituto encontra-se positivado no art 927 da Nova Legislação Civil.

Vê-se, portanto, que duas importantes inovações ocorreram: a primeira, a adoção, em termos genéricos, da teoria responsabilidade objetiva, ou seja, independe de culpa, e  a segunda , que é o enquadramento do dano exclusivamente moral, classificando-o como ato ilícito, tal qual previsto nos arts. 186 e 187 do Código Civil Brasileiro.

Observa-se, neste diapasão, que a responsabilidade civil nada mais é, que a obrigação de reparar o dano, seja ele de qual espécie for, desde obviamente, decorrente de ato ilícito, tal como prescrito.

2.3 – Modalidades de responsabilidade civil

Didaticamente, a responsabilidade civil apresenta-se sob diferentes espécies, conforme a perspectiva que se analisa. Vista quanto ao fato gerador, poderá ser classificada em contratual ou extracontratual; já em relação ao seu fundamento, em objetiva ou subjetiva.

A responsabilidade contratual tem sua origem na inexecução de um contrato, podendo este ser negócio jurídico bilateral ou unilateral. É, portanto, oriundo de ilícito contratual, que vem a ser o descumprimento de qualquer obrigação anteriormente pactuada. Nesta, não há necessidade de prova de culpa do inadimplente para haver a reparação do dano, basta caracterizar o inadimplemento. Regra já prevista no Direito Romano, a força obrigatória dos contratos traz princípio pelo qual as cláusulas contratuais devem ser respeitadas rigorosamente, sob pena de responsabilidade daquele que as descumprir, por dolo ou culpa. O contrato faz lei entre as partes, podendo o seu inadimplemento gerar perdas e danos. O fundamento principal desta regra, na atual lei codificada brasileira, está no artigo 389 do Novo Código Civil, que eqüivale ao artigo 1.056 do Código Civil de 1.916.

Já a responsabilidade extracontratual, também conhecida como aquiliana, resulta do inadimplemento normativo, ou seja, a prática de um ato ilícito por pessoa capaz ou incapaz, da violação de um dever, fundado em algum princípio geral de direito, visto inexistência de vínculo entre as partes, no tocante a relação obrigacional. Nesta, a vitima deverá provar a culpa do agente. Representando tal responsabilidade qualquer inobservância de regra legal, tem previsão nos artigos 186 e 927, “caput”, do Novo Código Civil.

3. Do dano

3.1 – Conceito e tipologia

Feitas considerações pertinentes a responsabilidade civil, onde ficou por demais demonstrado que a atitude ilícita, independente de culpa do agente deve indiscutivelmente ser reparada, resta-nos perquirir sobre as formas de dano e a competente fixação de seu quantum.

Segundo o professor José de Aguiar Dias, “o conceito de dano é único, e corresponde a lesão de um direito” (Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1995,p.737).

O dano é um elemento fundamental para a imposição da obrigação de indenizar. Sem o prejuízo, um comportamento ilícito pode passar desapercebido pelo mundo jurídico. O elemento dano da responsabilidade civil serve, igualmente, para o conceito de responsabilidade objetiva como para a subjetiva, já que significa lesão a qualquer direito, podendo ser material ou moral.

De início, somente o dano material era formalmente reconhecido e assim, possível de ser reparado, mediante determinação judicial ; hoje,  já não se aceita apenas esta forma de dano, mas também o moral, ambos, por conseqüência, passíveis de reparação, de indenização.

3.2 – Do dano moral

Viu-se anteriormente, que a diferença havida entre o dano material e o dano moral reside no fundamento do direito atingido, ou seja, no material, recai sobre o patrimônio da vítima, enquanto que no moral, sobre os direitos de personalidade ou subjetivos.

 Várias são as definições dadas ao instituto do Dano Moral, dentre elas a do renomado WILSON MELLO DA SILVA, dizendo que “DANOS MORAIS são lesões sofridas pelo sujeito físico, ou pessoa natural de direito em seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição com o patrimônio material o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor econômico“

O professor RUBENS LIMONGI FRANÇA diz que ” ( …) dano moral é aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos“

Na verdade, DANO MORAL exprime sofrimento, “dor”, definida por Aurélio Buarque de Holanda como: “Sensação desagradável, variável em intensidade e em extensão de localização, produzida pela estimulação de terminações nervosas especializadas em sua recepção” ou, ainda, “Sofrimento moral; mágoa, pesar, aflição”.

Nesse diapasão, trazemos à colação os ensinamentos de Christino Almeida do Valle: “A dor, física ou moral, é uma só: é a dor! (…) Como a fisiologia e a psicologia não diferenciam a dor, somente pode haver diferença na sua causalidade. Logo, dor física e dor moral ficam igualadas, não obstante a dor física impedir o labor manual, algumas vezes. Mas o acabrunhamento ou a prostração moral também impede a execução dos serviços, sejam físicos ou intelectuais”.(Dano Moral. Rio de Janeiro: Aide, 1996, p. 57).

Ainda sobre a matéria, Yussef Said Cahali preconizou: “Dano moral, portanto, é a dor resultante da violação de um bem juridicamente tutelado, sem repercussão patrimonial. Seja dor física – dor-sensação, como a denomina Carpenter – nascida de uma lesão material; seja a dor moral – dor-sentimento, de causa imaterial” (Dano e Indenização. São Paulo: RT, 1980, p. 7).

Saliente-se, por oportuno, que a reparação de danos morais exerce função distinta daquela dos danos materiais. Assim, a fixação do quantum indenizatório destes encontra-se sob a égide do estatuído no art. 1.059 do Código Civil Brasileiro, através da aplicação, de danos emergentes e lucros cessantes. No concernente àquela reparação, tem-se por escopo oferecer uma espécie de compensação ao lesado, a fim de atenuar seu sofrimento (caráter satisfativo). Visa fazer com que o agente que propiciou a lesão seja desestimulado a praticar atos lesivos à personalidade de outrem (caráter punitivo). O valor da reparação assume assim, um duplo objetivo, qual seja: satisfativo-punitivo.

Existe, no tocante ao caráter satisfativo-punitivo da reparação do dano moral quem defenda a não acumulação dos valores. Essa tese encontra fulcro no princípio geral de direito que veda o enriquecimento sem causa.

Mister deixar assente que a presença do dano moral em nosso Direito não representa novidade, não sendo cabível titubear quanto a cominação ou não de sua indenização, pois há muito o direito positivado, a jurisprudência e a doutrina pátrias já a consignavam em virtude da ofensa à dignidade ou à honra (arts. 76, § único, 1.538, 1.539, 1.543, 1.547 a 1.550, todos do Código Civil brasileiro; arts. 81 e 84 do Código de Telecomunicações (Lei n° 4.117/62); art. 244, § 1°, do Código Eleitoral (Lei n° 4.737/65); arts. 49 a 53 da Lei de Imprensa (Lei n° 5.250/67) etc.). Foi, entretanto, com o advento da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 que essa matéria passou a adquirir relevância em face do registro feito nos incisos V e X do art. 5º, que enumerou, entre os direitos e garantias fundamentais, “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e declarou serem invioláveis “a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Destaca-se que, após a promulgação da atual Constituição, passou a ser admitida a cumulação do dano moral com o dano patrimonial, haja vista a autonomia das indenizações, pouco importando se originárias ou não do mesmo ato ilícito.

4. O quantum indenizatório: sua fixação

Em se tratando de lesão a interesse não patrimonial, ou seja, que gerou dor, angústia ou aflição ao lesado, há que se falar em ressarcimento. Excepcionalmente se afirma que a reparação do dano possa ensejar a entrega de uma prestação em si que corresponda a lesão causada. Não é sempre possível exigir que o infrator restabeleça o que se perdeu no nível humano, em termos da pessoa física em si. Então, neste caso, somente as perdas e danos é que vão realmente ensejar a recomposição de patrimônio.

Do ponto de vista do dano material não há dúvida de que, se a res é fungível e se terceiro pode fazer ou desfazer a coisa à custa do infrator, o Juiz deve optar por essa solução, que atende ao credor, é célere e condiz com os propósitos da reparação, que são de restabelecer, tanto quanto possível, o status quo ante. Esta é que deve ser a finalidade da reparação e não apenas a conversão em perdas e danos, que pressupõe um processo um pouco demorado, a partir da própria liquidação e representa a tradução daquela lesão na expressão pecuniária ou na expressão monetária que vai envolver, muitas vezes, o arbitramento. Se condiz este objetivo muito mais com a finalidade da reparação e se a natureza do dano material em si não significa um obstáculo e este fim, o que cumpre verificar é se, na hipótese do dano extrapatrimonial ou dano moral, pode-se adotar esta mesma opção.

Atualmente, quando se reporta ao ressarcimento por dano moral, o ponto de maior discussão na doutrina e na jurisprudência de nosso país, ainda é em relação ao “quantum” a ser recebido pela vítima, observando-se que inexiste critério objetivo para estabelecimento do exato valor deste dano, simplesmente porque é impossível avaliar a dor, o constrangimento, a auto-estima de uma pessoa.

Em bem elaborado artigo, as professoras Zely Fernanda de Toledo Pennache Machado e Renata de Carvalho Morishita discorreram que “a indenização não tem o condão de retornar as coisas ao “status quo ante” já que isso é inviável em se tratando de danos morais”. Citada no mesmo artigo, a eminente jurista Teresa Ancona Lopes de Magalhães preconizou que  “A ofensa derivada de lesão a um direito da personalidade não pode ficar impune e, dentro do campo da responsabilidade civil, a sua reparação tem que ser a mais integral possível para que, caso não possam as coisas voltar ao estado em que se encontravam antes, tenha a vítima do dano, pelo menos alguma satisfação ou compensação e, dessa forma, possa ver minorado o seu padecimento“.

A Constituição entronizou a reparação do dano moral e leis anteriores, como a Lei de Imprensa, o Código de Telecomunicações, já previam sua reparação com base numa indenização tarifária, levando em conta, por outro lado, aspecto de ordem objetiva e subjetiva. Hoje, a lei maior vincula a reparação do dano moral, sobretudo à ofensa aos direitos da personalidade, ao direito à honra, ao nome, à imagem, à intimidade. A reparação do dano moral caminha pari passu com o reconhecimento efetivo e a tutela desses direitos. Esta previsão constitucional trouxe a vantagem de permitir a reparação da ofensa a bens que, por sua natureza, estavam privados de qualquer ressarcimento e tornou mais efetiva a tutela desses bens assegurados constitucionalmente.

Alguns argumentam que o dano moral, aquele que prescinde de reflexos patrimoniais e retrata uma dor íntima, é insuscetível de ser reparada, pois não se vai devolver a ninguém um estado de tranqüilidade que a antecedia. Diante disto, pergunta-se se através de uma reconstituição proporcional, na medida em que os fatos a permitam, é possível mitigar ou aliviar o gravame causado pelo dano moral? Assim, uma ofensa, uma injúria praticada através de meios de comunicação, rádio, TV, jornal, seria possível de reparar-se mediante compatível retorno à situação próxima do status quo ante?  Ora, mediante uma ação de responsabilidade civil, a reparação do dano moral é perfeitamente viável, apurando-se o quantum correlativo àquela lesão. Sabe-se, porém, que este procedimento vai demandar tempo e quando a reparação vier, ainda que ela possa mitigar a angústia do lesado, ela jamais vai representar sua cabal reparação. No entanto, se for possível um desmentido publicado em jornal de grande circulação, divulgado na TV, em idêntico horário e no mesmo noticiário, sabe-se, de antemão, que será pelo menos em parte, reconstituída uma situação anterior que vai, no mínimo, possibilitar uma certa satisfação ao lesado e encerrar uma reparação mais de acordo com a ofensa causada.

A função da quantia paga em dinheiro, em espécie, não é a de repor um desfalque patrimonial, mas apenas a de representar para a vítima uma satisfação igualmente moral ou, que seja, psicologicamente capaz de neutralizar ou anestesiar em parte o sofrimento impingido.

Sobre a matéria, a jurista Maria Helena Diniz comenta com precisão:

“A reparação do dano moral, em regra, é pecuniária, visando neutralizar os sentimentos negativos compensando-os com alegria. O dinheiro seria apenas um lenitivo, que facilitaria a aquisição de tudo aquilo que possa concorrer para trazer ao lesado uma compensação por seus sofrimentos. Além disso, há julgados usando, analogicamente, como parâmetro para estabelecer o montante da reparação do dano moral o artigo 59 do Código Brasileiro de Telecomunicações com alteração do Decreto Lei nº 236/67“.

É de se ter cuidado, afim de que o encantamento para com a matéria não seja exagerado, quando da consideração do que sejam o dano moral e a ofensa aos próprios direitos da personalidade. Qualquer restrição e qualquer limitação de ordem psicológica tende a ser valorizada com um agravo, a uma manifestação da personalidade. Corre tal alargamento, o risco de vulgarizar-se o dano moral, podendo desnaturá-lo, pois corresponde a um profundo gravame ao sentimento nobre da pessoa, e não a restrições ou deveres de tolerância que se deve ter, nem à abstenção ou à tolerância que se deve suportar, para um convívio social. Esta excessiva valorização do dano moral pode acabar implicando em certo aviltamento dele, tornando fonte de locupletamento por parte de pessoas que invocam situações que não lhe correspondam. Este desvio acaba tornando a reparação do dano moral, uma reparação fundada praticamente em responsabilidade objetiva, quando esta não é o seu fundamento.

Em não havendo regulamentação própria, que fixe o quantum, cumpre ao magistrado estabelecer a reparação competente, através do arbitramento.Sobre o livre arbítrio do juiz, o Professor Rubens Limongi França comenta que “A boa doutrina pondera que inexistam “caminhos exatos” para se chegar à quantificação do dano moral, levando-se em conta a ponderação e a responsabilidade do juiz, a fim de que alcance o equilíbrio na fixação do quantum da indenização“. Ainda sobre o assunto, Christino Almeida do Valle observou que:

“Prevalece o livre arbítrio do magistrado, conforme a doutrina e a jurisprudência. Ele fixa a pena, com o seu critério subjetivo quando se trata de direito penal, como de resto, estabelece o quantum indenizatório na condenação dos danos ressarcitórios de ordem patrimonial. Aí é importante e vasto o critério do magistrado, porque ele leva em conta a eqüidade e as circunstâncias que rodeiam cada caso e quantia a ser fixada deve corresponder a lesão, mas não equivalente por ser isso impossível“.

Há doutrinadores que entendem ser necessária a fixação de critérios para estabelecer o quantum indenizatório. Contudo, a avaliação aritmética é impossível por causa do subjetivismo deduzido da avaliação de cada caso. Continua assim, a competência jurisdicional para o modo como o agente deve reparar o dano moral, baseando-se em critérios subjetivos ou objetivos.A indenização por dano moral é arbitrável, mediante estimativa que leve em conta a necessidade de, com a quantia, satisfazer a dor da vítima. Não se trata de um valor que se submete ao livre arbítrio do julgador, sem quaisquer critérios, até porque deve o juiz, na sua sentença, fundamentar a sua decisão.

É cabível a imposição de uma indenização em face de dano moral sempre que o resultado de um ato ilícito traduzir-se em alteração para pior dos sentimentos afetivos de um sujeito. A fixação desta indenização exige, contudo, uma investigação da chamada dor moral.

Os juízes também tratam de observar, além da dor moral, a posição social do lesado, intensidade do dano, a gravidade da ofensa e o grau de culpa do lesado, repercussão social da ofensa e situação econômica do agente causador.

O grande jurista Carlos Alberto Bittar admitiu ainda novas formas de reparação, que não a pecuniária. O emérito professor nos ensina que “(…) caso o agente não tenha bens, ou sejam estes insuficientes, frustrando-se a reparação do lesado, pode-se lançar mão de sanção não pecuniária, com a submissão pessoal do lesante a obrigações de fazer, ou de não fazer, como por exemplo, a prestação de serviços, a abstenção de certas condutas, o cerceamento de certos direitos, já utilizadas, há mais tempo, no plano penal como penas restritivas de direitos“.

Busca-se uma indenização justa e próxima da realidade dos fatos, para que esta possa elevar a valoração humana por meio do resgate da dignidade.  Quando se trata de dano material, calcula-se exatamente o desfalque sofrido no patrimônio da vítima e a indenização consistirá no seu exato montante. Mas no dano moral, a apuração do quantum indenizatório se complica, não se mede monetariamente, ou seja, não há dimensão econômica ou patrimonial.

Um exame superficial mostra, que são inúmeros os critérios para arbitramento do dano moral.
A forma mais comum de compensar o lesado pelos danos morais tem sido o ressarcimento em dinheiro. Importante dizer que, por muito tempo, uma parcela significativa dos doutrinadores entendia imoral a reparação pecuniária dos danos morais, argumentando que a dor não podia ser comprada por dinheiro. O argumento perdeu força, desde que se concluiu que a indenização em dinheiro não tem por fim compensar a dor, mas trazer ao lesado a possibilidade de, com o dinheiro, obter bens ou serviços que lhe tragam um conforto capaz de minorar o seu sofrimento.

A reparação pelo dano moral tem logrado várias justificações, não vìsa, de modo algum, a resgatar pecuniariamente a dor de ninguém, até porque esta é  insuscetível de mensuração, é irresgatável. Além do mais, o fundamento da reparação do dano moral tem sido o de ensejar ao lesado, meios que possam mitigar-lhe o sofrimento. Para uma pessoa que perdeu o filho em condições trágicas, com culpa evidente do agente, é óbvio que a reparação do dano moral visa a permitir o desfrute por essa pessoa, de entretenimento, de fazer um curso, de forma a aliviar a dor, às vezes se submetendo a tratamento psicológico, cujo objetivo é melhor aceitar a perda.Visa, também, a reparação do dano moral a outro objetivo já contemplado, aliás, na Lei de Imprensa e no Código Brasileiro de Telecomunicações, quando levam em consideração, para seu arbitramento, ser o infrator reincidente, tendo adotado atitude negligente, quando, por exemplo, numa empresa autuada por várias vezes, por não conceder os equipamentos de proteção aos seus empregados, um deles vem a falecer em decorrência da queda provocada por sua falta. Se a família pede reparação por dano moral, é evidente que não vai compensar a perda, podendo, porém, mitigar o sofrimento, tem este escopo. Objetiva, igualmente, neste caso, punir a empresa, para que ela passe a guardar cautela.  Isto posto, o fundamento da reparação ao dano moral obedece a estes dois princípios, que nem de longe se coadunam com a responsabilidade objetiva. Ao contrário, o juiz vai ter de verificar a ocorrência de dano moral e de seus pressupostos, para determinar a reparação, e são esses princípios que informam a reparação do dano.

Há, entretanto, outras formas não pecuniárias de reparação de danos morais e que, muitas vezes, atendem mais ao interesse do lesado.Carlos Alberto Bittar enumera algumas dessas formas de reparação específica: “a realização de certa ação, como a de retratação que, acolhida, pode satisfazer o interesse lesado (Lei n. 5.250/67, arts. 29 e 30);o desmentido ou retificação de notícia injuriosa, nos mesmos termos, a divulgação imediata de resposta, entre outras. Nada impede que o Magistrado conceda ao lesado, a reparação específica que entenda mais adequada, ainda que não haja previsão legal explícita. Basta que, implicitamente, o sistema admita a forma de reparação postulada.

Importa salientar que a lei civil, à medida que determina que o autor do dano indenize os prejuízos que causou, acaba por ter natureza sancionatória indireta, servindo para desestimular a repetição do dano. O responsável terá que responder pelos prejuízos que causar e o caráter sancionatório é meramente reflexo, ou indireto. Resumindo: Como o autor do dano tem que compensar os prejuízos alheios, ele sofrerá um desfalque patrimonial que poderá desestimular a reiteração da conduta lesiva; mas a finalidade precípua da reparação de danos não é punir o responsável, mas compensar o lesado.

O mesmo acontece com o dano moral: a sua finalidade é compensar a vítima, e não punir a conduta danosa. Daí concluir-se que a reparação não pode ir além da extensão do dano moral. Se o dano moral é pequeno, a indenização não pode ser grande, apenas para punir o lesado.

Muitos doutrinadores têm atribuído relevância à condição social do ofendido, como critério a ser utilizado na fixação dos danos morais.
 Este deve ser utilizado no arbitramento dos danos morais. É que, como já ressaltado, a indenização por danos morais não equivale a um pagamento correspondente ao dano moral sofrido, porque o dano mural puro não tem equivalente em dinheiro.O valor fixado deve ser tal que traga ao beneficiário um consolo, uma compensação pela mal que lhe causaram. A indenização deve permitir ao lesado de realizar certa atividade capaz, senão de eclipsar, ao menos de minorar o sofrimento oriundo dos danos. Por isso, a condição econômica do lesado há de ser considerada. A Lei de Imprensa, no art. 53, I, determina que o juiz considerará a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade a natureza e a repercussão da ofensa.

Portanto, os principais critérios para o arbitramento dos danos são: a situação econômica do lesado; a intensidade do sofrimento, e a gravidade e repercussão da lesão; e as circunstâncias que envolveram os danos.
Muitas decisões têm utilizado como paradigma para a fixação dos danos morais o Código Brasileiro de Telecomunicações, que fala em indenizações de 5 a 100 salários mínimos, e a Lei de Imprensa, que limita a indenização entre 20 e 200 salários mínimos.
Os artigos que fixavam no Código Brasileiro de Telecomunicações (arts. 81 a 84) foram revogados pelo Decreto-lei 236/67. Apesar disso, são freqüentes os arestos que continuam a utilizar os limites impostos pelos artigos revogados. É preciso salientar que a utilização da Lei de Imprensa para a fixação das indenizações não deve servir de pretexto para que se entenda dever ser tarifada a indenização por danos morais. Nem deve o juiz deter-se ante a possibilidade de fixar danos superiores ao teto fixado na Lei de Imprensa: constatado que a gravidade dos danos e o sofrimento do lesado é tal que a fixação em 200 salários mínimos não sirva como compensação ou consolo, deve o Juiz fixar valores superiores.
Portanto, o critério da Lei de Imprensa vale como norte, mas não como limitação, no arbitramento dos danos.

No que tange a prefixação de limites para indenização, alguns como o Professor Carlos Alberto Bittar, entende arriscada, senão vejamos:

“Pondere-se, ainda, que a multiplicidade de ações lesivas possíveis e as diferentes conseqüências que delas defluem tornam difícil a catalogação pelo legislador para a posterior tarifação. De outra parte, o conhecimento prévio do ‘quantum’ pode conduzir os refratários a assumir o ônus correspondente, de modo deliberado, desrespeitando, intencionalmente, os bens jurídicos protegidos nessa área (como, por exemplo, em certa atividade de comunicação, feita a equação custo-benefício opte o explorador por usar indevidamente imagem alheia, diante de perspectivas favoráveis de obtenção de resultados financeiros compensadores”.

Vê-se neste pequeno arrazoado, que ainda não há pacificação sobre muitos pontos da matéria, seja na definição do caráter satisfativo ou punitivo, seja na positividade ou não da prefixação dos valores indenizatórios, o que dificulta sobremaneira, a utilização efetiva do instituto da indenização por dano moral; contudo, nem por isto deixa de ser punido, com o pagamento de quantum indenizatório apurado de forma subjetiva, o autor de ato ilícito, que atente contra os direitos de personalidade.

5. Conclusão

Conclui-se, portanto, que não se tem mais dúvida hoje, no direito brasileiro, sobre a possibilidade do dano moral ser indenizado, até porque existe a positivação de tal direito na própria Constituição Federal; todavia, no tocante à fixação da referida indenização, muitas são as dúvidas havidas, principalmente no próprio Judiciário, posto a subjetividade do bem a ser indenizado e o seu consequente quantum.

Não se tem, todavia, como impeditivo à indenização por danos morais, o fato da doutrina e da jurisprudência ainda não terem pacificado seus entendimentos acerca do caráter satisfativo ou punitivo desta indenização, nem muito menos a forma a ser utilizada pelo magistrado na definição do quantum indenizatório.

Tem-se como verdadeira, a premissa de que o dano moral é sempre indenizável, desde que proveniente de ato ilícito e que provoque lesão ao direito subjetivo de outrem. Se a indenização terá o caráter de punir o ofensor ou satisfazer a dor experimentada pela vítima, de somenos importância.

Por fim, até que haja a efetiva prefixação do quantum indenizatório a ser aplicado a cada caso (se é que possível), fica a critério do magistrado, fixar o valor indenizatório, considerando seja a equidade, seja a ponderação, mensuração, ou qualquer outro critério, desde que torne justa a reparação do dano cometido.

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