A (in)convencionalidade do Estatuto do Desarmamento à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos

Resumo: Este artigo realiza uma análise da convencionalidade do chamado “Estatuto do Desarmamento” em face da Convenção Americana de Direitos Humanos, valendo-se da doutrina nacional e de julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça para demonstrar a incompatibilidade entre as duas citadas normas e, por consequência, defende que é necessária a declaração de invalidez da Lei n. 10.826/03, em razão da superioridade hierárquica da CADH em nosso ordenamento jurídico.

Palavras-chave: Controle de convencionalidade. Estatuto do Desarmamento. Lei n. 10.826/03. Convenção Americana de Direitos Humanos. Pacto de São José da Costa Rica.

Abstract: This article analyzes the conventionality of the so-called "Statute of Disarmament" in the face of the American Convention on Human Rights, using national doctrine and judgments of the Federal Supreme Court and the Superior Court of Justice to demonstrate the incompatibility between the two legal norms, and consequently argues that it is necessary to declare invalidity of Law n. 10.826/03, due to the hierarchical superiority of the ACHR in our legal system.

Keywords: Conventionality control. Statute of Disarmament. Law n. 10.826/03. American Convention on Human Rights. Pact of San Jose of Costa Rica.

Sumário: Introdução. 1. Os direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro. 2. O controle estatal das armas de fogo no Brasil pós Constituição de 1988. 3. O direito de defesa pessoal trazido pelo Pacto São José da Costa Rica. 4. A inconstitucionalidade da prisão civil por dívida do depositário infiel. 5. A inconvencionalidade da criminalização do desacato à autoridade. Conclusão.

Introdução

O presente trabalho examinará a convencionalidade do chamado “Estatuto do Desarmamento” (Lei n. 10.826/03) à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH). Para isso, iremos apresentar brevemente os direitos fundamentais previstos no ordenamento jurídico brasileiro, mencionando os previstos na Constituição Federal e aqueles trazidos pela CADH, valendo-nos da doutrina nacional para enriquecer o artigo.

Após, iremos expor sucintamente como se dá o controle de armas de fogo no Brasil após a Constituição Federal de 1988, evidenciando as severas limitações para o civil em tudo que envolve uma arma de fogo. Na sequência, apresentaremos resumidamente os argumentos utilizados pelos ministros do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça em julgados onde foi reconhecida a inconstitucionalidade e/ou inconvencionalidade de lei ordinária brasileira em face da Convenção Americana de Direitos Humanos.

Finalmente, à vista dos fundamentos expostos no artigo, concluiremos pela absoluta incompatibilidade entre o “Estatuto do Desarmamento” (lei ordinária) e a Convenção Americana de Direitos Humanos (tratado internacional) e, por consequência, sustentaremos a invalidade daquela norma, já que a CADH está situada em um patamar normativo superior (se trata de uma norma constitucional ou, no mínimo, de status supralegal).

1. Os direitos fundamentais no ordenamento jurídico brasileiro

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1998, dadas as circunstâncias históricas de sua elaboração[1], reconhece um amplo leque de direitos e garantias aos brasileiros e estrangeiros residentes no País, que denominou expressamente de fundamentais[2]. Essa opção terminológica indica a hierarquia normativa desses direitos e garantias, evidenciando a sua supremacia perante as demais normas do ordenamento jurídico interno (i.e. normas infraconstitucionais). Os membros da Assembleia Constituinte demonstraram tamanha preocupação com a proteção dos direitos e garantias fundamentais que lhes consagraram como “cláusulas pétreas”, de modo a impedir a sua supressão pelo poder constituinte derivado reformador (SARLET, 2013).

Além disso, é possível perceber, a partir da leitura do artigo 5º, § 2º[3], que a Constituição Federal adotou um sistema aberto de direitos e garantias fundamentais, ou seja, o rol contido em seu Título II não pode ser entendido como restritivo (MENDES; BRANCO, 2014). São, portanto, reconhecidos também como fundamentais os direitos e garantias que sejam decorrentes do regime político e dos princípios por ela adotados, bem como os decorrentes de tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja signatária, ponto sobre o qual nos debruçaremos.

Nessa linha, observamos que a posição atualmente dominante no Supremo Tribunal Federal é a de que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos possuem status supralegal, isto é, estão abaixo da Constituição Federal e acima da legislação infraconstitucional do Brasil. Há, também, o posicionamento (minoritário) de alguns ministros do STF, no sentido de que os referidos tratados possuem status constitucional. Por fim, temos a posição isolada de Celso D. de Albuquerque Mello, que defendia que a norma internacional deveria prevalecer até mesmo sobre as normas trazidas pela Constituição Federal, ou seja, os direitos e garantias delineados em tratados internacionais possuiriam status supraconstitucional (MAZZUOLI, 2012).

Veja-se que, independentemente de qual das três correntes apresentadas acima seja considerada como a mais acertada pelo nosso leitor, mostra-se indiscutível a necessidade de compatibilizar verticalmente a produção legislativa infraconstitucional do País não só com a Constituição Federal, mas também com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil, uma vez que o entendimento de que os tratados internacionais têm nível de lei ordinária já foi superado[4]. Como bem escreve Mazzuoli (2009, p. 130), o direito doméstico precisa estar em consonância com os tratados de direitos humanos e também com aqueles “tratados comuns em vigor no país, tratados estes que se encontram abaixo da Constituição, mas acima de toda a normatividade infraconstitucional.” (Grifos do autor).

Em razão da controvérsia entre os juristas sobre quem deve exercer esse controle (se o Supremo Tribunal Federal, caso os tratados de direitos humanos possuam status constitucional, ou se o Superior Tribunal de Justiça, na hipótese deles possuírem status supralegal), reservaremos essa questão para um artigo posterior e, por ora, enfocaremos nos porquês que tornam necessário o exercício do controle de convencionalidade do chamado “Estatuto do Desarmamento”[5] (Lei n. 10.826/03), a seguir apresentado.

2. O controle estatal das armas de fogo no Brasil pós Constituição de 1988

Em dezembro de 2003 foi sancionada, pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva, a Lei n. 10.826, que regulou o registro, a posse e a comercialização de armas de fogo (e suas respectivas munições), criou novos tipos penais, dentre outras providências. Posteriormente, tal lei foi regulamentada pelo Decreto n. 5.123/04, que acabou por criar uma das legislações mais restritivas do globo terrestre no que diz respeito à compra, registro e porte de armas de fogo por civis (QUINTELA; BARBOSA, 2015).

Essa lei integra uma péssima linha de política criminal do governo federal (que já passou, até o momento, por três presidentes da República diferentes, sendo que dois deles foram reeleitos) que visa combater o sempre crescente número de crimes no Brasil com respostas na esfera penal, atribuindo a explosão de delitos, em parte, à multiplicação de armas de fogo clandestinas e à falta de preparo técnico daqueles que fazem uso dessas armas (BASTOS; CASARA, 2004).

Assim, os membros do Congresso Nacional, obstinados em remover completamente as armas de fogo das mãos dos civis, inseriram, nas disposições finais do “Estatuto do Desarmamento”, um artigo que estabelecia que “É proibida a comercialização de arma de fogo e munição em todo o território nacional, salvo para as entidades previstas no art. 6o desta Lei” (BRASIL, 2003), condicionando a sua entrada em vigor ao escrutínio popular, na forma de um referendo.

Aproximadamente 95 milhões de brasileiros foram às urnas no dia 23 de outubro de 2005 e responderam a pergunta “o comércio de armas de fogo e munição deve ser proibido no Brasil?” com um sonoro “Não!”. O resultado final, divulgado pelo Tribunal Superior Eleitoral, mostrou uma vitória acachapante daqueles contrários ao desarmamento civil: 63,94% das pessoas votaram pelo “Não” (o que correspondeu a 59 milhões de eleitores neste pleito) e 36,06% votaram pelo “Sim”, sendo relevante destacar que os votos no “Sim” não foram a maioria em nenhum estado da Federação (QUINTELA; BARBOSA, 2015). Com isso, o restante do “Estatuto do Desarmamento” foi mantido na íntegra.

Desse modo, a regra no Brasil, de acordo com o artigo 6 da Lei n. 10.826/03[6], é que os civis são proibidos de portarem armas de fogo em todo o território nacional. Para excepcionar essa regra, é preciso passar por um longo martírio burocrático pois, como se pode imaginar, não basta comprar e registrar[7] a arma de fogo – o que já gera uma bela dor de cabeça. A referida lei ainda exige do cidadão o preenchimento de uma série de requisitos, fixados nos seus artigos 4º e 10, pois, do contrário, o pedido de porte será indeferido pela Polícia Federal. São eles: (a) demonstrar a sua efetiva necessidade por exercício de atividade profissional de risco ou de ameaça à sua integridade física; (b) comprovar sua idoneidade; (c) comprovar ocupação lícita e residência certa; e, por fim, (d) comprovar capacidade técnica e aptidão psicológica para o manuseio de arma de fogo.

Além disso, como se já não fosse o suficiente, o “Certificado de Registro de Arma de Fogo” deve ser renovado periodicamente, devendo o proprietário comprovar que segue cumprindo todos os requisitos legais e, claro, desembolsar as taxas pertinentes à renovação. Vale mencionar, ainda, que é vedado ao civil o porte ostensivo da arma de fogo (MATTOS JÚNIOR, 2010).

No que toca à posse de arma de fogo por civil que resida no perímetro urbano do Brasil, a lei a permite somente se a arma for mantida “exclusivamente no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no seu local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo estabelecimento ou empresa”, conforme manda o art. 5º da Lei n. 10.826/03.

Com essa brevíssima exposição, devem estar bem nítidas ao leitor as severas restrições impostas pelo estado brasileiro ao civil que habite uma área urbana (objeto de nossa maior atenção, pois corresponde a 84,4% da população do Brasil, de acordo com informações colhidas pelo Portal Brasil junto ao IBGE) para a aquisição e posse de uma arma de fogo, além da vedação quase integral do porte de arma por esse cidadão em específico.

3. O direito de defesa pessoal trazido pelo Pacto São José da Costa Rica

Ao final da segunda guerra mundial, surgiu um movimento internacional visando proteger os direitos do homem, tão violados nesse triste episódio da História. Nesse sentido, os países da América Latina se reuniram na Costa Rica e, em 22 de novembro de 1969, aprovaram a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH), também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica. Naquele momento, a prioridade dos países envolvidos era a solução dos problemas econômicos, sociais e culturais que os acometiam (ACCIOLY; NASCIMENTO E SILVA; CASELLA, 2012), o que, diga-se de passagem, segue inalterado até o presente.

Para fins do presente trabalho, os artigos 1º e 7º da Convenção são os que se revestem da maior importância. O artigo 1º dispõe sobre a obrigação dos estados-partes de respeitarem os direitos e liberdades reconhecidos pela Convenção e assegurarem o “seu livre e pleno exercício a toda pessoa que esteja sujeita à sua jurisdição, sem discriminação alguma”. Por sua vez, o artigo 7º estabelece que “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais”.

O primeiro ponto que merece destaque é a clareza da Convenção ao determinar o livre (desimpedido; sem obstáculos) e pleno (inteiro; completo) exercício dos direitos e liberdades por ela reconhecidos, de modo que é inválida qualquer lei (lato sensu) que restrinja algum desses direitos ou liberdade. Antes que se diga que “nenhum direito é absoluto”, registramos que, quando a Convenção quis permitir algum tipo de limitação estatal, ela assim o fez. Exemplos: (a) no já referido artigo 7º, também consta que “Ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições políticas dos Estados-partes ou pelas leis de acordo com elas promulgadas” (grifo nosso), excepcionando a regra geral da liberdade dos seres humanos. Por outro lado, a CADH, (b) ao tratar da liberdade de pensamento e de expressão, estabeleceu que “A lei pode submeter os espetáculos públicos a censura prévia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteção moral da infância e da adolescência, sem prejuízo do disposto no inciso 2” (grifo nosso), criando uma exceção à liberdade de expressão das pessoas.

Igualmente clara foi a Convenção quando fixou que o livre e pleno exercício dos direitos nela mencionados deveria ser garantidos a todos os seres humanos[8], sem nenhuma discriminação. Logo, não é admissível nenhuma diferenciação ou alguma espécie de “seletividade” na hora de se assegurar os direitos previstos na CADH, e qualquer ressalva nesse sentido deve constar expressamente do texto convencional. Novo exemplo: o artigo 16 da Convenção protege o direito de liberdade de associação das pessoas em geral, mas permite a restrição, e até mesmo a privação (!) do exercício desse direito pelos membros das forças armadas e da polícia[9].

Ante o exposto, entendemos que a interpretação mais coerente e protetiva aos indivíduos do art. 1º da CADH é a de que os direitos e liberdades reconhecidos pela Convenção Americana de Direitos Humanos, não existindo ressalva expressa que faculte aos estados-partes criarem leis reduzindo o seu alcance (como nos exemplos acima apresentados), devem ser gozados sem obstáculos legais por todos os indivíduos.

O artigo 7º da CADH, por sua vez, requer uma interpretação sistemática para que seja compreendido em sua melhor forma. Entendemos que a análise do direito de defesa pessoal a que ele se refere, uma vez que não foi detalhado pela Convenção, deve ser combinada com a leitura do artigo 144 da Constituição Federal[10]. Tal disposição constitucional determina que a segurança pública será prestada a todas as pessoas pelos órgãos policiais discriminados em seus incisos (Polícia Federal, Polícia Militar etc.). Essa proteção policial é um serviço público inespecífico e indivisível[11] e, portanto, possui uma natureza difusa, se contrapondo, em nossa opinião, à segurança pessoal de que trata a Convenção Americana de Direitos Humanos.

Acrescente-se, por fim, que o artigo 5º da Constituição Federal garante aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade e à segurança. Tendo em vista que a CF não aborda o tema da “defesa pessoal”, “segurança particular”[12], ou mesmo de “armas de fogo”[13], se limitando a tratar da segurança pública, nos parece que ela foi complementada, com perfeição, pelo Pacto de São José da Costa Rica – ou ao menos pelo seu artigo 7º.

4. A inconstitucionalidade da prisão civil por dívida do depositário infiel

No dia 03 de dezembro de 2008, em sessão plenária, os ministros do Supremo Tribunal Federal acordaram, por unanimidade, em negar provimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo Banco Bradesco S/A contra acórdão do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo que, em julgamento de apelação, estabeleceu ser inconstitucional a prisão civil do devedor fiduciante.

Ainda que esse tema não seja o objeto deste artigo, os argumentos utilizados pelos ministros no RE n. 466.343-1/SP reforçam a posição deste articulista. O voto-vogal, por exemplo, se valeu do Pacto de São José da Costa Rica para atacar a prisão civil do depositário infiel. Embora tenha dito que os tratados internacionais possuem status supralegal[14], posição com a qual não concordamos, o ministro Gilmar Mendes (BRASIL, 2008, p. 55) andou bem ao defender que os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, diante de seu “inequívoco caráter especial”, detêm o poder de “paralisar a eficácia jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com ela conflitante”.

Consequentemente, segundo o ministro, a partir do dia em que a República Federativa do Brasil aderiu ao chamado Pacto de São José da Costa Rica, deixou de existir base legal para a prisão civil do depositário infiel, uma vez que essa disposição colide com o artigo 7º, item 7, do referido Pacto[15]. Tal posição foi acompanhada expressamente pela ministra Carmen Lúcia[16] e pelos ministros Joaquim Barbosa[17], Marco Aurélio[18], Celso de Mello[19], Cezar Peluso[20] e Menezes Direito[21].

Vale registrar que o ministro Joaquim Barbosa (BRASIL, 2008, p. 96), em seu voto, lembrou que o nosso sistema constitucional prioriza a proteção da dignidade da pessoa humana, de forma que, ao seu ver, “na hipótese de eventual conflito entre regras domésticas e normas emergentes de tratados internacionais, a prevalência, sem sombra de dúvidas, há de ser outorgada à norma mais favorável ao indivíduo”.

Importante destacar, também, a notável posição do ministro Celso de Mello (BRASIL, 2008, p. 113), especialmente quando sustentou, em seu voto, que compete ao juiz atuar na defesa e garantia das liberdades fundamentais da pessoa humana, não podendo ele se esquivar de assegurar efetividade aos direitos fundados em tratados internacionais dos quais a República Federativa do Brasil seja parte. Frisou, ainda, que “O respeito e a observância das liberdades públicas impõem-se ao Estado como obrigação indeclinável, que se justifica pela necessária submissão do Poder Público aos direitos fundamentais da pessoa humana” (grifos do autor).

Percebe-se que o Supremo Tribunal Federal, a partir desse julgamento, novamente adotou a tese da primazia dos tratados internacionais em face da legislação doméstica do Brasil, firmando o entendimento de que os tratados internacionais sobre direitos humanos possuem status supralegal no que diz respeito a ordem jurídica interna.

5. A inconvencionalidade da criminalização do desacato à autoridade

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também possui julgado de grande valor para os propósitos deste trabalho, cujo peso nos parece redobrado por se tratar de um caso recente, julgado em 15 de dezembro de 2016. Passaremos, desse modo, a sintetizar decisão tomada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça no âmbito do Recurso Especial n. 1.640.084/SP.

Em resumo, a mencionada Turma, realizando controle de convencionalidade do artigo 331 do Código Penal, estabeleceu que a criminalização do desacato à autoridade viola o artigo 13 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de modo que essa conduta deve ser tida como atípica no ordenamento jurídico brasileiro.

No seu voto, o ministro Ribeiro Dantas, relator do feito, observou que a CADH, em seu artigo 2º, prevê a adoção, pelos estados partes, de “medidas legislativas ou de outra natureza que forem necessárias para tornar efetivos” os direitos e liberdades reconhecidos pela Convenção. Valendo-se de doutrina e julgados nacionais e internacionais, demonstrou ser necessária a realização do controle de convencionalidade pelo Superior Tribunal de Justiça[22], com o objetivo de “compatibilizar as normas internas com os tratados e convenções de direitos humanos”.

Após tais considerações, pontuou o ministro relator (BRASIL, 2016, p. 15) que “A adesão ao Pacto de São José significa a transposição, para a ordem jurídica interna, de critérios recíprocos de interpretação, sob pena de negação da universalidade dos valores insertos nos direitos fundamentais nele reconhecidos”. Prosseguindo, salientou a consagração do princípio pró-homem (pro homine) “na hermenêutica das normas domésticas e internacionais relativas à proteção dos direitos fundamentais”, assinalando a previsão constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, da Constituição Federal) e da prevalência dos direitos humanos (art. 4º, II, da CF).

Com isso, percebe-se que o Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido do julgado do STF anteriormente apresentado, reconheceu a necessidade da eliminação (ou paralisação da eficácia) de normas internas que violem os parâmetros normativos trazidos por tratados internacionais dos quais o Brasil tenha tomado parte, principalmente no que se refere aos tratados que versem sobre direitos humanos. E, como muito bem observou o ministro Ribeiro Dantas, deve-se proteger o indivíduo das arbitrariedades do estado[23].

Conclusão

Tendo em vista que a Constituição Federal admite expressamente direitos fundamentais oriundos de tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte, nos parece incontroverso que esses instrumentos estão acima da legislação ordinária brasileira, independentemente de possuírem status constitucional ou supralegal – questão deveras acirrada na doutrina e nos tribunais pátrios, como mostramos. Portanto, o direito de segurança pessoal trazido pelo artigo 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos (tratado internacional) se qualifica como fundamental e deve prevalecer sobre as disposições do chamado "Estatuto do Desarmamento" (Lei n. 10.826/03), que possui status de lei ordinária.

Em nossa visão, a Constituição Federal, uma vez que é omissa em relação à segurança pessoal (ela só trata da segurança pública), foi perfeitamente complementada pelo artigo 7º da CADH. Nossa conceituação de "segurança pessoal", já que o Pacto não esmiúça o termo, se dá por exclusão. Considerando que a CF estabelece que a segurança pública será prestada pelos órgãos policiais e que a jurisprudência brasileira entende que a proteção policial é um serviço público inespecífico e indivisível, nos parece inescapável a conclusão de que "segurança pessoal" é algo específico e divisível. Seria, pois, o direito do indivíduo à uma defesa particular – a qual pode ser realizada, dentre outros meios, por uma arma de fogo, precisamente o objeto da regulamentação feita pela já citada lei.

Realizando uma interpretação sistemática, entendemos que a Convenção garantiu que esse direito de segurança pessoal (1) seja estendido a todos os seres humanos (e não apenas aos policiais e demais privilegiados contemplados nos incisos do artigo 6º do “Estatuto do Desarmamento”) e que (2) o seu exercício deve ser livre e pleno, sendo inválida qualquer lei estatal que o restrinja de alguma forma. Desse modo, por colidirem frontalmente com os artigos 1º e 7º da CADH, são completamente inválidas as disposições da Lei n. 10.826, principalmente as contidas em seus artigos 4º (que exige o atendimento de diversos requisitos para a aquisição de arma de fogo), 5º (que limita severamente a posse da arma de fogo) e 6º (que proíbe o porte de arma de fogo, com poucas exceções).

Também pode ser dito que o Estatuto do Desarmamento, ao (1) estabelecer nada flexíveis requisitos para a aquisição e posse de uma arma e (2) fixar como regra geral a proibição do porte de arma de fogo (o que impede os civis, por consequência, de andarem armados nas ruas das cidades), retirou a eficácia do direito fundamental à segurança pessoal que cada ser humano tem, violando o comando do artigo 2º da CADH. Ainda que se diga que a lei, nominalmente, permite a aquisição, posse e porte de arma de fogo, a longa e rigorosa lista de requisitos legais[24] exigidos para tal, na prática, esvazia totalmente essas disposições, ao excluir milhões de brasileiros que não possuem condições de atenderem os requerimentos da lei.[25] Com isso, torna-se evidente a supressão intencional da eficácia desse direito e, como se já não bastasse, a violação da exigência de não-discriminação feita pelo artigo 1º da CADH, conforme apontamos no parágrafo anterior.

Não pode, repise-se, o Judiciário brasileiro (no caso, o Superior Tribunal de Justiça) dizer que é a criminalização do desacato é algo “anacrônico” por implicar em “desigualdade entre funcionários e particulares, o que é inaceitável no Estado Democrático de Direito preconizado pela CF/88 e pela Convenção Americana de Direitos Humanos” (BRASIL, 2016, p. 17-18) e, ao mesmo tempo, aceitar uma lei que assegura, grosso modo, o porte de arma àqueles que fazem parte do estado[26] mas o nega para a imensa maioria dos civis.

Em suma, a proibição (com singelas exceções) do porte de arma de fogo e os diversos obstáculos impostos pelo estado brasileiro para a aquisição e posse de arma de fogo por um civil que resida em uma área urbana violam flagrantemente o direito de defesa pessoal trazido pela Convenção Americana de Direitos Humanos, relegando esse cidadão a contar com a ineficientíssima proteção das forças policiais do Brasil.[27]

Ante o exposto, defendemos a imperiosa necessidade da realização do controle de convencionalidade sobre a Lei n. 10.826/03, com a consequente declaração da sua completa invalidade, em razão de incompatibilidade com diversos artigos do Pacto de São José da Costa Rica, seja por via de exceção (controle incidental ou concreto) ou por meio de ação direta (controle principal ou abstrato).